ZKBER.2018.33•On-call work and minimum hours under employment contract
ZKBER.2018.33Altro tribunale19 set 2018Dismissed
Estratto da Omnilex
A former driver employed by a sports association appealed the dismissal of his wage claim, arguing that he had been on true on-call work and was therefore entitled to a minimum workload and compensation for missed shifts. The appellate court held that the appeal was admissible but rejected the hearing complaint, refused to take additional party evidence, and excluded the new documents as inadmissible novelties. On the merits, it confirmed that the employment contract and personnel rules established false on-call work: assignments were set by mutual agreement, no duty to accept unilateral calls existed, and the November 2015 meeting note did not create or evidence a minimum workload. The appeal was dismissed and costs were imposed on the appellant.
Art. 308, 310, 311, 316 and 317 ZPO; Art. 29 BV; true and false on-call work; minimum workload claim: where the contract provides that assignment periods are fixed by mutual agreement and the personnel regulations contain no indication of a unilateral duty to work, false on-call work is to be assumed. A mere duty of loyalty or restrictions on outside work do not establish an obligation to accept every assignment. A post-incident meeting note referring to renewed deployment in the same scope does not, without clear contractual modification, prove a guaranteed minimum pensum. New documents on appeal are inadmissible if they existed before the first-instance hearing and could have been submitted earlier with due diligence; the appeal court may decide on the file where no additional relevant findings are expected.
| Geschäftsnummer: | ** ZKBER.2018.33** |
|---|---|
| Instanz: | Zivilkammer |
| Entscheiddatum: | 20.09.2018 |
| FindInfo-Nummer: | O_ZK.2018.405 |
| Titel: | ** Forderung aus Arbeitsvertrag** |
| Resümee: |
| Obergericht Zivilkammer Urteil vom 20. September 2018 Es wirken mit: Präsident Frey Oberrichter Müller Oberrichter Flückiger Rechtspraktikantin Donauer In Sachen ** A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Jean-Claude Cattin, Berufungskläger gegen ** B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Matthias Miescher, Berufungsbeklagter betreffend ** Forderung aus Arbeitsvertrag** zieht die Zivilkammer des Obergerichts in ** Erwägung**: I. 1.1 A.___ war ab 2008 beim Verein B.___ als Chauffeur/Fahrer [...] angestellt. Am 31. Dezember 2012 schlossen die Parteien einen neuen befristeten schriftlichen Arbeitsvertrag, gemäss welchem das Arbeitsverhältnis über das ordentliche Pensionsalter von A.___ hinaus weitergeführt wurde und spätestens mit Erreichen des 70. Altersjahres von A.___ am 09. Dezember 2017 endete. Bestandteil des Arbeitsvertrags war das Personalreglement. Aufgrund des Vorwurfs der sexuellen Belästigung wurde A.___ zwischen September 2015 und November 2015 nur noch eingeschränkt eingesetzt. Am 16. November 2015 fand eine Besprechung zwischen der Geschäftsführerin des B.___ und A.___ statt. Die Notiz derselben findet sich in den Akten. Am 14. November 2016 kündigte der B.___ das Arbeitsverhältnis per 28. Februar 2017. 1.2. Nach einem gescheiterten Schlichtungsverfahren reichte A.___ (nachfolgend: Kläger) am 13. März 2017 beim Richteramt Solothurn-Lebern gegen den B.___ (nachfolgend: Beklagter) eine Forderungsklage ein und beantragte, der Beklagte sei zu verpflichten, ihm den Betrag von CHF 31'268.60 (Lohn ab Dezember 2015) zzgl. Zins zu 5 % seit 15. Juni 2016 zu bezahlen, u.K.u.E.F. 1.3. Der Beklagte schloss mit Klageantwort vom 29. Juni 2017 auf vollumfängliche Klageabweisung, u.K.u.E.F. 1.4. Mit Replik vom 25. August 2017 bzw. Duplik vom 30. Oktober 2017 hielten die Parteien an ihren gestellten Rechtsbegehren fest. 1.5. Am 08. März 2018 fand vor dem Amtsgericht Solothurn-Lebern die Hauptverhandlung mit Partei- und Zeugenbefragung statt. Im Anschluss an die Hauptverhandlung erliess es das im Dispositiv eröffnete Urteil, mit welchem es die Klage abwies. 2.1. Nach Erhalt der Urteilsbegründung reichte der Kläger (von nun an: Berufungskläger) am 08. Mai 2018 Berufung an das Obergericht des Kantons Solothurn ein und stellte die folgenden Rechtsbegehren: 1. Das Urteil des Amtsgerichts Solothurn-Lebern vom 8. März 2018 sei aufzuheben. 2. Das Verfahren sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3. Eventuell sei die Klage des Berufungsklägers vom 13. März 2017 gutzuheissen und die Berufungsbeklagte sei zu verurteilen, dem Berufungskläger einen Betrag in der Höhe von CHF 31'268.59 zuzüglich Zins zu 5% seit 15. Juni 2015 zu bezahlen. 4. Die Prozesskosten (Gerichtskosten und Parteientschädigung) des erstinstanzlichen Verfahrens seien vollumfänglich der Berufungsbeklagten aufzuerlegen. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letzteres zuzüglich der gesetzlichen MWST von gegenwärtig 7.7%) zulasten der Berufungsbeklagten. Zudem reichte er diverse neue Urkunden ein und beantragte, diese zu den Akten zu erkennen. 2.2. Mit Berufungsantwort vom 29. Juni 2018 stellte der Beklagte (von nun an: Berufungsbeklagter) die folgenden Rechtsbegehren: 1. Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es seien die beantragten neuen Urkunden aus dem Recht zu weisen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge. 3. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen. II. 1.1. In vermögensrechtlichen Streitigkeiten ist die Berufung gegen erstinstanzliche Entscheide zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2 Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids beziehungsweise seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). 1.2. Vor der Vorinstanz forderte der Kläger insgesamt CHF 31'268.60 Lohn, somit mehr als CHF 10'000.00. Die Berufung ist damit nach Art. 308 Abs. 2 ZPO zulässig. Sie wurde frist- und formgerecht erhoben. Auf die Berufung ist einzutreten. 2.1. Der Berufungskläger beantragt, das Verfahren sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Als Begründung führt er die Verletzung des rechtlichen Gehörs an. Beweisthema des vorinstanzlichen Verfahrens sei hauptsächlich die Frage eines garantierten oder zugesprochenen Mindestpensums und nicht die Frage nach der Einsatzpflicht des Arbeitnehmers gewesen. Nur letztere sei jedoch ausschlaggebend für die Unterscheidung von echter und unechter Abrufarbeit. Da sich die Parteien nicht zur Einsatzpflicht geäussert hätten, könne gerade nicht davon ausgegangen werden, dieser Punkt sei streitig. Entsprechend habe der Berufungskläger betreffend Tatsachen, welche eine Subsumtion unter die echte Abrufarbeit erlaubten, nicht bewusst Beweis geführt. Die Vorinstanz verletze in grober Weise das rechtliche Gehör des Berufungsklägers, der die Möglichkeit zum Gegenbeweis zur unrichtigen Rechtsauffassung schlicht nie erhalten habe. 2.2. Das rechtliche Gehör nach Art. 29 Abs. 2 Schweizerische Bundesverfassung (BV, SR 101) dient einerseits der Klärung des Sachverhalts, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Der Betroffene hat das Recht, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern. Dazu gehört insbesondere das Recht, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 133 I 270 E. 3.1; 127 I 54 E. 2b). Der Anspruch auf rechtliches Gehör gebietet auch, dass die Behörde die Vorbringen der betroffenen Person auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Die Begründung des Entscheids muss so abgefasst sein, dass ihn der Betroffene gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Sie muss kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist, dass sich die Begründung mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (BGE 138 IV 81 E. 2.2; 136 I 184 E. 2.2.1; 133 III 439 E. 3.3 mit Hinweisen). 2.3. Wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird, hatte der Berufungskläger die Möglichkeit, sich ausreichend zu sämtlichen Beweisthemen des vorinstanzlichen Verfahrens zu äussern (vgl. Ziff. II. 4.2.1. f.), weshalb eine Verletzung des rechtlichen Gehörs zu verneinen ist. Des Weiteren ist anzumerken, dass die Berufung die volle Überprüfung des angefochtenen Entscheides in allen Rechts- und Sachfragen zulässt. Die Rechtsmittelinstanz prüft den Streitgegenstand mit voller Kognition und ist in der Lage, den Anspruch des Berufungsklägers reformatorisch zu beurteilen (Peter Reetz/Stefanie Theiler, in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Vorbem. zu Art. 308 – 317 N 3 und 15 und Art. 310 N 5 f.). 3.1. Der Berufungskläger stellt den Antrag um Parteibefragung. 3.2. Die Rechtsmittelinstanz kann eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden (Art. 316 Abs. 1 ZPO). Der Antrag um eine Parteibefragung ist abzuweisen, zumal bereits vor der Vorinstanz eine ausführliche Parteibefragung stattgefunden hat und nicht ersichtlich ist, welche zusätzlichen relevanten Erkenntnisse das Gericht durch eine Wiederholung der Parteibefragung gewinnen könnte. Über die Berufung kann daher ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. 4.1. Mit der Berufung kann unrichtige Rechtsanwendung und/oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Der Berufungskläger ruft beide Berufungsgründe an. 4.2.1. Der Berufungskläger beanstandet, die Vorinstanz habe den zu beurteilenden Sachverhalt erweitert und damit die Dispositions- und Verhandlungsmaxime verletzt. So sei in den Rechtsschriften die rechtliche Qualifikation des Arbeitsverhältnisses zwar Thema gewesen, nicht jedoch die Unterscheidung in unechte und echte Arbeit auf Abruf. Vielmehr sei es um das Vorliegen oder Nichtvorliegen eines «Mindestpensums», mitunter um die Abgrenzung der Arbeit auf Abruf zur Teilzeitarbeit, gegangen. Die Parteien hätten keine Ausführungen zur rechtlichen Qualifikation des Arbeitsverhältnisses gemacht. 4.2.2. Die Vorinstanz hat zu Recht die Unterscheidung der echten und unechten Arbeit auf Abruf geprüft. Der Beklagte argumentierte in Beweissatz 25 der Klageantwort vom 29. Juni 2017, es handle sich um einen befristeten Arbeitsvertrag auf Abruf. Sowohl Zeitpunkt als auch Dauer der Arbeitszeit seien im vorliegenden Arbeitsvertrag unbestimmt und der Fahrer könne Einsätze absagen und müsse keiner Einsatzpflicht nachkommen. Es handle sich mithin um echte (recte: unechte) Arbeit auf Abruf. Durch diese Ausführungen des Beklagten wurde die Unterscheidung von echter und unechter Arbeit auf Abruf Prozessthema. Die Vorinstanz hat den zu beurteilenden Sachverhalt nicht erweitert. Die Rüge ist unbegründet. 4.3. Der Berufungskläger verlangt, die von ihm neu eingereichten Beweismittel seien zu den Akten zu erkennen. 4.3.1. Im Berufungsverfahren werden gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Praxisgemäss ist zwischen echten und unechten neuen Vorbringen (sogenannten Noven) zu unterscheiden. Echte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die (erst) nach dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden sind. Sie sind im Berufungsverfahren grundsätzlich immer zulässig, wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Unechte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung entstanden waren. Ihre Zulassung wird im Berufungsverfahren weitergehend insofern eingeschränkt, als sie ausgeschlossen sind, wenn sie bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden können. Im Falle unechter Noven hat der Berufungskläger namentlich die Gründe detailliert darzulegen, weshalb er die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (Urteil des BGer 5A_819/2015 vom 24. November 2016 E. 4.1). 4.3.2. Der Berufungskläger bringt vor, dass ein zureichender Grund für die Zulässigkeit unechter Noven der angefochtene Entscheid selbst sei, wenn die Vorinstanz dem Entscheid eine Rechtsauffassung zugrunde lege, mit der der Berufungskläger nicht habe rechnen müssen und die er nur mit neuen Beweismitteln widerlegen könne. Dies sei vorliegend der Fall, da die rechtliche Qualifikation des Arbeitsverhältnisses und die Unterscheidung in echte und unechte Arbeit auf Abruf nie Thema gewesen sei. 4.3.3. Die Unterscheidung von echter und unechter Arbeit auf Abruf wurde mit Klageantwort vom 29. Juni 2017 Prozessthema im vorinstanzlichen Verfahren (vgl. Ziff. II. 4.2.2.). Alle vom Berufungskläger neu eingereichten Beweismittel waren zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Hauptverhandlung bereits entstanden. Es wäre ihm daher möglich gewesen, sämtliche Beweismittel bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorzubringen. Da die Qualifikation des Arbeitsverhältnisses sowohl in der Klageantwort vom 29. Juni 2017 als auch anlässlich der Hauptverhandlung vom 8. März 2018 (zweiter Parteivortrag Rechtsanwalt Matthias Miescher) thematisiert wurde, hätte der Berufungskläger mit der Rechtsauffassung der Vorinstanz rechnen können. Soweit der Berufungskläger Noven nicht nach Massgabe von Art. 317 Abs. 1 ZPO vorbringt, ist er damit nicht (mehr) zu hören. Die vom Berufungskläger erstmals anlässlich des Berufungsverfahrens eingereichten Urkunden 19, 20, 21, 22, 23, 24 (nur Lohnabrechnung November 2015) und 25 sind unzulässige unechte Noven. 5.1. Die Vorinstanz hatte darüber zu befinden, ob dem Kläger ein Anspruch auf ein Mindestpensum und damit eine entsprechende Vergütung zusteht. 5.2. Die Vorinstanz verneinte einen Anspruch auf ein Mindestpensum und erwog dazu zusammengefasst und im Wesentlichen Folgendes: Dem Kläger sei mit der Vereinbarung vom 16. November 2015 kein Pensum garantiert worden und der Arbeitgeber müsse sich nicht darauf behaften lassen, einen gewissen Arbeitsumfang vergüten zu müssen. Stattdessen sei der Formulierung in der Gesprächsnotiz, wonach der Kläger «im gleichen Umfang wie vorher» eingesetzt werde, nach Ansicht des Gerichts wie folgt zu verstehen: Der Kläger sei aufgrund des Vorwurfs der angeblichen sexuellen Belästigung suspendiert worden. Die Suspendierung sei aufgehoben und in der Aktennotiz festgehalten worden, dass der Kläger wieder «wie vorher» eingesetzt werden soll. Damit hätten die Parteien eben gerade keine Veränderung des Vertrages zum Ausdruck gebracht, sondern vielmehr ein Wiederaufleben desselben. Der Kläger habe während der gesamten Vertragsdauer keinen Anspruch gehabt, in einem gewissen Mass beschäftigt zu werden. Da der Kläger keinen Anspruch auf ein Mindestpensum gehabt habe, sei der Beklagte nicht zu verpflichten, den Arbeitnehmer für entgangene Stunden und Einsätze, welche er nicht habe leisten können, zu entschädigen. Der Kläger habe schlicht keinen Anspruch darauf gehabt, eine Mindestzahl an Fahrten respektive Stunden leisten zu können. Die Forderung des Klägers sei daher vollumfänglich abzuweisen. 6. Der Berufungskläger macht in seiner Berufung geltend, das Urteil erweise sich «in mehrfacher Hinsicht als unrichtig». Die Vorinstanz qualifiziere «das der eingeklagten Forderung zugrundeliegende Arbeitsverhältnis (…) u.a. aufgrund von falschen Sachverhaltsfeststellungen unrichtigerweise als unechte Arbeit auf Abruf». 7.1. Im angefochtenen Urteil hat das Amtsgericht argumentiert, dass sowohl der Kläger wie auch der Beklagte anerkennen, dass der Arbeitsvertrag vom 31. Dezember 2012 vorgesehen habe, dass der Kläger Arbeit auf Abruf leiste. Die Frage, ob es sich um echte oder unechte Arbeit auf Abruf handle, beurteile sich danach, ob der Kläger verpflichtet gewesen sei, bei Abruf die Arbeit zu leisten. Der Arbeitsvertrag siehe bezüglich Arbeitseinsatz/Arbeitszeit Folgendes vor: «Die Zeiträume für Einsätze (Einsatztage) werden im gegenseitigen Einverständnis festgelegt». Das damals geltende Personalreglement des B.___ verweise bezüglich Pensum ausschliesslich auf den Arbeitsvertrag und bringe daher keine weiterführenden Erkenntnisse. Da der Arbeitsvertrag vorsehe, dass die Einsätze im gegenseitigen Einverständnis festgelegt werden, sei klar, dass es sich um unechte Arbeit auf Abruf handeln müsse. Der Kläger habe gemäss der Formulierung jeweils auch ablehnen können, wenn der Beklagte ihn abgerufen habe. Es sei daher von unechter Arbeit auf Abruf auszugehen. Diese garantiere keine Mindestanzahl an Stunden für den Arbeitnehmer. 7.2. Der Berufungskläger beanstandet die Feststellung der Vorinstanz, beim Arbeitsverhältnis handle es sich um unechte Arbeit auf Abruf. Die Vorinstanz stelle zwar richtig fest, dass sich die Frage, ob es sich um echte oder unechte Arbeit auf Abruf handle, danach beantworte, ob den Arbeitnehmer eine Arbeitspflicht treffe. Diesbezüglich halte die Vorinstanz jedoch unrichtigerweise fest, es handle sich um unechte Arbeit auf Abruf, da der Arbeitsvertrag vorsehe, dass die Zeiträume für die Einsätze im gegenseitigen Einverständnis festgelegt würden. Die Vorinstanz stelle den Sachverhalt unrichtig fest, wenn sie nur aufgrund dieser Formulierung darauf schliesse, der Kläger hätte jeweils einen Arbeitseinsatz auch ablehnen können. Ebenfalls unrichtig sei die Feststellung, das Personalreglement des B.___ bringe keine weiteren Erkenntnisse. Gemäss Personalreglement sei eine zusätzliche Erwerbsarbeit zwar erlaubt, jedoch im Voraus oder bei Stellenantritt anzuzeigen. Zudem heisse es: «Sie darf die Tätigkeit der B.___ weder beeinträchtigen noch konkurrenzieren (Ziff. 3.3.)». Mit diesem Wortlaut werde zum Ausdruck gebracht, dass die Tätigkeit beim Berufungsbeklagten gegenüber anderen Beschäftigungen Vorrang geniesse. In anderen Worten könne ein Arbeitnehmer eben gerade nicht bei jedem Einsatz frei entscheiden, ob er diesen ausführen wolle oder nicht. Vielmehr würden in einem ersten Schritt im gegenseitigen Einvernehmen die Zeiträume festgelegt, während welchen sich der Arbeitnehmer für Einsätze zur Verfügung stelle. Dieses im Voraus festgelegte Zur-Verfügung-Halten dürfe durch eine andere Tätigkeit nicht beeinträchtigt werden, da der Arbeitnehmer in einem zweiten Schritt während diesen Zeiträumen gemäss dem noch zu bestimmenden Arbeitsvolumen für konkrete Fahraufträge eingesetzt werde. Damit bestimme der Arbeitgeber den Arbeitsumfang während den vorab vereinbarten Zeiträumen einseitig und verbindlich. Es treffe den Arbeitnehmer eine Arbeitspflicht. Es sei nicht ersichtlich, weshalb sonst vorab in einem Einsatzplan Zeiträume festgelegt werden müssten. Das Abstellen auf den Wortlaut der eingereichten Schriftstücke belege viel mehr, dass es sich in casu um kapazitätsorientierte variable Arbeitszeit und somit um echte Abrufarbeit handle. Der Berufungskläger beanstandet weiter, dass sich die gerichtlichen Erwägungen betreffend die Gesprächsnotiz vom 16. November 2015 lediglich auf die Frage beschränkten, ob mit dem Dokument eine Vertragsabänderung herbeigeführt worden sei. Die Vorinstanz hätte das Dokument auch in Bezug auf die zentrale Frage der Unterscheidung von echter und unechter Abrufarbeit in Erwägung ziehen und beurteilen müssen. Das Dokument sei nicht als Vereinbarung mit Wirkung in die Zukunft zu sehen, sondern als schriftliches Beweisstück eines bis anhin tatsächlich so gelebten Arbeitsverhältnisses auf echten Abruf. Es handle sich um eine Auslegehilfe zum schriftlichen Arbeitsvertrag. Anders lasse sich nicht erklären, dass der Arbeitgeber in einem von ihm selber formulierten Dokument explizit «Lohnausfall» zugestehe. Falls der Arbeitgeber der Überzeugung gewesen wäre, es handle sich um unechte Abrufarbeit, hätte er überhaupt keine Massnahmen treffen müssen, schliesslich hätte der Kläger keinen Anspruch auf Beschäftigung und folglich auch nicht auf «Lohnausfall» gehabt. 7.3.1. Es ist vorliegend unbestritten, dass die Parteien am 31. Dezember 2012 einen Arbeitsvertrag geschlossen haben, der vorsah, dass der Berufungskläger Arbeit auf Abruf zu leisten habe. Es ist jedoch nicht festgestellt, dass sich der Berufungskläger verpflichtet hätte, echte Arbeit auf Abruf zu leisten. Bei der echten Arbeit auf Abruf trifft den Arbeitnehmer eine Einsatzpflicht nach Weisung des Arbeitgebers. Das heisst, der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer einseitig abrufen (kapazitätsorientierte variable Arbeitszeit) und muss auch während der Kündigungsfrist die vorher durchschnittlich geleistete Arbeit zuweisen bzw. die entsprechende Entlöhnung bezahlen. Bei der unechten Arbeit auf Abruf hingegen trifft den Arbeitnehmer keine Einsatzpflicht. Ein Einsatz kommt vielmehr aufgrund gegenseitiger Vereinbarung zustande. Oftmals liegt den einzelnen Einsätzen ein Rahmenvertrag zugrunde, in dem die Arbeitsbedingungen einheitlich geregelt sind (vgl. zum Ganzen: Urteil des BGer 4A_509/2009 vom 7. Januar 2010 E. 2.3 mit weiteren Hinweisen). Vorliegend musste sich der Berufungskläger nicht für Einsätze nach einseitigem Abruf durch den Berufungsbeklagten bereithalten. Die jeweiligen Einsätze bzw. Einsatztage wurden gemäss Arbeitsvertrag im gegenseitigen Einverständnis festgelegt, wobei die Fahraufträge von der jeweiligen Nachfrage abhängig waren. Aus dem Umstand, dass der Berufungsbeklagte einen Einsatzplan erstellte, lässt sich nicht automatisch auf eine Arbeitspflicht seitens des Berufungsklägers auf einseitigen Abruf durch den Berufungsbeklagten und damit auf echte Arbeit auf Abruf schliessen, da die Einsatztage eben gerade nicht einseitig vom Berufungsbeklagten, sondern im gegenseitigen Einverständnis mit dem Berufungskläger festgelegt wurden. Daraus ist zu folgern, dass der Berufungskläger, wollte er an einem Tag nicht arbeiten, dies nicht musste und Einsätze an diesem Tag bzw. den ganzen Einsatztag verweigern konnte. 7.3.2. Die Feststellung der Vorinstanz, das Personalreglement bringe betreffend echte oder unechte Arbeit auf Abruf keine weiteren Erkenntnisse, ist zutreffend. Das Personalreglement enthält weder Bestimmungen betreffend die Art des Arbeitsverhältnisses noch Hinweise auf eine Arbeitspflicht seitens des Arbeitnehmers. Betreffend Arbeitszeit/Einsatz verweist das Personalreglement pauschal auf den Arbeitsvertrag. Der Ansicht des Berufungsklägers, beim Arbeitsverhältnis habe es sich um echte Arbeit auf Abruf gehandelt, weil gemäss Personalreglement eine allfällige Nebenbeschäftigung die Arbeit beim Berufungsbeklagten weder beeinträchtigen noch konkurrenzieren dürfe, ist nicht zu folgen, da dies im Rahmen der Treuepflicht nach Art. 321a des Schweizerischen Obligationenrechts (OR, SR 220) jeden Arbeitnehmer betrifft. 7.3.3. Auch das Heranziehen der Gesprächsnotiz vom 16. November 2015 vermag das Vorliegen von echter Arbeit auf Abruf nicht zu bestätigen. Der Berufungskläger wurde aufgrund des Vorwurfs der sexuellen Belästigung eines Fahrgastes zwischen September 2015 und November 2015 aus dem Fahrdienst herausgenommen. Den Ausführungen der Vorinstanz, Zweck der Besprechung vom 16. November 2015 sei nicht gewesen, den Arbeitsvertrag abzuändern, sondern es sei um die Rehabilitation des Klägers sowie seitens des Beklagten darum gegangen, sich für die fälschlichen Anschuldigungen sowie die daraus entstandenen Unannehmlichkeiten zu entschuldigen, ist zuzustimmen. Dies geht denn auch aus den vorinstanzlichen Befragungen von C.___ und D.___ hervor. So sagte D.___ aus, dem Berufungskläger sei eine einmalige Entschädigung bezahlt worden, «weil er offensichtlich zu Unrecht beschuldigt worden war. Das erste, was man machte, war, ihn freistellen. Folge dessen konnte er gewisse Fahrten nicht machen. (…) Ich finde, es ist nicht mehr als recht, wenn man ihm dort entgegenkommt». Die Akten und die Zeugenaussagen lassen darauf schliessen, dass die Besprechung vom 16. November 2015 dazu diente, sich seitens des Berufungsbeklagten beim Berufungskläger zu entschuldigen. Nichts anderes vermag die Gesprächsnotiz vom 16. November 2015 zu belegen. Insbesondere lässt sich aus der Formulierung, der Berufungskläger werde «im gleichen Umfang wie in den Monaten vor dem Zwischenfall in die Fahrdienste (…) aufgenommen» und dem Begriff «Lohnausfall» weder echte Arbeit auf Abruf noch ein festgelegtes Mindestpensum (von 142.00 Stunden pro Monat) ableiten, zumal ein Mindestpensum der ausdrücklichen Formulierung des Arbeitsvertrags entgegenstehen würde. 7.4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz das Arbeitsverhältnis korrekt gewürdigt und richtigerweise als unechte Arbeit auf Abruf qualifiziert hat. Sowohl aufgrund der Formulierungen des Arbeitsvertrages, als auch des Reglements für Fahrerinnen und Fahrer des B.___ kann davon ausgegangen werden, dass es sich um unechte Arbeit auf Abruf handelte, womit seitens des Berufungsklägers für die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses kein Anspruch auf ein Mindestpensum bestand. Der ursprüngliche Arbeitsvertrag wurde nicht abgeändert, es wurde nie ein Mindestpensum vereinbart. 8. Die Berufung erweist sich nach dem Gesagten als unbegründet und ist deshalb vollumfänglich abzuweisen. Das angefochtene Urteil ist zu bestätigen. 9. Ausgangsmässig hat der Berufungskläger die Kosten des Verfahrens vor Obergericht von CHF 3'000.00 zu tragen. Sie werden mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. Der Berufungskläger hat den Berufungsbeklagten für das obergerichtliche Verfahren zu entschädigen (vgl. Art. 106 ZPO). Die Entschädigung ist angemessen und wird antragsgemäss auf CHF 5'211.80 (inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzt. Demnach wird ** erkannt**: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 3'000.00 werden A.___ auferlegt. Sie werden mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. A.___ hat dem Verein B.___ für das Verfahren vor Obergericht eine Parteientschädigung von CHF 5’211.80 zu bezahlen. ** Rechtsmittel:Der Streitwert beträgt mehr als CHF 15'000.00. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. ** Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts Der Präsident Die Rechtspraktikantin Frey Donauer |
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Whether the appeal was admissible in a monetary employment dispute
Yes. The amount in dispute exceeded CHF 10,000 and the appeal was filed in time and in proper form.
The last claimed amount was CHF 31,268.60, so the statutory threshold for appeal was met; the filing requirements were also satisfied.
Whether the first instance violated the right to be heard and the case had to be remanded
No. The appellant had sufficient opportunity to address the relevant evidentiary and legal issues, so no remand was required.
The appeal court found that the distinction between true and false on-call work had already been raised in the pleadings, and the appellant could respond to it; the court could review the case with full cognition on the record.
Whether the appellate court had to hear the appellant again in person
No. A further party examination was unnecessary.
The court may decide on the file, and an additional examination was unlikely to bring new relevant findings because a party examination had already taken place at first instance.
Whether the new documents filed on appeal were admissible
No. They were inadmissible late novelties.
The documents were already in existence by the end of the first-instance main hearing and could have been produced earlier with due diligence; the appellant did not show why this was impossible.
Whether the employment relationship was true on-call work requiring guaranteed minimum hours
No. The contract created false on-call work, so no minimum workload was owed.
The contract provided that assignment dates were fixed by mutual agreement, not by unilateral employer order, and the personnel rules did not establish an employment duty. The meeting note of 16 November 2015 did not change the contract or prove a minimum workload.
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