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Late appointment of defense made expert report unusable

STBER.2017.27Altro tribunale18 ott 2017Remanded

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The appellate criminal chamber held that mandatory defense existed from the start of the investigation, but counsel was appointed too late. A medical expert report obtained before defense was secured, and without an express waiver of repetition, was therefore unusable and had to be removed from the file. The court rejected the idea that this automatically required an acquittal. Instead, because the report was essential for proof, the chamber set aside the affected parts of the first-instance judgment and remitted the case for a new expert report and a new main hearing with full defense and participation rights.

Massima Omnilex

Art. 130 lit. b, 131 Abs. 1 and 3, 141 Abs. 5, 409 StPO; late appointment of mandatory defense and consequences for evidence. If, at the outset of proceedings, a custodial sentence of more than one year is concretely foreseeable, necessary defense must be secured without delay. Evidence taken before appointment of necessary defense is invalid where the accused has not expressly waived repetition; a silent waiver cannot be inferred from a mere failure to comment. Such evidence is unusable and must be removed from the file under Art. 141(5) StPO. Its invalidity does not per se entail an acquittal; the defective evidentiary act must be replaced by valid evidence. Where the evidentiary gap is essential and cannot properly be cured on appeal without loss of an instance, remittal under Art. 409 StPO is required.

Testo completo

Geschäftsnummer:** STBER.2017.27**
Instanz:Strafkammer
Entscheiddatum:19.10.2017
FindInfo-Nummer:O_ST.2018.10
Titel:** schwere Körperverletzung, Widerhandlung gegen das BetmG**
Resümee:** Art. 130 lit. b, 131 Abs. 1 und 3, 141 Abs. 5, 409 StPO. Verspätete Sicherstellung einer erkennbar notwendigen Verteidigung. Ein rechtsmedizinisches Gutachten, das eingeholt wurde, bevor die erkennbar notwendige Verteidigung bestellt worden ist, ist unverwertbar, wenn die beschuldigte Person nicht ausdrücklich auf eine Wiederholung der Beweiserhebung verzichtet. Die Unverwertbarkeit des erstellten Gutachtens hat nicht einen Freispruch der beschuldigten Person mangels Beweisen zur Folge, sondern das ungültige Beweismittel ist durch ein gültiges zu ersetzen.**
SOG 2017 Nr. 9 Art. 130 lit. b, 131 Abs. 1 und 3, 141 Abs. 5, 409 StPO. Verspätete Sicherstellung einer erkennbar notwendigen Verteidigung. Ein rechtsmedizinisches Gutachten, das eingeholt wurde, bevor die erkennbar notwendige Verteidigung bestellt worden ist, ist unverwertbar, wenn die beschuldigte Person nicht ausdrücklich auf eine Wiederholung der Beweiserhebung verzichtet. Die Unverwertbarkeit des erstellten Gutachtens hat nicht einen Freispruch der beschuldigten Person mangels Beweisen zur Folge, sondern das ungültige Beweismittel ist durch ein gültiges zu ersetzen. * Sachverhalt: Aufgrund einer ärztlichen Verdachtsmeldung wegen Kindsmisshandlung (Schütteltrauma) eröffnete die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn am 26. August 2013 eine Strafuntersuchung wegen schwerer Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB gegen die Kindsmutter und den Kindsvater. Es folgten diverse Beweismassnahmen, insbesondere ordnete die Staatsanwaltschaft ein fachärztliches Gutachten betreffend die Verletzungen von A.___, deren Entstehung sowie allfällige frühere Verletzungen an. Am 4. Dezember 2013 wurde dem Beschuldigten das Gutachten zugestellt und ihm erstmals Frist angesetzt, um einen Vorschlag für einen amtlichen Verteidiger zu unterbreiten. Ab dem 29. Januar 2014 war der Beschuldigte amtlich verteidigt. Die Staatsanwaltschaft stellte nach weiteren Beweiserhebungen die Strafuntersuchung gegen die beschuldigte Kindsmutter ein, während sie gegen den Beschuldigten am 20. Juli 2016 Anklage wegen schwerer Körperverletzung und weiterer Delikte erhob. Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten am 25. Januar 2017 vom Vorwurf der schweren Körperverletzung mangels Beweisen frei. Gegen dieses Urteil erhob die Staatsanwaltschaft Berufung, der Beschuldigte und die Privatklägerin A.___ Anschlussberufung. Das Obergericht kommt zum Schluss, dass das rechtsmedizinische Gutachten als unverwertbares Beweismittel aus den Strafakten zu entfernen, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss zu halten und danach zu vernichten ist. Es kassiert die angefochtenen Punkte des erstinstanzlichen Urteils und weist die Sache an die Vorinstanz zurück mit der Weisung, ein neues rechtsmedizinisches Gutachten unter Wahrung der Verteidigungs- und Teilnahmerechte der Parteien in Auftrag zu geben und eine neue Hauptverhandlung durchzuführen. * Aus den Erwägungen: 3.1 Gemäss Art. 130 lit. b StPO muss die beschuldigte Person verteidigt werden, wenn ihr eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr oder eine freiheitsentziehende Massnahme droht. Gegen den Beschuldigten wurde am 26. August 2013 ein Strafverfahren wegen schwerer Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB eröffnet; ein Delikt, das als Sanktion eine Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder eine Geldstrafe nicht unter 180 Tagessätzen vorsieht. Massgebend ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und in ausdrücklicher Abweichung von jener des EGMR indes nicht die abstrakte Strafdrohung der anwendbaren Strafnorm, sondern die konkret drohende Strafe (Niklaus Ruckstuhl in: Marcel Alexander Niggli/Marianne Heer/Hans Wiprächtiger [Hrsg.]: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung. 2. Aufl., Basel 2014, nachfolgend zitiert «BSK StPO», Art. 130 StPO N 18; Viktor Lieber in: Andreas Donatsch/Thomas Hansjakob/Viktor Lieber [Hrsg.]: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2014, nachfolgend zitiert «StPO Komm.», Art. 130 StPO N 16, jeweils mit Hinweis auf BGE 120 Ia 43 E. 2b, Pr 92 [2003] Nr. 23). Die Staatsanwaltschaft beantragte im vorliegenden Fall im erstinstanzlichen Verfahren eine Freiheitsstrafe von 24 Monaten. Die der Staatsanwaltschaft zugestellte Verdachtsmeldung betreffend Kindesmisshandlung/Schütteltrauma vom 26. August 2013 spricht von einem dringenden Verdacht auf eine grobe äussere Gewalteinwirkung, von Blutungen im Schädelinnern eines drei Wochen alten Säuglings, die als lebensgefährlich zu betrachten seien, sowie von einem erforderlichen Aufenthalt des Säuglings auf der Neugeborenen-Intensivstation. Es war damit bereits zu Beginn des Strafverfahrens eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr konkret zu erwarten. Es lag demnach ein Fall notwendiger Verteidigung im Sinne von Art. 130 lit. b StPO vor. Die Einsetzung von Advokat E.___ als amtlicher Verteidiger erfolgte indes erst am 29. Januar 2014. Es wurde demnach der gesetzlichen Vorgabe von Art. 131 Abs. 1 StPO (Sicherstellung der notwendigen Verteidigung), unverzüglich eine Verteidigung zu bestellen, nicht Folge geleistet, und es wurden, obwohl die Verteidigung erkennbar notwendig gewesen wäre, im Sinne von Art. 131 Abs. 3 StPO Beweise erhoben, bevor eine Verteidigung bestellt worden war; das gilt insbesondere für das rechtsmedizinische Gutachten, welches am 12. September 2013 in Auftrag gegeben und der Staatsanwaltschaft am 2. Dezember 2013 zugestellt wurde. Es ist zudem unbestritten, dass der Beschuldigte in Bezug auf das Gutachten nie explizit auf die Wiederholung der Beweiserhebung verzichtet hat. Die Vorinstanz hat sich schliesslich auch mit der Frage auseinandergesetzt, ob ein impliziter Verzicht auf eine Wiederholung der Beweiserhebung angenommen werden könne, und dies zu Recht verneint. Es trifft zwar zu, dass der amtliche Verteidiger des Beschuldigten trotz entsprechender Aufforderung durch die Staatsanwaltschaft davon absah, im Stadium der Strafuntersuchung eine (inhaltliche) Stellungnahme zum erstellten Gutachten abzugeben. Daraus kann aber nicht ein Verzicht auf die Wiederholung der entsprechenden Beweiserhebung abgeleitet werden. Ein stillschweigender Verzicht wird denn auch mit Hinweis auf den nemo-tenetur-Grundsatz (Art. 113 StPO) von der Lehre abgelehnt (vgl. Niklaus Ruckstuhl in: BSK StPO, Art. 131 StPO N 13 mit einlässlicher Begründung in FN 28, sowie Viktor Lieber in: StPO Komm., Art. 131 StPO N 15). Verlangt wird vielmehr, dass der Verteidigung Frist gesetzt wird, ob sie die Wiederholung der Beweiserhebung verlangt oder darauf verzichtet. Das rechtsmedizinische Gutachten vom 25. November 2013 ist somit als ungültiges Beweismittel nach Art. 131 Abs. 3 StPO zu qualifizieren. 3.2 Art. 141 StPO regelt die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise. Für Beweise, die durch verbotene Beweiserhebungsmethoden im Sinne von Art. 140 StPO erlangt werden, sieht Art. 141 Abs. 1 Satz 1 StPO ein absolutes Beweisverwertungsverbot vor. Dasselbe gilt, wenn das Gesetz selbst einen Beweis als unverwertbar bezeichnet (Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO). Sie sind nach dem Gesetzeswortlaut «in keinem Falle verwertbar». Für eine Interessenabwägung bleibt demnach kein Raum. Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen nach Art. 141 Abs. 2 StPO grundsätzlich nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich (sog. relatives Beweisverwertungsverbot). Beweise, bei deren Erhebung lediglich Ordnungsvorschriften verletzt wurden, sind dagegen gemäss Art. 141 Abs. 3 StPO verwertbar. Zur Abgrenzung der zwei letztgenannten Kategorien hält das Bundesgericht Folgendes fest (6B_287/2016 vom 13.2.2017 E. 2.3.2 mit Hinweis auf BGE 139 IV 128 S. 1.6 S. 134): «Ob im Einzelfall eine Gültigkeits- oder eine Ordnungsvorschrift vorliegt, bestimmt sich (sofern das Gesetz die Norm nicht selbst als Gültigkeitsvorschrift bezeichnet) primär nach dem Schutzzweck der Norm: Hat die Verfahrensvorschrift für die Wahrung der zu schützenden Interessen der betreffenden Person eine derart erhebliche Bedeutung, dass sie ihr Ziel nur erreichen kann, wenn bei Nichtbeachtung die Verfahrenshandlung ungültig ist, liegt eine Gültigkeitsvorschrift vor.» Art. 131 Abs. 3 StPO statuiert die Ungültigkeit (bzw. die Gültigkeit im Ausnahmefall der hier nicht vorliegenden Verzichtserklärung [«nur gültig, wenn»]), ohne aber das erhobene Beweismittel als unverwertbar zu bezeichnen (dies im Unterschied zum französischen Gesetzeswortlaut, vgl. hierzu der publizierte Entscheid BGE 141 IV 289 E. 2.3). Wird nicht allein auf den deutschen Wortlaut abgestellt, sondern werden auch die Materialien beigezogen (so die Botschaft: BBl 2006 1179, welche eine Unverwertbarkeit statuiert), so ist vom gesetzgeberischen Wille auszugehen, dass die Nichtbeachtung einer notwendigen Verteidigung zur * Unverwertbarkeit* der Beweiserhebung führt (Niklaus Ruckstuhl in: BSK StPO, Art. 131 StPO N 17 auch mit einlässlicher Darstellung der parlamentarischen Beratungen, die ebenfalls für eine Unverwertbarkeit sprechen). Diese Auffassung wird auch von Viktor Lieber geteilt (in: StPO Komm., Art. 131 StPO N 8): Die verspätete Sicherstellung der erkennbar notwendigen Verteidigung habe zur Folge, dass die Beweiserhebung ungültig sei, was bedeute, dass das so gewonnene Beweismittel * nicht verwertet* werden dürfe. Eine zusätzliche Interessenabwägung habe auszubleiben. Es ist demnach in Bezug auf das rechtsmedizinische Gutachten von einer im Sinne von Art. 131 Abs. 3 StPO ungültigen Beweiserhebung auszugehen, wobei hier die Ungültigkeit mit einer strikten (absoluten) Unverwertbarkeit gleichzusetzen ist. Diese Rechtsfolge wird denn auch von der Berufungsklägerin im Rechtsmittelverfahren nicht mehr bestritten. 3.3 Das rechtsmedizinische Gutachten vom 25. November 2013 ist als ungültiges bzw. unverwertbares Beweismittel in Anwendung von Art. 141 Abs. 5 StPO aus den Strafakten zu entfernen, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss zu halten und danach zu vernichten (Viktor Lieber in: StPO Komm., Art. 131 StPO N 17; Niklaus Ruckstuhl in: BSK StPO, Art. 131 StPO N 6b). 3.4 In der staatsanwaltschaftlichen Schlusseinvernahme wurden dem Beschuldigten spezifische Erkenntnisse aus dem nicht verwertbaren Gutachten vorgehalten. Die hierauf erfolgten Aussagen des Beschuldigten unterliegen ebenfalls einem Verwertungsverbot. 4. Die Berufungsklägerin rügt eine Verletzung des Wahrheitsprinzips und der strafprozessualen Untersuchungsmaxime. Erkenne das Gericht anlässlich der Urteilsberatung, dass der Fall noch nicht spruchreif sei, so habe das Gericht gestützt auf Art. 349 StPO die Beweise zu ergänzen und die Parteiverhandlungen wieder aufzunehmen. Es sei im vorliegenden Fall offensichtlich, dass der Fall ohne ein rechtsmedizinisches Gutachten nicht spruchreif sei. Eine Begutachtung könne zudem im jetzigen Zeitpunkt ohne Probleme wiederholt werden, da das bereits erstellte Gutachten auf den zur Verfügung stehenden Akten beruhe. Dieser Auffassung ist beizupflichten. Die Unverwertbarkeit des bereits erstellten rechtsmedizinischen Gutachtens hat entgegen der Vorinstanz nicht einen Freispruch des Beschuldigten vom Vorhalt der schweren Körperverletzung mangels Beweisen zur Folge. Es ist vielmehr das ungültige Beweismittel durch ein gültiges zu ersetzen (Niklaus Ruckstuhl in: BSK StPO I, Art. 131 StPO N 16), d.h. es ist nun unter Wahrung der Verteidigungs- und Teilnahmerechte der Parteien erneut ein rechtmedizinisches Gutachten einzuholen. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Berufungsklägerin (neben dem bisherigen Fragekatalog) bereits mit der Berufungserklärung vom 20. März 2017 konkrete weitere Fragen formuliert hat. 5. Zu entscheiden ist, ob die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, mit der Anweisung, den erforderlichen Beweis (Einholung eines Gutachtens) zu erheben, oder ob das das Berufungsgericht als Rechtsmittelinstanz selbst diese Beweiserhebung durchführen kann. Weist das erstinstanzliche Verfahren wesentliche Mängel auf, die im Berufungsverfahren nicht geheilt werden können, so hebt das Berufungsgericht das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Urteils an das erstinstanzliche Gericht zurück (Art. 409 Abs. 1 StPO). Die Beweiserhebung ohne gehörige Verteidigung im Falle einer notwendigen Verteidigung stellt einen schwer wiegenden Verfahrensmangel dar. Die Vorinstanz erkannte zwar diesen Mangel und verwertete deswegen das Gutachten nicht. Trotz lückenhafter Beweiserhebung sah sie aber davon ab, ein neues Gutachten einzuholen. Der Umstand, dass das Berufungsgericht die Abnahme von weiteren Beweisen für notwendig hält, führt nicht automatisch zur Anwendung von Art. 409 StPO (Luzius Eugster in: BSK StPO, Art. 409 StPO N 1). Dem Gutachten kommt indes für das vorliegende Beweisverfahren ausschlaggebende Bedeutung zu. Würde dieses vom Obergericht als Berufungsinstanz eingeholt werden, würde es im kantonalen Verfahren lediglich von einer Instanz überprüft werden und den Parteien ginge eine Instanz verloren. Ebenso würde der Grundsatz, wonach das Beweisverfahren im Berufungsverfahren nur punktuell zu ergänzen sei (Markus Hug/Alexandra Scheidegger in: StPO Komm., Art. 409 StPO N 7), unterlaufen. In Anwendung von Art. 409 Abs. 1 StPO sind deshalb die Ziffern 1, 3, 4, 6, 7 und 9 des erstinstanzlichen Urteils vom 25. Januar 2017 aufzuheben und die Akten sind zur neuen Beurteilung der kassierten Punkte an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese hat ein neues rechtsmedizinisches Gutachten unter Wahrung der Verteidigungs- und Teilnahmerechte der Parteien in Auftrag zu geben und eine neue Hauptverhandlung durchzuführen. * Obergericht Strafkammer, Beschluss vom 19. Oktober 2017 (STBER.2017.27)*

Parole chiave

mandatory defenseexpert evidenceinadmissibilityremandappellate procedurechild abusebodily harmfile exclusion

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Questioni giuridiche chiave estratte da Omnilex

Questione giuridica chiave

Whether the accused had mandatory defense at the time the expert report was ordered and carried out.

Decisione estratta

Yes. Given the concrete prison sentence sought and the seriousness of the allegations, mandatory defense was already required, and defense was appointed too late.

Motivazione estratta

From the outset, a sentence of more than one year was concretely foreseeable. Under Art. 130 lit. b and Art. 131(1) StPO, counsel had to be appointed immediately, which did not happen until later.

Questione giuridica chiave

Whether the medical expert report obtained before appointment of mandatory defense was admissible.

Decisione estratta

No. The report is invalid and unusable because no express waiver of repetition was given.

Motivazione estratta

Art. 131(3) StPO makes the evidence invalid when evidence is taken before necessary defense is secured. The lack of an explicit waiver means the report must be excluded under Art. 141(5) StPO.

Questione giuridica chiave

Whether exclusion of the report required an acquittal for lack of evidence.

Decisione estratta

No. The invalid evidence must be replaced by valid evidence; the case was not ready for final judgment.

Motivazione estratta

The court held that unusable evidence does not automatically lead to acquittal. Instead, a new expert opinion must be obtained with full defense and participation rights.

Questione giuridica chiave

Whether the case had to be remitted to the first instance under Art. 409 StPO.

Decisione estratta

Yes. The evidentiary defect was serious and could not be appropriately cured at appeal level without depriving the parties of one instance.

Motivazione estratta

Because the report was central to the proof, the appellate court could not simply supplement evidence itself. The first-instance judgment had to be set aside in the affected points and the case remitted for a new expert opinion and a new main hearing.

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