Emergency search under BÜPF generally needs no judicial approval

AK.2007.166Altro tribunale8 giu 2007

Estratto da Omnilex

Sintesi Omnilex

The court held that a missing-person emergency search under Art. 3a BÜPF, aimed only at identifying the last available location of a mobile phone, is not yet a surveillance of communications and therefore normally does not require judicial approval. Because the measure is statutorily limited to rescue purposes and the information must be destroyed afterward, no separate intrusion into personality rights was identified. The court nevertheless emphasized that the order must be submitted to the judicial approval authority so that it can determine whether approval is required.

Massima Omnilex

Art. 3a BÜPF, Art. 7 BÜPF; emergency search for a missing person and judicial approval: an emergency search limited to participant identification and traffic data for locating a missing person does not, as such, constitute surveillance of telecommunications within the meaning of Art. 1 para. 1 BÜPF when it merely ascertains the last available location of a mobile phone. The statutory limitation of use under Art. 8 para. 5 BÜPF and the destruction duty significantly reduce any interference with personality rights. A judicial approval mechanism, conceived for legality and proportionality control, is generally redundant where Art. 3a BÜPF contains no additional substantive prerequisites or balancing. Nonetheless, the order must be submitted to the approval authority so that the question whether approval is required remains reserved to it (consid. 2).

Testo completo

Aus den Erwägungen:

  1. Nach Art. 3a BÜPF kann ausserhalb von Strafverfahren eine auf Teilnehmeridentifikation und Verkehrsdaten beschränkte Überwachung des Fernmeldeverkehrs angeordnet werden, um eine vermisste Person zu finden. Art. 8 Abs. 5 BÜPF sieht vor, dass die im Rahmen einer derartigen Überwachung erlangten Erkenntnisse ausschliesslich zur Rettung der vermissten Person verwendet werden dürfen und anschliessend zu vernichten sind. Sie dürfen insbesondere nicht zur Verfolgung von Straftaten eingesetzt werden.

Das Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs stellt den Strafuntersuchungsbehörden einerseits das notwendige Instrumentarium zur Überwachung verschiedenartigster Kommunikationsvorgänge zur Verfügung und stellt andererseits den Schutz der Betroffenen vor unzulässiger Auskundschaftung des Geheim-und Privatbereichs sicher. Eine Überwachung des Fernmeldeverkehrs ist nur unter qualifizierten Voraussetzungen möglich, und dem Schutz der Betroffenen wird ein hoher Stellenwert beigemessen. Dieser Schutz wird mit vielfältigen Kautelen, insbesondere mit dem Erfordernis richterlicher Genehmigung (Art. 7 BÜPF) sichergestellt.

Nach Art. 7 Abs. 3 BÜPF prüft die Genehmigungsbehörde im Genehmigungsverfahren, "ob der Eingriff in die Persönlichkeitsrechte gerechtfertigt ist". Thomas Hansjakob (Kommentar zum Bundesgesetz und zur Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, 2. Auflage, St. Gallen 2006, N. 8 zu Art. 6 BÜPF) geht davon aus, dass der Wortlaut von Art. 7 BÜPF offensichtlich alle Überwachungsanordnungen, und damit auch die Notsuche, umfasst.

Zunächst stellt sich die Frage, ob die Notsuche, mit welcher der letzte verfügbare Standort eines Mobiltelefons erfasst werden soll, überhaupt einen Eingriff in den verfassungsrechtlich geschützten Fernmeldeverkehr (Art. 13 Abs. 1 BV) darstellt. Mit der vom Untersuchungsamt angeordneten Massnahme werden weder Gespräche abgehört noch Erhebungen über den Fernmeldeverkehr getätigt, sondern lediglich technische Abklärungen in Bezug auf den letzten verfügbaren Standort eines Mobiltelefons getätigt. Damit erfolgt noch kein Eingriff in das Fernmeldegesetz, sodass auch keine Überwachung des Fernmeldeverkehrs im Sinn von Art. 1 Abs. 1 BÜPF vorliegt.

Hinzu kommt, dass im Rahmen des Genehmigungsverfahrens zu prüfen ist, ob der mit der Überwachungsmassnahme verbundene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Betroffenen gerechtfertigt ist oder nicht. Nachdem die Anordnung einer Notsuche ausserhalb eines Strafverfahrens erfolgt und bereits von Gesetzes wegen sichergestellt ist, dass die im Rahmen der Notsuche erlangten Erkenntnisse ausschliesslich zur Rettung der vermissten Person verwendet werden dürfen und anschliessend zu vernichten sind, ist ein Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Betroffenen nicht ersichtlich. Soweit sich die Erkenntnisse – was im vorliegenden Fall jedoch nicht gegeben ist – auf einen Zufallfund richten, stellt Art. 9 Abs. 1bis BÜPF den Rechtsschutz des Betroffenen hinreichend sicher.

Schliesslich bleibt zu berücksichtigen, dass das richterliche Genehmigungsverfahren nicht einen administrativen Formalismus darstellt, sondern seinen Zweck nur erfüllen kann, wenn tatsächlich eine Rechtmässigkeits- und Verhältnismässigkeitskontrolle stattfinden kann. Im Unterschied zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs im Rahmen eines Strafverfahrens (Art. 3 BÜPF) verlangt Art. 3a BÜPF für die Notsuche weder bestimmte Voraussetzungen noch eine Interessenabwägung. Es ist deshalb nicht ersichtlich, welche Elemente im Rahmen einer richterlichen Genehmigung überhaupt geprüft werden könnten. Damit erweist sich aber auch das Erfordernis richterlicher Genehmigung einer Notsuche als administrativer – und letztlich sinnloser – Leerlauf sodass es bei den auf Art. 3a BÜPF gestützten Überwachungsanordnungen einer zusätzlichen richterlichen Genehmigung in aller Regel nicht bedarf.

  1. Festzuhalten bleibt aber, dass auch bei auf Art. 3a BÜPF gestützten Überwachungsmassnahmen die untersuchungsrichterliche Anordnungsverfügung der richterlichen Genehmigungsinstanz zu unterbreiten ist. Auch wenn es keiner richterlichen Genehmigung bedarf, ist jedenfalls sicherzustellen, dass der Entscheid über das Erfordernis einer richterlichen Genehmigung der Genehmigungsbehörde vorbehalten bleibt.

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Parole chiave

emergency searchjudicial approvaltelecommunications surveillancemissing personpersonality rightsproportionalitylocation data

Estratto da Omnilex

Questione giuridica chiave

Whether an emergency search under Art. 3a BÜPF requires judicial approval.

Decisione estratta

As a rule, no additional judicial approval is required for surveillance measures based on Art. 3a BÜPF.

Motivazione estratta

The measure only determines the last available location of a mobile phone and does not intercept communications or collect traffic data in the sense of BÜPF. The statutory safeguards already limit use of the findings to rescuing the missing person and require their destruction afterward, so no protectable personality-rights intrusion justifying further review is apparent. A judicial approval requirement would be an administrative formality without any meaningful legality or proportionality review because Art. 3a BÜPF itself does not require specific prerequisites or balancing.

Questione giuridica chiave

Whether orders under Art. 3a BÜPF must nevertheless be submitted to the judicial approval authority.

Decisione estratta

Yes; the order must still be submitted so that the approval authority can decide whether approval is required.

Motivazione estratta

Even if approval is generally unnecessary, the decision on the existence of any approval requirement remains reserved to the approval authority.

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