ZKBER.2016.69•Interim child support denied for lack of debtor capacity
ZKBER.2016.69Altro tribunale2 feb 2017Dismissed
Estratto da Omnilex
The Obergericht considered an appeal against the refusal of provisional child support in ongoing maintenance litigation. After a rogatory examination in Germany, the court found that the mother lived on Hartz IV benefits, had no assets, and could not pay even minimal support from her own means. It held that an income from escort work could not be imputed on the record and would amount to indirect compulsion to prostitution. The appeal was dismissed. The appellant received full legal aid, while appeal costs were charged to him but borne by the state subject to reimbursement rules.
Art. 303 Abs. 1 ZPO; Art. 13c bis Abs. 1 SchlT ZGB; interim child support and imputing income to the maintenance debtor: provisional measures require, among other things, proven financial capacity of the obligor. Even under the revised child-support law, the maintenance debtor's subsistence minimum may not be invaded. A hypothetical income may only be imputed where it is realistically attainable on the evidence; a merely conjectural income from sex work or escort activity is insufficient, and indirect compulsion to prostitution is impermissible (consid. 2.2). Where the debtor's means are limited to social welfare and no assets are shown, provisional maintenance must be refused.
| Geschäftsnummer: | ** ZKBER.2016.69** |
|---|---|
| Instanz: | Zivilkammer |
| Entscheiddatum: | 03.02.2017 |
| FindInfo-Nummer: | O_ZK.2017.21 |
| Titel: | ** vorsorgliche Massnahmen Unterhalt** |
| Resümee: |
| Obergericht Zivilkammer Urteil vom 3. Februar 2017 Es wirken mit: Präsident Frey Oberrichterin Jeger Oberrichter Flückiger Gerichtsschreiberin Kofmel In Sachen ** A.___, gesetzlich vertreten durch ** B.___, Berufungskläger gegen ** C.___, Berufungsbeklagte betreffend ** vorsorgliche Massnahmen Unterhalt zieht die Zivilkammer des Obergerichts in ** Erwägung**: I. 1. A.___ (geb. [...] 2010) ist das gemeinsame Kind von B.___ und C.___. Die Eltern waren nie verheiratet und wohnten zusammen in [...]. Im Mai 2014 verliess die Mutter die gemeinsame Wohnung und kehrte in ihr Heimatland nach Deutschland zurück. Mit Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde vom 24. Oktober 2014 wurde die Obhut über A.___ mit sofortiger Wirkung dem Kindsvater B.___ zugeteilt. Am 8. Dezember 2014 reichte B.___ für A.___ beim Richteramt Solothurn-Lebern ein Schlichtungsgesuch gegen C.___ betreffend Unterhaltsbeiträge ein. Nachdem die Beklagte erklärt hatte, sie könne nicht von so weit her zur Verhandlung kommen, verzichtete der Amtsgerichtspräsident auf die Durchführung einer Schlichtungsverhandlung und stellte am 12. März 2015 die Klagebewilligung aus. Mit Eingabe vom 18. März 2015 erhob B.___ für A.___ beim Richteramt Solothurn-Lebern Unterhaltsklage gegen C.___. Am 1. Dezember 2015 beantragte der mittlerweile anwaltlich vertretene Kläger, die Beklagte sei mit Wirkung ab 8. Dezember 2014, eventualiter ab 1. Dezember 2015 zu vorsorglichen Unterhaltsbeiträgen für die Dauer des Verfahrens von CHF 2‘000.00 pro Monat zu verpflichten. Am 15. Januar 2016 fand vor dem Amtsgerichtspräsidenten eine Verhandlung statt, zu der die Beklagte nicht erschien. Der Amtsgerichtspräsident forderte sie anschliessend erfolglos auf, diverse Unterlagen zu ihren finanziellen Verhältnissen einzureichen. Mit im Dispositiv eröffneter Verfügung vom 10. Juni 2016 wies er sodann das Gesuch des Klägers vom 1. Dezember 2015 um Anordnung vorsorglicher Massnahmen ab (Ziffer 3 der Verfügung). Gleichzeitig wies er darauf hin, es sei vorgesehen, die Beklagte in Deutschland rogatorisch einzuvernehmen (Ziffer 5). 2. Form- und fristgerecht nach Zustellung der Begründung der Verfügung erhob der Kläger Berufung. Er beantragt, Ziffer 3 aufzuheben und stattdessen die Beklagte zu verpflichten, vorsorglich und rückwirkend ab 8. Dezember 2014, eventualiter ab 1. Dezember 2015 für die Dauer des Verfahrens monatliche Unterhaltsbeiträge von CHF 850.00 zu bezahlen. Die Beklagte reichte keine Berufungsantwort ein. Am 15. November 2016 teilte die Anwältin des Klägers mit, sie werde ihre Anwaltstätigkeit im Kanton Solothurn beenden und reichte die Honorarnote ein. Mit Verfügung vom 13. Januar 2017 wurde dem Kläger Frist gesetzt, um allenfalls neue Rechtsbegehren, die durch den Wechsel des anwendbaren Kinderunterhaltsrechts veranlasst werden, zu stellen und zu begründen. Eine entsprechende Eingabe erfolgte nicht. 3. Über die Berufung kann gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer Hauptverhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen. II. 1. Angefochten ist ein Entscheid über einen Antrag auf Erlass vorsorglicher Massnahmen im Rahmen einer Klage auf Zahlung von Kindesunterhalt (Art. 303 Abs. 1 ZPO). Das Kindesunterhaltsrecht wurde revidiert. Die Änderungen traten auf den 1. Januar 2017 in Kraft. Gemäss Art. 13cbis Abs. 1 Schlusstitel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (SchlT ZGB, SR 210) findet auf Verfahren, die beim Inkrafttreten der Änderungen rechtshängig sind, das neue Recht Anwendung. 2.1 Der Vorderrichter erwog im Wesentlichen, der Kläger und Gesuchsteller habe den Nachweis der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der allfällig unterhaltspflichtigen Kindsmutter nicht erbracht. Mangels Unterlagen bestünden keinerlei gesicherten Kenntnisse über allfällige Einkünfte der Gesuchsgegnerin. Dass sie ihr Einkommen bisher im Begleitservice-Gewerbe verdiente, habe sie zwar grundsätzlich nicht bestritten. Bestritten habe sie jedoch das vom Gesuchsteller geltend gemachte Einkommen von weit über 10‘000.00 Euro sowie, dass sie überhaupt noch im Begleitservice tätig sein soll. Der Gesuchsteller habe das von ihm geltend gemachte Einkommen der Gesuchsgegnerin nicht glaubhaft gemacht. Ohne Kenntnisse jeglicher Bedingungen des konkreten Anstellungsverhältnisses lediglich eine pauschale Aufrechnung der potentiellen Wochenstunden unter Anwendung einer potentiellen Entschädigung gemäss einem Internet-Preis – erst noch eines beliebigen Escort-Services – vorzunehmen und damit ein Einkommen von «sicherlich über € 10‘000.00» vorauszusetzen, entbehre jeglicher Grundlage und widerspreche der allgemeinen Lebenserfahrung. Damit könne auch die Frage, ob die Gesuchsgegnerin immer noch in einem solchen Gewerbe tätig sei, offen bleiben. Zudem sei es gestützt auf die eingereichten Akten nicht möglich, der Gesuchsgegnerin ein hypothetisches Einkommen anzurechnen, welches es ihr ermöglichen würde, über die Bestreitung ihres Lebensunterhalts hinaus Unterhaltsbeiträge an den Gesuchsteller zu leisten. Erst die vorgesehene rogatorische Einvernahme der Gesuchsgegnerin werde dazu neue Erkenntnisse liefern. Mit dem fehlenden Nachweis der Leistungsfähigkeit der allfällig Unterhaltspflichtigen fehle es vorliegend an der ersten Voraussetzung zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen. Der Berufungskläger macht im Zusammenhang mit diesen Erwägungen der Vorinstanz geltend, die Berufungsbeklagte schreibe in einer Stellungnahme, dass sie in ihrer Tätigkeit als Escort-Dame monatlich etwa 1‘500 Euro bis 2‘000 Euro verdiene. Die Vorinstanz habe diese Aussage nicht gewürdigt, obwohl der Untersuchungsgrundsatz gelte. Es könne davon ausgegangen werden, dass es ihr möglich und zumutbar sei, einem Vollzeitpensum nachzugehen, da sie keine Betreuungsaufgaben wahrnehme. Unter diesen Umständen könne davon ausgegangen werden, dass sie mindestens ein Einkommen von etwa 5‘000 Euro erzielen werde und in Anwendung der Prozentregel monatliche Unterhaltsbeiträge von CHF 850.00 bezahlen könne. Der summarische Charakter der vorsorglichen Unterhaltsfestlegung lasse es zu, dass die finanziellen Verhältnisse aller Beteiligten nicht im Detail abgeklärt würden, bevor der Unterhalt gesprochen werde. Ein strikter Nachweis sei nicht erforderlich. Ein Glaubhaftmachen genüge. Es sei ausreichend glaubhaft gemacht, dass die Berufungsbeklagte im Escort-Service tätig gewesen sei und ein monatliches Einkommen erzielt habe. Warum sie aktuell arbeitslos sei, bleibe unklar und könne nicht berücksichtigt werden. Vielmehr sei im Rahmen des hypothetischen Einkommens von einer Erwerbstätigkeit auszugehen. 2.2.1 Bei der Beurteilung der vorliegend umstrittenen Leistungsfähigkeit ist zu beachten, dass auch nach neuem Kindesunterhaltsrecht wie bisher der Grundsatz gilt, dass ein Eingriff in das Existenzminimum der unterhaltspflichtigen Partei nicht zulässig ist (BGE 140 III 337 E. 4.3; Botschaft zu einer Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Kindesunterhalt] vom 29. November 2013, BBl 2014 529, S. 542 ff., insbes. S. 548). 2.2.2 Das Ergebnis der vom Amtsgerichtspräsidenten angeordneten rogatorischen Einvernahme der Berufungsbeklagten ist in der Zwischenzeit eingetroffen. Dem Protokoll des Amtsgerichts [...] vom 30. August 2016 zufolge hatte die Berufungsbeklagte dabei im Rahmen einer Beweisaussage gemäss Art. 192 ZPO zusammengefasst und im Wesentlichen erklärt, sie habe im Jahr 2010 die Ausbildung zur Köchin abgeschlossen. Seit 2014 gehe sie keiner Erwerbstätigkeit nach und beziehe Hartz IV. Sie beziehe Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Gemäss dem von ihr eingereichten Bescheid vom 15. August 2016 erhalte sie für September bis November 2016 monatlich einen Gesamtbetrag in der Höhe von 1‘128.80 Euro gemeinschaftlich mit Herrn D.___. Ab Dezember 2016 bis August 2017 werde sich der Betrag auf 1‘165.20 Euro belaufen, wobei auf sie selber jeweils ein Betrag von 582.60 Euro bis November 2016 und auch danach entfalle. Sie erhalte Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts durch das Jobcenter [...]. Sie bewerbe sich selbstverständlich auf Stellen. Sie bewerbe sich auf Stellen in Gastronomiebetrieben oder auch bei Unternehmen wie Lidl für Stellen im Kassenbereich. Sie bewerbe sich so, wie ihr das Arbeitsamt die Stellen anbiete. Das seien zwischen drei und fünf Stellen im Monat. Sie lebe mit Herr D.___ in einer Lebensgemeinschaft. Sie habe kein Vermögen. Sie habe nur den Bezug von Hartz IV-Leistungen, keine Bankkonten, keine Grundstücke, keine sonstigen Vermögenswerte. Die Miete für die Wohnung betrage 458 Euro und werde vom Jobcenter im Rahmen der Sicherung des Lebensunterhalts bezahlt. Als regelmässige Auslagen habe sie die Telefonrechnung in der Höhe von 34 Euro, die Stromrechnung in der Höhe von 58 Euro und für Sky 24 Euro, jeweils monatlich. 2.2.3 Die recht detaillierten – und unter Hinweis auf die Straffolgen einer Falschaussage (Art. 306 Schweizerisches Strafgesetzbuch [StGB, SR 311]) erfolgten – Antworten auf die diversen Fragen des Gerichts zeigen, dass die Berufungsbeklagte zur Zeit wohl in der Tat nicht über Mittel verfügt, um neben ihrem Lebensunterhalt auch noch Alimente bezahlen zu können. Auch in Deutschland wird mit staatlichen Unterstützungen keine über den Notbedarf hinausgehende Lebenshaltung finanziert. Stellenbewerbungen erfolgen offenbar im geforderten Ausmass. Ein hypothetisches Einkommen aufgrund einer Tätigkeit als Escort-Dame – wie das der Berufungskläger verlangt – ist ihr nicht anzurechnen, würde sie doch sonst indirekt zur Prostitution gezwungen. Im Ergebnis ist somit mit der Vorinstanz festzuhalten, dass die grundsätzlich unterhaltspflichtige Berufungsbeklagte derzeit für die Verpflichtung zur Zahlung von Alimenten nicht genügend leistungsfähig ist. Es fehlt damit bereits an der ersten Voraussetzung für den Erlass einer vorsorglichen Massnahme. Die Berufung muss aus diesem Grund abgewiesen werden. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind dem Ausgang entsprechend dem Kläger zu auferlegen. Die Parteikosten werden, nachdem die Berufungsbeklagte keine Berufungsantwort eingereicht hat, wettgeschlagen. Antragsgemäss ist ihm die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Die Entschädigung der früheren Vertreterin des Klägers ist gemäss der von ihr eingereichten Honorarnote festzusetzen (inkl. Auslagen und MwSt.). Demnach wird ** erkannt**: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 1‘000.00 werden A.___ auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO). 3. Die Parteikosten des Berufungsverfahrens werden wettgeschlagen. Die Entschädigung der früheren unentgeltlichen Rechtsbeiständin von A.___, Rechtsanwältin Serife Can, wird auf CHF 1‘782.75 festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat zu zahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im Umfang von CHF 387.25 (Differenz zu vollem Honorar), sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO). ** Rechtsmittel:Der Streitwert übersteigt CHF 30‘000.00. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. ** Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts Der Präsident Die Gerichtsschreiberin Frey Kofmel |
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Whether the mother had sufficient financial capacity for interim child-support payments
The mother was not shown to have sufficient capacity; no hypothetical income could be imputed on the record.
Her rogatory examination and documents showed she lived on social benefits, had no assets, and could only cover her own subsistence. Imputing income from escort work would exceed the evidence and would indirectly force prostitution.
Whether provisional measures ordering monthly maintenance should be granted retroactively or for the pending proceedings
No provisional maintenance was ordered because the first prerequisite, the debtor's capacity, was lacking.
Without proven ability to pay above her own minimum needs, the court did not need to examine the remaining conditions.
Whether the appeal should succeed against the first-instance refusal
The appeal was unfounded and had to be dismissed.
The appellate court agreed with the first-instance assessment after considering the later rogatory evidence.
Whether the appellant was entitled to free legal aid in appeal proceedings
Yes, full legal aid was granted, with state payment subject to statutory reimbursement claims.
The request was made and the court ordered payment of counsel from the state treasury with reservation of later recovery under Art. 123 ZPO.
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