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Spouse’s consent required to increase mortgage burden on family home

OGBES.2001.3Altro tribunale4 set 2001Dismissed

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A bank requested an increase of the mortgage note secured on a family home. The land registrar refused to register the higher pledge burden without the wife’s express consent. The Obergericht dismissed the supervisory complaint and held that Art. 169 ZGB requires the other spouse’s express consent for such an increase. The court reasoned that a general consent requirement better protects the family home, ensures legal certainty, and avoids later invalidity disputes; it rejected approaches based on property value thresholds or the debtor’s economic situation.

Massima Omnilex

Art. 169 ZGB; increase of mortgage burden on the family home; spouse’s consent. The disposition of rights in or over the family home by one spouse alone is invalid where the statute requires the other spouse’s written consent. This requirement applies in principle also to the creation and increase of mortgage encumbrances. The court rejects limiting criteria based on the value of the property or the debtor’s financial situation, because such standards are uncertain and undermine legal certainty. A general consent requirement better serves the protective purpose of Art. 169 ZGB and prevents later nullity of the security transaction.

Testo completo

Geschäftsnummer:** OGBES.2001.3**
Instanz:Obergericht
Entscheiddatum:05.09.2001
FindInfo-Nummer:O_OG.2001.22466
Titel:** Amtschreibereibeschwerde**
Resümee:** Art. 169 ZGB. Die Erhöhung der Pfandhaft auf der Familienwohnung bedarf der ausdrücklichen Zustimmung des anderen Ehegatten.**
SOG 2001 Nr. 4 ** Art. 169 ZGB.** Die Erhöhung der Pfandhaft auf der Familienwohnung bedarf der ausdrücklichen Zustimmung des anderen Ehegatten. * Sachverhalt (gekürzt):* Die Bank stellte beim Grundbuchamt den Antrag auf Erhöhung des Schuldbriefes von bisher Fr. 105'000.-- um Fr. 200'000.-- auf neu Fr. 305'000.-- zu Lasten des Schuldners und Pfandeigentümers A. Der Amtschreiber weigerte sich, ohne Zustimmung der Ehefrau von A. die Erhöhung der Pfandsumme im Grundbuch einzutragen. Die Zivilkammer weist die Aufsichtsbeschwerde ab. * Aus den Erwägungen:* 2. Gemäss Art. 169 ZGB können die Ehegatten nur gemeinsam die Rechte an den Wohnräumen der Familie beschränken. Art. 169 ZGB schützt die Familie davor, dass die Familienwohnung ohne Einwilligung beider Ehegatten gekündigt oder veräussert wird oder durch andere Rechtsgeschäfte die Rechte an der Familienwohnung beschränkt werden können. Zweck des Art. 169 ZGB ist der Schutz der Familienwohnung vor unüberlegten oder böswilligen Verfügungsgeschäften des einen Ehegatten. Das Fehlen der erforderlichen schriftlichen Einwilligung des anderen Ehegatten hat die Nichtigkeit des be­treffenden Verfügungsgeschäftes zur Folge. Die Kündigung des Mietvertrages, die Veräusserung (Kauf, Tausch, Schenkung, Sacheinlage oder Sachübernahme in eine Gesellschaft oder rechtsgeschäftliche Übertragung eines Wohnrechts) der Familienwohnung, Vorkaufs- und Kaufsrechte sowie Geschäfte, die wirtschaftlich einem Eigentumsübergang gleichkommen oder die Benutzung durch die Familie rechtlich verunmöglichen oder erheblich einschränken, sind immer zustimmungsbedürftig (Heinrich Honsell / Nedim Peter Vogt / Thomas Geiser (Hrsg.): Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch I, Art. 1 - 359 ZGB, Basel 1996, N 16 zu Art. 169 ZGB). Diesem Erfordernis unterliegt grundsätzlich auch die Begründung von Grundpfandrechten. In der Lehre ist jedoch umstritten, wie weit die Errichtung von Grundpfandrechten und der damit verbundenen Hypothekarbelastung zustimmungsbedürftig ist (vgl. Heinz Hausheer / Ruth Reusser / Thomas Geiser: Berner Kommentar, Das Familienrecht, Bd. II, Bern 1999, N 46 und 46a zu Art. 169 ZGB mit Verweisen). Einerseits wird die Meinung vertreten, die Errichtung einer Hypothek sei generell der Zustimmung des Ehegatten zu unterstellen. Demgegenüber vertreten insbesondere Hausheer/Reusser/Geiser die Ansicht, die hypothekarische Belastung eines Grundstücks werde nur dann von Art. 169 ZGB erfasst, wenn es sich eindeutig um ein Umgehungsgeschäft handelt, das in der Absicht abgeschlossen wird, indirekt der Familie die Familienwohnung zu entziehen. Danach ist die Zustimmung beider Ehegatten nur dann Gültigkeitserfordernis, wenn die Pfandsumme 80% des Wertes der Liegenschaft übersteigt und den Verdacht eines Rechtsmissbrauchs nahelegt, oder in Fällen, in denen für den Geldgeber ersichtlich ist, dass der Grundeigentümer von seiner wirtschaftlichen Lage her die Hypothekarzinsen kaum aufbringen kann (Heinz Hausheer / Ruth Reusser / Thomas Geiser, a.a.O., N 46 f zu Art. 169 ZGB). Dazu ist anzumerken, dass die Gültigkeit von Grundpfandrechten auf uneinheitlichen, vagen und zudem umstrittenen Berechnungsmethoden beruht. Denn die Berechnung des Wertes einer Liegenschaft ist anhand von Schatzungen durch Experten zu ermitteln. Je nach den der Berechnungsmethode zu Grunde gelegten, geschätzten Basiswerten kann diese sehr unterschiedlich ausfallen, können sie doch willkürlich von dem mit der Schatzung beauftragten Experten bzw. dessen Ermessen massgeblich beeinflusst werden. Ebenso grossen Einfluss auf die Schatzungshöhe hat die vom Experten angewandte Berechnungsmethode (Verkehrswert, Realwert, Ertragswert oder Mischrechnung). Das dadurch geschaffene erhebliche Konfliktpotential steht dem Beizug des Grundstückwertes als Grundlage zur Berechnung der Belastungsgrenze aus Praktikabilitätsgründen und Gründen der Rechtssicherheit entgegen. Auch die Beurteilung der aktuellen wirtschaftlichen Lage des Grundpfandschuldners kann den beabsichtigten Schutz des Art. 169 ZGB nicht genügend gewährleisten. Denn sie kann wohl für die Kreditgewährung durch den Pfandgläubiger ausschlaggebend sein, doch einen genügenden Schutz vor der Zwangsverwertung aufgrund starker Veränderungen der finanziellen Situation des Schuldners kann sie nicht garantieren. Abhängig von der Lage auf dem Arbeitsmarkt kann sich innerhalb von kurzer Zeit beispielsweise die Einkommenssituation erheblich verändern und dadurch zur Verwertung des Grundpfandes führen. Die wirtschaftliche Lage des Schuldners gibt lediglich Aufschluss über die erfahrungsgemässe Wahrscheinlichkeit einer Zwangsverwertung, d.h. über das mit der Verpfändung in Kauf genommene Verwertungsrisiko. Während der Pfandgläubiger und der Pfandnehmer die Möglichkeit haben, sich dieses Risikos bewusst zu werden, bleibt dem ungefragten Ehegatten eine Beurteilung und Inkaufnahme des Risikos verwehrt. Das Erfordernis der Zustimmung des Ehegatten ändert zwar nichts an dem mit der Verpfändung einhergehenden Risiko. Immerhin sind sich dadurch aber alle von einer eventuellen Verwertung Betroffenen des bestehenden Risikos bewusst. Durch das Einholen einer Unterschrift kann einerseits dem Schutzzweck des Art. 169 ZGB Rechnung getragen werden. Gleichzeitig beseitigt die Zustimmung beider Ehegatten aber auch das bereits erläuterte Konfliktpotential und damit die Gefahr einer nachträglich festgestellten Nichtigkeit des Pfandvertrages. Ein generelles Zustimmungserfordernis trägt somit wesentlich mehr zum Schutz der Familie, zur Rechtsklarheit und somit zur Rechtssicherheit im Bereich des Grundpfandrechts, insbesondere auch im Verkehr mit Wertpapieren (Schuldbriefen) bei. Deshalb ist die Lehrmeinung abzulehnen, welche das Zustimmungserfordernis von unbestimmten bzw. unverlässlichen Kriterien (Wert des Grundstücks und Einkommen des Grundeigentümers) abhängig macht. Ein generelles Zustimmungserfordernis ist angebracht. Die Zustimmung der Ehegatten ist denn auch in dem Art. 169 ZGB als Vorbild dienenden Art. 215 Abs. 3 des französischen Code Civil vorgesehen. Ebenso kennen die Rechtsordnungen von Belgien, Spanien, Portugal, Österreich und den Niederlanden ist das generelle Zustimmungserfordernis (vgl. Heinz Hausheer / Ruth Reusser / Thomas Geiser, a.a.O., N 7 zu Art. 169 ZGB). * Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 5. September 2001 (OGBES.2001.3)*

Parole chiave

family homespousal consentmortgage burdenland registrylegal certaintynullityproperty encumbrance

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Questioni giuridiche chiave estratte da Omnilex

Questione giuridica chiave

Whether increasing the mortgage burden on the family home requires the other spouse’s express consent under Art. 169 ZGB.

Decisione estratta

Yes. The increase of the pledge burden on the family home is subject to the other spouse’s express consent; without it, the disposition is void.

Motivazione estratta

Art. 169 ZGB protects the family home against dispositions by one spouse that restrict family housing rights. For legal certainty and to avoid later nullity disputes, the court rejected a threshold-based approach tied to property value or debtor solvency and held that consent is generally required for mortgage encumbrances.

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