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Insolvency compensation: proof of employment and unpaid wages

VSBES.2017.32Altro tribunale25 nov 2018Partially Granted

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The cantonal insurance court partially upheld the insured person's complaint against the public unemployment fund. It held that he was employed by B.___ AG from January to April 2016 on a salary of CHF 6,500 per month, and that wages for March and April were unpaid. However, the alleged later contract and higher salary of CHF 11,500 were not proven. The fund's refusal decision was set aside and the case remitted so that the remaining conditions for insolvency compensation, including mitigation of loss and social-insurance deductions, could be examined. The fund must also pay party compensation; no court costs were imposed.

Massima Omnilex

Art. 51 AVIG, Art. 52 AVIG, Art. 74 AVIV; insolvency compensation; proof of wage claim and employment relationship. The wage claim need only be rendered credible, whereas the existence of the employment relationship and the other entitlement requirements must be established with the degree of predominating probability. In assessing credibility, the court may rely on contracts, salary payments, witness evidence and surrounding circumstances; irregular payroll or social-insurance registration does not by itself negate employment where group structures are confused. A later, retrospectively prepared contract with a substantially higher salary is not proven where the document is internally inconsistent, unsupported by witnesses and contradicted by the overall evidence (consid. 3.5).

Testo completo

Geschäftsnummer:** VSBES.2017.32**
Instanz:Versicherungsgericht
Entscheiddatum:26.11.2018
FindInfo-Nummer:O_VS.2018.303
Titel:** Insolvenzentschädigung**
Resümee:
[...] Urteil vom 26. November 2018 Es wirken mit: Vizepräsidentin Weber-Probst Oberrichter Marti Oberrichter Kiefer Gerichtsschreiber Haldemann In Sachen ** A.___** vertreten durch Beat Gerber, Rechtsanwalt Beschwerdeführer gegen ** Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn,** Juristische Dienstleistungen, Rathausgasse 16, 4509 Solothurn Beschwerdegegnerin Betreffend ** Insolvenzentschädigung** (Einspracheentscheid vom 23. Dezember 2016) zieht das Versicherungsgericht in ** Erwägung**: I. 1. Mit Verfügung vom 2. August 2016 verneinte die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn (fortan: Beschwerdegegnerin) einen Anspruch des Versicherten A.___ (fortan: Beschwerdeführer) auf Insolvenzentschädigung im Konkurs der B.___ (fortan: C.___ AG), da es an offenen Lohnforderungen fehle (Beschwerdebeilage / BB-Nr. 3). Die dagegen erhobene Einsprache (Akten der Beschwerdegegnerin / ALK-Nr. 2 f.) wurde mit Entscheid vom 23. Dezember 2016 abgewiesen (Aktenseite / A.S. 1 ff.). 2. 2.1 Am 31. Januar 2017 lässt der Beschwerdeführer beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (fortan: Versicherungsgericht) Beschwerde erheben und folgende Rechtsbegehren stellen (A.S. 5 ff.): 1. Der Einspracheentscheid [der Beschwerdegegnerin] vom 23. Dezember 2016 sei aufzuheben. 2. Die [Beschwerdegegnerin] habe dem Beschwerdeführer Insolvenzentschädigung für die Zeit vom 1. Januar bis 30. April 2016 zuzusprechen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. In der Beschwerdebegründung wird ausserdem beantragt, es seien eine mündliche Verhandlung und eine Parteibefragung durchzuführen. Die Beschwerdegegnerin stellt mit Beschwerdeantwort vom 24. März 2017 folgende Anträge (A.S. 21 ff.): 1. Die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Gerichtskosten seien keine aufzuerlegen. 3. Eine Parteientschädigung sei nicht auszurichten. 2.2 Der Beschwerdeführer hält mit Eingabe vom 1. Mai 2017 an seinen Rechtsbegehren fest (A.S. 30 ff.), wozu sich die Beschwerdegegnerin nicht mehr äussert (s. A.S. 35). Der Vertreter des Beschwerdeführers reicht am 8. Juni 2017 eine Kostennote ein (A.S. 36 f.), welche am 9. Juni 2017 zur Kenntnisnahme an die Beschwerdegegnerin geht (A.S. 38). 2.3 Der Beschwerdeführer erklärt sich am 16. Januar 2018 damit einverstanden, dass die beantragte mündliche Verhandlung in Form einer Instruktionsverhandlung vor der Vizepräsidentin des Versicherungsgerichts durchgeführt wird (A.S. 39). An der Instruktionsverhandlung vom 21. Februar 2018 nehmen der Beschwerdeführer und sein Vertreter sowie zwei Vertreter der Beschwerdegegnerin teil. Es erfolgt eine Parteibefragung sowie die Einvernahme der Zeugen D.___ und E.___ (s. Verhandlungsprotokoll, A.S. 43 ff.). 2.4 Der Beschwerdeführer verzichtet am 6. April 2018 darauf, zusätzliche Beweismittel einzureichen oder weitere Beweisanträge zu stellen (A.S. 62), während sich die Beschwerdegegnerin innert der gesetzten Frist nicht vernehmen lässt (s. A.S. 67). Der Vertreter des Beschwerdeführers reicht am 20. April 2018 eine zusätzliche Stellungnahme (A.S. 64 f.) sowie eine ergänzende Kostennote ein (A.S. 66). Beides geht am 24. April 2018 zur Kenntnisnahme an die Beschwerdegegnerin (A.S. 67), welche sich in der Folge nicht dazu äussert. II. 1. Die Sachurteilsvoraussetzungen (Einhaltung von Frist und Form, örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, Legitimation) sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, haben u.a. dann Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen den Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (Art. 51 Abs. 1 Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIG, SR 837.0). Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG (Art. 52 Abs. 1 AVIG). Von der Insolvenzentschädigung müssen die gesetzlichen Sozialversicherungsbeiträge bezahlt werden. Die Kasse hat die vorgeschriebenen Beiträge mit den zuständigen Organen abzurechnen und den Arbeitnehmern die von ihnen geschuldeten Beitragsanteile abzuziehen (Art. 52 Abs. 2 AVIG). Die Arbeitslosenkasse darf eine Insolvenzentschädigung nur ausrichten, wenn der Arbeitnehmer seine Lohnforderung glaubhaft macht (Art. 74 Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIV, SR 837.02). Die Beweisanforderungen bezüglich der Lohnforderung sind somit herabgesetzt. Es braucht nicht im Sinne des Regelbeweismasses die Überzeugung der Verwaltung begründet zu werden, dass die Lohnforderung überwiegend wahrscheinlich besteht. Diese herabgesetzten Beweisanforderungen gelten jedoch nur für die Frage, ob und in welcher Höhe gegenüber dem insolventen Arbeitgeber eine Lohnforderung besteht, an deren Stelle die Insolvenzentschädigung treten soll. Die übrigen Anspruchsvoraussetzungen, namentlich der Bestand eines Arbeitsverhältnisses, müssen demgegenüber mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt sein (Urteil des Bundesgerichts 8C_867/2017 vom 20. September 2018 E. 3.3, zur Publ. vorgesehen). 3. Zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer bei der B.___ AG von Januar bis April 2016 eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat und ob für diesen Zeitraum offene Lohnforderungen vorliegen. 3.1 In den Akten befindet sich ein Arbeitsvertrag zwischen dem Beschwerdeführer und der B.___ AG (vertreten durch den Zeugen D.___) vom 29. März 2015 (BB-Nr. 4). Danach war der Beschwerdeführer bei dieser Gesellschaft seit dem 1. Mai 2015 als Project Manager angestellt. Die Vertragsurkunde wies die folgenden mit einem Kürzel visierten handschriftlichen Korrekturen auf: · beim Salär wurde «brutto» durchgestrichen und durch «netto» ersetzt sowie ein Lohn von CHF 6'500.00 eingetragen · beim Arbeitspensum wurde 80 % durchgestrichen und durch 100 % ersetzt Aktenkundig ist zudem ein weiterer Arbeitsvertrag zwischen den nämlichen Parteien (BB-Nr. 5). Dieser trägt das Datum des 1. Mai 2015 und sah vor, dass der Beschwerdeführer für die B.___ AG als Portfolio Manager mit einem Pensum von 100 % und einem monatlichen Bruttosalär von CHF 11'500.00 tätig ist. Der Arbeitsantritt vom 1. Mai 2015 im Vertragstext wurde handschriftlich durchgestrichen und durch den 1. Januar 2016 ersetzt, wobei ein Visum fehlt. 3.2 Nachdem die B.___ AG am 30. April 2016 in Konkurs geraten war, beantragte der Beschwerdeführer am 23. Mai 2016 bei der Beschwerdegegnerin Insolvenzentschädigung für die Zeit vom 1. Januar bis 30. April 2016, ausgehend von einem Monatslohn von CHF 11'500.00 (ALK-Nr. 1). Gleichentags meldete er beim Konkursamt eine entsprechende Lohnforderung an (unter BB-Nr. 13). 3.3 In den Akten finden sich folgende sachdienliche Unterlagen: 3.3.1 Kontoauszüge der F.___ AG zum Privatkonto des Beschwerdeführers (BB-Nrn. 8 + 16), mit folgende Überweisungen der B.___ AG: · 29. Juni 2015: CHF 6'500.00 (Mitteilungen: «May Salary») · 4. November 2015: CHF 6'500.00 («September 2015») · 3. Dezember 2015: CHF 6'500.00 («October 2015») · 28. Dezember 2015: CHF 6'500.00 (keine Mitteilung) · 12. Februar 2016: CHF 6'500.00 («December») · 7. März 2016: zweimal CHF 6'500.00 («F 2016» [durch die G.___ AG] sowie «Jan 2016» [durch die B.___ AG]) 3.3.2 Schrift- und Mailverkehr zwischen dem Beschwerdeführer und dem Zeugen D.___ (BB-Nrn. 9 + 10): · Der Beschwerdeführer fragte mit E-Mail vom 3. Februar 2016 bei D.___ an: «Clan you send me the Salery please». Am 8. Februar 2016 doppelte er nach: «Clan you send me the Salery please Today ist 8 of Feb». D.___ erwiderte: «Ok No money from the rent, specially H.___ ?????». · Am 9. Februar 2016 schrieb der Beschwerdeführer in seiner E-Mail: «My Salery still not there also the Spesen. Can I ask you, why you do this white me? I care of you and the company. The rentel income hes coming». D.___ antwortete: «I have wired the salary (…)». · Bei der ersten E-Mail des Beschwerdeführers vom 10. Februar 2016 ist kein Text ersichtlich, sondern nur der Betreff «How you say: still noch cash Salery». Darauf antwortete D.___: «Is underway from B.___ > Than next week we will seat with I.___ to discuss where is better to put your salary». · In seinem Brief an die B.___ AG vom 18. März 2016 hielt der Beschwerdeführer fest: «Leider habe ich die Lohnzahlung von CHF 11'500 / Mt. gemäss Arbeitsvertrag bis dato noch nicht erhalten. Ich fordere Sie auf die Löhne bis spätestens 10 Tage nach Erhalt jedoch spätestens bis zum 8. April 2016 zu überweisen …». Auf dem Brief findet sich der Vermerk «Persönlich abgegeben 21. März 2016» mit der Unterschrift der Zeugin E.___. · Mit E-Mail vom 6. April 2016 forderte der Beschwerdeführer erneut: «Clan you send me the Salery please Bankverbindung (…)», worauf D.___ entgegnete: «No salary No rent». 3.3.3 Lohnliste der B.___ AG für April 2016: Der Beschwerdeführer ist darin nicht verzeichnet (ALK-Nr. 4). 3.3.4 E-Mail des Kantonalen Konkursamtes vom 8. Juli 2016 an die Beschwerdegegnerin (ALK-Nr. 6): Die B.___ AG habe folgende Zahlungen an den Beschwerdeführer veranlasst: · 29. Juni 2015: EUR 6'286.27 (Buchungstext: May salary) · 29. Juli 2015: EUR 6'196.38 (June Salary) · 4. November 2015: EUR 6'080.45 (September 2015) · 3. Dezember 2015: CHF 6'500.00 (Oktober 2015) · 28. Dezember 2015: CHF 6'500.00 (kein Text) · 12. Februar 2016: CHF 6'500.00 (Dezember) · 7. März 2016: CHF 6'500.00 (Januar 2016) Diese Positionen entsprächen den Detailbelegen aus der Buchhaltung, welche explizit als «Lohn [Beschwerdeführer]» ausgewiesen seien. 3.3.5 E-Mail der Zeugin E.___ vom 18. Juli 2016 an die Beschwerdegegnerin (ALK-Nr. 5): Die Lage beim Beschwerdeführer sei ziemlich undurchsichtig gewesen. Dieser habe ab dem 1. Mai 2015 für den Zeugen D.___ gearbeitet; er habe einiges für die Firma J.___ gemacht, dann wieder einiges für die B.___ AG (Gebäudevermietung etc.). Trotz mehrmaligem Nachfragen bei ihm und beim Zeugen D.___ sei nie klar geworden, für welche Gesellschaft der Beschwerdeführer arbeite. Der Zeuge D.___ habe ihn immer wieder vertröstet, dass er einen Vertrag bekomme. Den Lohn habe der Beschwerdeführer auch nur sporadisch erhalten, mal vom Konto der B.___ AG. Den eigentlichen Vertrag mit der B.___ AG habe er erst im April 2016 rückwirkend per 1. Januar 2016 bekommen. Sie habe den Beschwerdeführer per Partnerweb im April angemeldet; sie sei daher erstaunt, als er ihr gesagt habe, dass die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn keine Eintrittsmeldung bekommen habe. Der Beschwerdeführer sei auch rückwirkend für die berufliche Vorsorge angemeldet worden. Leider könne Sie keine Lohnabrechnung schicken, da der Beschwerdeführer ausschliesslich vom Zeugen D.___ bezahlt worden sei, ihres Wissens auch mal in bar. Die Beweislage sei ziemlich kompliziert; zum Teil sei der Beschwerdeführer selber schuld, zum Teil sei es mit D.___ manchmal wirklich sehr kompliziert gewesen. 3.3.6 Schriftliche Aussage von K.___ vom 30. August 2016 gegenüber der L.___ Rechtsschutzversicherung (BB-Nr. 6): Er kenne den Beschwerdeführer seit Mai 2015 von der B.___ AG her. Im Zeitraum vom 1. Januar bis 30. April 2016 habe er ihn ca. dreimal wöchentlich am Arbeitsplatz angetroffen. Der Beschwerdeführer sei damals als Immobilienverwalter der B.___ AG aufgetreten. Davon, dass dieser ab 1. Januar 2016 eine andere Tätigkeit als zuvor ausgeübt habe, wisse er nichts. Nach seiner Kenntnis habe der Beschwerdeführer in den Monaten Januar bis April von Montag bis Donnerstag ganztags am Standort [...] /SO gearbeitet sowie am Freitag in [...] / LU für die B.___ AG 3.3.7 Schriftliche Aussage von M.___ vom 12. September 2016 gegenüber der L.___ Rechtsschutzversicherung (BB-Nr. 7): Er kenne den Beschwerdeführer seit Mai 2015 von der B.___ AG her. Im Zeitraum vom 1. Januar bis 30. April 2016 habe er ihn ca. dreimal in der Woche am Arbeitsplatz angetroffen. Der Beschwerdeführer sei damals als Immobilienmanager tätig gewesen und habe ab 1. Januar 2016 keine andere Arbeit verrichtet als zuvor. Er wisse nicht, an welchen Wochentagen und wie lange der Beschwerdeführer in den Monaten Januar bis April 2016 am Standort [...] / SO und anderswo für die Firma gearbeitet habe. 3.3.8 Schreiben der Vorsorgeeinrichtung N.___: · 21. September 2016 (BB-Nr. 11): Die B.___ AG in Liquidation habe den Beschwerdeführer bisher nicht angemeldet. Eingegangen sei am 21. Juli 2016 bloss eine auf den 29. April 2016 datierte Lohnmutationsmeldung. · 27. September 2016 (BB-Nr. 12): Die Meldung sämtlicher Personalmutationen mit den ordentlichen Formularen obliege dem Arbeitgeber. Die auf den 29. April 2016 datierte ordentliche Mutationsmeldung sei vom Beschwerdeführer sowie einer resp. einem [...] [Zeugin E.___] unterzeichnet worden. Inhaltlich sei man über einen Jahreslohn des Beschwerdeführers von CHF 149‘500.00 ab dem 1. Januar 2016 orientiert worden. 3.3.9 Schreiben der Ausgleichskasse des Kantons [...] vom 3. Oktober 2016 (BB-Nr. 16): Die J.___ AG sei seit dem 7. Mai 2008 als Arbeitgeberin angeschlossen. Bis zum heutigen Zeitpunkt seien weder Mitarbeiter angemeldet noch Lohnbeiträge abgerechnet worden. 3.4 Anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 21. Februar 2018 wurden zusammengefasst folgende Aussagen deponiert: 3.4.1 Parteibefragung des Beschwerdeführers: Er habe die Arbeit bei der B.___ AG im Mai 2015 angetreten. Basis sei der Arbeitsvertrag vom 29. März 2015 gewesen, den der Zeuge D.___ unterschrieben habe. Die handschriftliche Korrektur des Pensums auf 100 % in diesem Vertrag sowie die Eintragung des Lohns seien mit dem Zeugen besprochen worden; das Kürzel an der Seite bedeute «D.___». Man habe vereinbart, dass er per 1. Mai 2015 mit einem Pensum von 100 % und einem Nettolohn von 12 x 6'500.00 anfange. Als «Project Manager» habe er sich um die Liegenschaft [...] / SO gekümmert. Die B.___ AG habe zu einem Konstrukt der Firmen O.___, P.___ etc. gehört (A.S. 44). Der zweite Arbeitsvertrag mit dem Datum vom 1. Mai 2015 sei im Januar 2016 abgeschlossen worden. Unterzeichnet habe ihn Q.___, der CEO / CFO der Firmen O.___ und B.___ AG. Er wisse nicht, warum der 1. Mai 2015 eingetragen worden sei. Mit dem Zeugen D.___ sei ein Anfangslohn von CHF 6'500.00 netto abgemacht worden, man habe zuerst schauen wollen, wie es zwischen ihnen passe. Man habe ihm gesagt, dass 2016 alle Liegenschaften in einem Portfolio zusammengeführt würden, bis dann sei er bei der B.___ AG. Die Liegenschaft in der [...] / SO habe Priorität gehabt. Die Lohnerhöhung auf CHF 11'500.00 brutto beruhe darauf, dass er dem Zeugen D.___ CHF 5 Mio. Kapital für seine Gesellschaften verschafft habe sowie wegen der Arbeit auf ein Portfolio hin. Dieser höhere Lohn sei aber nie ausbezahlt worden (A.S. 45). Die Feststellung des Konkursamts, er habe auch Lohnzahlungen in Euro erhalten, könne er sich nicht erklären. Ein einziges Mal habe ihm der Zeuge D.___ in seinem Büro CHF 6'500.00 bar ausbezahlt; davon seien dann CHF 6'000.00 auf sein Postkonto einbezahlt worden (A.S. 45). Er habe nachträglich mitbekommen, dass er auf der Lohnliste der B.___ AG gefehlt habe, was ihm unerklärlich sei. Er habe einen Arbeitsvertrag gehabt und sei davon ausgegangen, dass die Leute wüssten, was sie tun. Sein Lohn sei nicht pünktlich ausbezahlt worden, er habe erst intervenieren müssen. Man habe ihn immer vertröstet (S. 46). Bei der B.___ AG habe es keine freien Büros gegeben, deshalb sei er in [...] / LU gewesen, wo sich auch die Firmen O.___, P.___ und alles andere befunden hätten. Die J.___ AG selber habe dort keine Angestellten gehabt. Er habe erst im Nachhinein erfahren, dass sie die Eigentümerin der Liegenschaft gewesen sei (A.S. 46). Die B.___ AG habe ihm nie gekündigt. Er habe von Januar bis April 2016 für sie gearbeitet. Am meisten habe er mit K.___ zu tun gehabt, der sich um die Pflege der Liegenschaft gekümmert habe. Für die Räumungen und Säuberungen sei er mit M.___ in Kontakt gestanden (A.S. 47). 3.4.2 Zeugenbefragung von D.___: Der Arbeitsvertrag vom 29. März 2015 trage seine Unterschrift. Die Kürzel bei den handschriftlichen Änderungen seien sein Visum. Er erinnere sich an den Vertragsabschluss. Der Beschwerdeführer habe ab dem 1. Mai 2015 gearbeitet, aber nicht nur für die B.___ AG (A.S. 47); er hätte zu 100 % für die Gruppe O.___-Holding tätig sein sollen. Diese habe ihm, dem Zeugen, gehört und sei die Muttergesellschaft der B.___ AG gewesen. Der Beschwerdeführer habe auch für die Firma J.___ AG gearbeitet; dabei habe es sich um eine Tochtergesellschaft der G.___ AG gehandelt, welche wiederum die Muttergesellschaft der O.___-Holding gewesen sei. Den Lohn von CHF 6'500.00 hätten verschiedene Firmen bezahlt, zwei- oder dreimal die B.___ AG, ein anderes Mal die G.___ AG oder vielleicht die J.___ AG. Von Lohnzahlungen in Euro wisse er nichts. Bis zu seiner Verhaftung im Februar 2016 seien jeden Monat CHF 6'500.00 bezahlt worden. Den neuen Arbeitsvertrag zum Stellenantritt am 1. Mai 2015 habe er nie gesehen. Solange er zuständig gewesen sei, d.h. bis zu seiner Inhaftierung am 11. April 2016, habe der Beschwerdeführer gearbeitet und ihm sei nicht gekündigt worden. Die Unterschrift auf dem zweiten Arbeitsvertrag sehe wie die von Q.___ aus, CFO bei der O.___-Holding und Vizepräsident der B.___ AG. Er, der Zeuge, wisse nicht, was die beiden diskutiert hätten. Jeden Monat habe er eine E-Mail bekommen, dass CHF 6'500.00 zu überweisen seien, was er dann getan habe. Warum der Beschwerdeführer nicht in der Lohnliste der B.___ AG aufgenommen worden sei, könne er nicht sagen. Diese Firma habe damals gewisse Schwierigkeiten gehabt. Sie hätten querfinanziert, er habe immer einen Betrag von der J.___ AG oder der O.___ an die B.___ AG überwiesen, bevor die Saläre freigegeben worden seien (A.S. 48). Er sei sicher, dass der Beschwerdeführer bis Ende Februar 2016 den Lohn erhalten habe; es könne sein, dass der März offen geblieben sei (A.S. 49). Über eine spätere Lohnerhöhung sei nie geredet worden. Nachdem der Beschwerdeführer eine Finanzierung von CHF 2 Mio. organisiert habe, sei er, der Zeuge, für einen Bonus gewesen. Q.___ habe eine Entschädigung abgelehnt, aber vielleicht habe er mit dem Beschwerdeführer bilateral etwas abgemacht. Was die Frage angehe, ob Q.___ einen Arbeitsvertrag mit einer Lohnerhöhung hätte abschliessen können, verhalte es sich so, dass in der B.___ AG nur er, der Zeuge, Einzelunterschrift gehabt habe, Q.___ hingegen Doppelunterschrift (A.S. 49). Der Beschwerdeführer habe von Januar bis April 2016 nicht nur für die B.___ AG gearbeitet, sondern für die Gruppe. Im Winter 2015/16 habe sich der Beschwerdeführer oft auf dem Areal [...] / SO aufgehalten. Seine Aufgabe sei es gewesen, die leeren Gebäude weiterzuvermieten. Ob der Beschwerdeführer im Januar und Februar wirklich nur dort gearbeitet habe, könne er, der Zeuge, nicht sagen (A.S. 49). Der Beschwerdeführer sei immer nur bei der B.___ AG angestellt gewesen. Dieser habe eine Finanzierung für die Gruppe gesucht und sich um die Versicherung aller Autos gekümmert, welche die Gruppe in der Schweiz gehabt habe. Die restliche Zeit sei er für die B.___ AG tägig gewesen. Er habe zwei Hallen in der [...] / SO vermieten müssen, die im Oktober / November 2015 leer geworden seien. Der Mietzins sei immer an die B.___ AG gegangen (A.S. 5). 3.4.3 Zeugenbefragung von E.___: Sie habe von April 2014 bis April 2016 für die B.___ AG gearbeitet (A.S. 50). Sie sei die Personalverantwortliche der Firmen B.___, R.___ und P.___ gewesen, mit Arbeitsort in […]. Wann der Beschwerdeführer bei der B.___ AG angefangen habe, könne sie nicht genau sagen, sie schätze im Sommer 2015. An seiner Anstellung sei sie nicht beteiligt gewesen. Der Beschwerdeführer habe einen Spezialstatus und keinen Vertrag gehabt. Sein Gehalt und seine Funktion kenne sie nicht, es habe etwas mit Immobilien zu tun gehabt. Sie habe von ihm und dem Zeugen D.___ eine Legalisierung verlangt, damit man den Beschwerdeführer anmelden könne (A.S. 51). Einen Vertrag habe sie nie gesehen. Nachträglich sei ein solcher auf den Ursprung datiert worden, Frühling oder Sommer, sie wisse es nicht. Der Beschwerdeführer habe sich nie in einem Zahlungslauf befunden und sei nicht als Mitarbeiter geführt worden. Zuerst habe sie nicht gewusst, ob er selbständig sei, dann habe man bemerkt, dass er vom Konto der B.___ AG, mal vom Konto der P.___ oder privat vom Zeugen D.___ bezahlt worden sei (A.S. 51). Wenn sie den ihr vorgelegten Arbeitsvertrag vom 29. März 2015 betrachte, so habe sie ein Jahr später so einen Vertrag gesehen; es könnte dieser gewesen sein, etwas sei von Hand geschrieben worden. Der Zeuge D.___ habe ihr gesagt, es gebe einen neuen Vertrag von der Firma O.___ mit einem anderen Lohn, sie solle den Beschwerdeführer nicht anmelden. Was den vorgelegten Arbeitsvertrag vom 1. Mai 2015 angehe, so komme sie nicht draus. Sei dieser auf das Konkursdatum hin ausgestellt worden? Mit dem Datum stimme etwas nicht. Die Unterschrift könne von Q.___ von der P.___ sein; vom Zeugen D.___ sei sie nicht. Diesen zweiten Vertrag habe sie nie gesehen (A.S. 51). Sie vermute, der Vertrag sei im Konkurszeitpunkt ausgefertigt worden: Die Bank habe CHF 6'000.00 ausbezahlt, im Vertrag stehe aber CHF 11'500.00. Sie habe nie eine Lohnabrechnung für den Beschwerdeführer erstellt und ihm nie Lohn ausbezahlt. Sie habe nur auf der Bank gesehen, dass der Zeuge D.___ oder jemand mit Zugang zum Konto eine Überweisung ausgelöst habe. Sie hätten sich gewundert, dass der Beschwerdeführer von der B.___ AG bezahlt worden sei, obwohl er bei der O.___ angestellt sein sollte. Der Zeuge D.___ habe kommuniziert, dass der Beschwerdeführer dort einen Vertrag bekommen und von dort bezahlt werden sollte. Überdies hätten sie sich geärgert, weil sie nicht genug Geld für die Löhne der B.___ AG gehabt hätten. Sie könne nur bestätigen, dass der Beschwerdeführer auch für die B.___ AG gearbeitet habe, ausserdem für die P.___ und die R.___. Von der B.___ AG habe er aber nie einen Lohn bekommen. Sie habe keine Ahnung, in welchem Umfang der Beschwerdeführer für die B.___ AG gearbeitet habe, es seien so 30 % gewesen. Er habe mit den Untermietern der Lagerhallen verhandelt. Dass er sich auch für andere Unternehmen betätigt habe, schliesse sie daraus, dass sie ihn in Davos getroffen habe, wo sie für die Hotels tätig gewesen sei. Sie habe gehört, der Beschwerdeführer sei auch bei der Firma P.___ gewesen (A.S. 52). Das Schreiben des Beschwerdeführers vom 18. März 2016 habe sie für ihn rückwirkend im Mai unterschrieben, er sei bei ihr zu Hause gewesen. Sie wisse nicht, wie oft der Beschwerdeführer bezahlt worden sei. In der Bank habe sie zwei bis drei Zahlungen an ihn gesehen, sie wisse nicht, ob er etwas von den Firmen R.___ oder P.___ erhalten habe (A.S. 52). Der Beschwerdeführer habe von Januar bis April 2016 bei der B.___ AG gearbeitet, schätzungsweise 30 bis 40 %. Sie habe nicht mit ihm zusammengearbeitet (A.S. 53). 3.4.4 Ergänzende Befragung des Beschwerdeführers nach den Zeugenbefragungen: Wenn man ihm vorhalte, laut der Zeugin E.___ sei er nicht bei der B.___ AG angestellt gewesen, sondern bei der Firma O.___, so wisse er nicht, was intern besprochen worden sei. Er habe nur gehört, die Anmeldung habe nach dem ersten Arbeitsvertrag zurückgenommen werden müssen, weil er bei der Firma O.___ sei. Er habe gesagt, dass ihn das nichts angehe und er einfach seine Arbeit mache. Er habe der O.___ bei der Optimierung der Autoversicherung und mit der Swisscom geholfen. Dasselbe habe er bei der B.___ AG gemacht, aber das sei nur ein Teil der Leistung gewesen. Für die Firma P.___ selber habe er nichts gemacht, diese sei ja in der Slowakei gewesen (A.S. 53). Von Januar bis April 2016 habe er keinen Stellenbeschrieb gehabt, auch in der Zeit vorher nicht. Es sei vereinbart gewesen, dass er für die Liegenschaft zuständig sei. Seine Arbeitszeit habe er nicht erfasst. Er habe dem Zeugen D.___ rapportiert (A.S. 53). Die Fortschritte der Liegenschaft seien mit vielen Fotos dokumentiert worden. Weiter gebe es Sitzungsprotokolle (A.S. 54). Der Beschwerdeführer verzichtete in der Folge darauf, innert der gesetzten Frist weitere Beweismittel einzureichen oder zu beantragen (A.S. 62). 3.5 3.5.1 Angesichts der vorliegenden Vertragsurkunde (BB-Nr. 4) sowie der Zeugenaussage von D.___, der seitens der Arbeitgeberin unterzeichnete (A.S. 47), ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer mit der B.___ AG am 29. März 2015 einen Arbeitsvertrag einging, der einen Nettolohn von monatlich CHF 6'500.00 und einen Arbeitsantritt am 1. Mai 2015 vorsah. Die handschriftlichen Änderungen von «brutto» zu «netto» und von 80 zu 100 % sowie die handschriftliche Eintragung des Lohns im Vertragstext geben zu keinen Zweifeln Anlass, denn diese wurden vom Zeugen D.___ visiert, wie er in seiner Befragung erklärte (A.S. 47). D.___ bestätigte weiter, dass der Beschwerdeführer nur bei der B.___ AG angestellt war und diese Arbeit am 1. Mai 2015 aufnahm (A.S. 47 + 50). Im Übrigen bestreitet auch die Zeugin E.___ nicht, dass Arbeiten für die B.___ verrichtet wurden (A.S. 52 + 53 sowie ALK-Nr. 5) Dabei spielt es keine Rolle, dass der Beschwerdeführer nicht ausschliesslich für seine Arbeitgeberin B.___ AG tätig wurde, sondern auch andere Gesellschaften der vom Zeugen D.___ beherrschten Gruppe von seiner Arbeitsleistung profitierten. Die Zeugin E.___ zeigte sich zwar unsicher, wo der Beschwerdeführer genau angestellt war, welchen Status er hatte etc. Diese Aussagen erlauben jedoch nicht den Schluss, dass mit der B.___ AG kein Arbeitsvertrag bestand. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Unkenntnis der Zeugin in diesen Punkten dem unübersichtlichen Firmenkonglomerat (s. dazu A.S. 48) sowie den vom Zeugen D.___ erhaltenen unzureichenden Informationen geschuldet ist; so war die Zeugin etwa nicht orientiert worden, über welche Konti die Lohnzahlungen an den Beschwerdeführer erfolgten (s. A.S. 51 + 52). Für ein Arbeitsverhältnis mit der B.___ spricht weiter, dass auf dem Privatkonto des Beschwerdeführers mehrere Lohnzahlungen eingingen (s. Kontoauszüge, BB-Nr. 8). Diese beliefen sich jeweils auf CHF 6'500.00, was mit dem Vertrag vom 29. März 2015 übereinstimmt. Die Zahlungen gingen von der B.___ AG aus, zudem in einem Fall von der G.___ AG. Letzteres korrespondiert mit der Aussage der Zeugen, dass die Lohnverpflichtungen der B.___ AG mitunter von Konten aus erfüllt wurden, welche zu anderen Firmen der gleichen Gruppe gehörten (s. A.S. 48 + 51). Vor diesem Hintergrund ist nicht von ausschlaggebender Bedeutung, dass sich der Beschwerdeführer nicht auf der Lohnliste der B.___ AG fand und bei der Vorsorgeeinrichtung sowie der Ausgleichskasse nicht angemeldet wurde. Diese Unregelmässigkeiten gehen augenscheinlich auf die ungeordneten Verhältnisse innerhalb der Arbeitgeberin resp. der Firmengruppe zurück. Man beachte dazu die unterschiedlichen Angaben der Zeugin E.___ und des Zeugen D.___, z.B. wenn die Zeugin angibt, der Zeuge habe sie über eine Anstellung des Beschwerdeführers bei der O.___ orientiert (A.S. 51 + 52), während der Zeuge darauf beharrt, es habe nur mit der B.___ AG ein Arbeitsverhältnis bestanden (A.S. 50). Abschliessend sei darauf hingewiesen, dass sich keine konkreten Indizien für ein Arbeitsverhältnis mit anderen Mitgliedern der Firmengruppe finden. So liegt kein entsprechender schriftlicher Vertrag vor, und es wird auch nicht geltend gemacht, eine der anderen Firmen habe den Beschwerdeführer bei der Ausgleichskasse und der Vorsorgeeinrichtung als Arbeitnehmer angemeldet (vgl. Schreiben der Ausgleichskasse des Kantons [...] bezüglich der J.___ AG, BB-Nr. 15). 3.5.2 Was die Geltungsdauer des Arbeitsvertrags vom 29. März 2015 angeht, so war dieser unbefristet und wurde von keiner Seite gekündigt: Einerseits findet sich in den Akten kein entsprechendes Schreiben, andererseits bestätigte der Zeuge D.___, dass das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst wurde. Dies bedeutet, dass der fragliche Arbeitsvertrag auch von Januar bis April 2016 noch Geltung hatte. Das ergibt sich auch daraus, dass der Beschwerdeführer gemäss Kontoauszug von der B.___ AG am 7. März 2016 eine Zahlung über CHF 6'500.00 erhielt, welche als Lohn für Januar 2016 deklariert war. Ausserdem erfolgte gleichentags durch die G.___ AG eine Zahlung in derselben Höhe; hier ist angesichts der Mitteilung «F 2016» davon auszugehen, dass sich um den Lohn des Monats Februar 2016 handelte. Der Beschwerdeführer hält dafür, ab 1. Januar 2016 habe zwischen ihm und der B.___AG ein neuer Arbeitsvertrag mit einem Monatslohn von CHF 11'500.00 gegolten. Ein solches neues Arbeitsverhältnis ist indes nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachweisbar. Der Beschwerdeführer verweist zwar auf eine entsprechende Vertragsurkunde in den Akten, welche nicht vom Zeugen D.___ unterzeichnet wurde (sondern möglicherweise von Q.___, wobei dies die Zeugen nicht mit Sicherheit sagen konnten, s. A.S. 48 + 51). Es bestehen aber erhebliche Zweifel, ob wirklich ein solcher Vertrag abgeschlossen wurde. So fällt einmal auf, dass die fragliche Vertragsurkunde das Datum des 1. Mai 2015 trägt und in der gedruckten ursprünglichen Fassung einen Arbeitsantritt am gleichen Tag vorsah, also ebenso wie der Vertrag vom 29. März 2015. Es mutet seltsam an, dass ein Arbeitgeber mit der gleichen Person kurz hintereinander zwei Arbeitsverträge mit jeweils einem Vollzeitpensum eingehen sollte, welche einen deutlich unterschiedlichen Lohn enthalten. Dabei wird in der neueren Vertragsurkunde nirgends gesagt, dass der frühere Vertrag vom 29. März 2015 aufgehoben sei. Andererseits ist zu beachten, dass der vorgegebene Arbeitsantritt am 1. Mai 2015 von Hand durchgestrichen und durch den 1. Januar 2016 ersetzt wurde, ohne dass diese Änderung visiert worden wäre. Bei diesem neuen Arbeitsbeginn leuchtet zudem nicht ein, warum der Vertrag schon mehr als ein halbes Jahr zuvor abgeschlossen werden sollte. Im Übrigen vermag sich auch keiner der beiden Zeugen an einen solchen Arbeitsvertrag zu erinnern (A.S. 48 + 51). Weiter ist darauf hinzuweisen, dass für eine derart massive Lohnerhöhung, wie sie geltend gemacht wird, keine nachvollziehbaren Gründe ersichtlich sind. Der Beschwerdeführer beruft sich zwar darauf, der Lohn sei erhöht worden, weil er der Firmengruppe zu einer Finanzierung verholfen habe. Der Zeuge D.___ gibt indes ausdrücklich an, es sei keine Lohnerhöhung beabsichtigt gewesen, vielmehr habe man für die Leistung des Beschwerdeführers einen Bonus ausrichten wollen (A.S. 49). Auch das Argument des Beschwerdeführers, die Lohnerhöhung gehe darauf zurück, dass sein Pensum von 80 auf 100 % aufgestockt worden sei, ist nicht stichhaltig, sah doch bereits der Vertrag vom 29. März 2015 ein Vollzeitpensum vor. Ebenso bleibt im Dunkeln, wie sich die Funktionen als Projekt- resp. Portfoliomanager in den beiden Verträgen unterscheiden, womit sich hier ebenfalls kein Grund für eine Lohnerhöhung ergibt. Die verschiedenen Nachfragen des Beschwerdeführers zu seinem Lohn, welche mit den E-Mail-Nachrichten im Februar und April 2016 erfolgten, helfen nicht weiter, da dort nirgends ein Betrag genannt wird. An der schriftlichen Mahnung vom 18. März 2016 wiederum, welche sich ausdrücklich auf einen Monatslohn von CHF 11'500.00 seit Januar 2016 bezieht, sind erhebliche Zweifel angebracht. Die Zeugin E.___ hatte auf diesem Schreiben unterschriftlich erklärt, sie habe es am 21. März 2016 entgegen genommen. Bei ihrer Befragung an der Instruktionsverhandlung räumte sie indes ein, sie habe im Mai 2016 unterschrieben (also nach der Konkurseröffnung) und den Empfang auf den 21. März 2016 rückdatiert (A.S. 52). Dies erweckt den Eindruck, als habe im Hinblick auf die Insolvenzentschädigung rückwirkend ein höherer Lohn etabliert werden sollen. In derselben Weise ist auch die Mutationsmeldung an die Vorsorgeeinrichtung zu hinterfragen, wonach ab dem 1. Januar 2016 ein Lohn von CHF 149‘500.00 (13 x 11'500.00) ausgerichtet worden sei. Diese Meldung wurde wie die Mahnung vom 18. März 2016 durch den Beschwerdeführer und die Zeugin E.___ unterzeichnet (BB-Nr. 12). Zudem fällt auf, dass die Meldung das Datum des 29. April 2016 trägt, aber deutlich später bei der Vorsorgeeinrichtung einging, nämlich erst am 21. Juli 2016; dies nährt den Verdacht, dass die Meldung erst nach dem Konkurs der B.___ AG erstellt und von versicherungsrechtlichen Überlegungen beeinflusst worden war. 3.5.3 Zusammenfassend ist als Beweisergebnis festzuhalten, dass sich der Beschwerdeführer von Januar bis April 2016 in einem Arbeitsverhältnis mit der B.___ AG befand, wobei ein Monatslohn von CHF 6'500.00 vorgesehen war. Nicht ausbezahlt wurden die Löhne für März und April 2016. Die Beschwerde wird deshalb insoweit gutgeheissen, als der angefochtene Einspracheentscheid aufgehoben und die Angelegenheit zurück an die Beschwerdegegnerin gewiesen wird. Diese hat die übrigen Anspruchsvoraussetzungen der Insolvenzentschädigung, namentlich die Einhaltung der Schadenminderungspflicht durch den Beschwerdeführer (s. dazu Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genf 2014, Art. 55 N 7 ff.), zu prüfen und, falls sie einen Anspruch bejaht, die Sozialversicherungsbeiträge auf der Insolvenzentschädigung abzurechnen. 4. 4.1 Bei diesem Verfahrensausgang, d.h. angesichts des formellen Obsiegens, hat der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine volle Parteientschädigung, welche grundsätzlich gleich zu gewähren ist wie für ein Obsiegen im materiellen Sinne (BGE 127 V 228 E. 2b/bb S. 234, 110 V 54 E. 3a S. 57). Diese Entschädigung bemisst sich ohne Rücksicht auf den Streitwert nach dem zu beurteilenden Sachverhalt sowie der Schwierigkeit des Prozesses und ist in einer Pauschalsumme festzusetzen (Art. 61 lit. g Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts / ATSG, SR 830.1). Der anwaltliche Stundenansatz bewegt sich in einem Rahmen von CHF 230.00 bis 330.00 (§ 161 i.V.m. § 160 Abs. 2 Kantonaler Gebührentarif / GT, BGS 615.11). 4.2 Die vom Vertreter eingereichte Kostennote vom 8. Juni 2017 (A.S. 37) weist für das Jahr 2017 einen Zeitaufwand von 12,08 Stunden aus, der wie folgt zu kürzen ist: · Ein Aufwand von insgesamt 8,78 Stunden für das Vorbereiten und Abfassen der Beschwerde (16. bis 30. Januar 2017) erscheint – zumal angesichts des Umfangs der Beschwerdeschrift – als zu hoch, selbst wenn man berücksichtigt, dass der Vertreter am verwaltungsinternen Verfahren noch nicht beteiligt war und sich erst einarbeiten musste. Der Aufwand ist daher um 1,78 auf sieben Stunden zu kürzen. Die gleiche Überlegung gilt bei der Replik, wo der Aufwand von 3,02 Stunden im Hinblick auf den Umfang der Akten und der Rechtsschrift um 1,02 auf zwei Stunden gekürzt wird. · Der reine Kanzleiaufwand ist im Stundenansatz eines Anwaltes bereits inbegriffen und nicht separat zu vergüten. Dies betrifft den «Brief an Klient», bei dem mangels eindeutiger Bezeichnung praxisgemäss von einer Orientierungskopie o.ä. auszugehen ist (0,12 Stunden), das Erstellen des Beilagenverzeichnisses (0,08 Stunden) sowie das Einreichen der Kostennote (0,08 Stunden). Anzurechnen ist folglich ein Aufwand von insgesamt neun Stunden. Daraus ergibt sich mit dem beantragten Ansatz von CHF 230.00 eine Entschädigung von CHF 2'359.15, einschliesslich CHF 114.40 Auslagen und CHF 174.75 Mehrwertsteuer (8 % bis 31. Dezember 2017). 4.3 Die vom Vertreter eingereichte Kostennote vom 20. April 2018 (A.S. 66) weist für das Jahr 2018 einen Zeitaufwand von 6,3 Stunden aus, was angemessen erscheint Daraus ergibt sich mit dem beantragten Ansatz von CHF 230.00 eine Entschädigung von CHF 1'622.40, einschliesslich CHF 57.40 Auslagen und CHF 116.00 Mehrwertsteuer (7,7 % ab 1. Januar 2018). 4.4 Insgesamt beläuft sich die Parteientschädigung für das gesamte Beschwerdeverfahren auf CHF 3'981.55. 5. In Beschwerdesachen der Arbeitslosenversicherung sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG). Demnach wird ** erkannt**: 1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, als der Einspracheentscheid der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn vom 23. Dezember 2016 aufgehoben wird. Die Akten gehen an die Beschwerdegegnerin, damit diese im Sinne der Erwägungen verfährt. 2. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von CHF 3'981.55 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. ** Rechtsmittel** Gegen diesen Entscheid kann ** innert 30 Tagen** seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu beachten. Versicherungsgericht des Kantons Solothurn Die Vizepräsidentin Der Gerichtsschreiber Weber-Probst Haldemann

Parole chiave

insolvency compensationemployment relationshipwage claimcredibility of evidencebankruptcyremandparty compensationsocial insurance

Estratto da Omnilex

Questioni giuridiche chiave estratte da Omnilex

Questione giuridica chiave

Whether the insured had an employment relationship with B.___ AG from January to April 2016 and unpaid wage claims.

Decisione estratta

An employment relationship existed with B.___ AG on a monthly net salary of CHF 6,500; wages for March and April 2016 remained unpaid.

Motivazione estratta

The signed contract, witness testimony, and matching salary payments made the relationship and the ordinary salary credible; the missing payroll registration and pension notification were attributed to disordered group structures and did not disprove employment.

Questione giuridica chiave

Whether a new contract from 1 January 2016 with a monthly salary of CHF 11,500 was proven.

Decisione estratta

No; the alleged higher salary and new contract were not established with sufficient probability.

Motivazione estratta

The later contract was internally inconsistent, lacked reliable authentication, was not remembered by witnesses, and the retrospective documents created after the bankruptcy were regarded with suspicion.

Questione giuridica chiave

Whether the unemployment fund decision should be set aside and the matter remanded for further examination of other entitlement conditions.

Decisione estratta

Yes; the fund must reassess the remaining requirements, including mitigation of damage and social security contributions.

Motivazione estratta

Because the employment relationship and unpaid wages were established only in part, the authority still had to examine the remaining statutory conditions for insolvency compensation.

Questione giuridica chiave

Whether the appellant is entitled to party costs and whether court costs are due.

Decisione estratta

The appellant is awarded party compensation of CHF 3,981.55; no procedural costs are levied.

Motivazione estratta

The appellant formally succeeded by obtaining annulment and remand; unemployment insurance proceedings are exempt from court costs.

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