Social insurance damages against former corporate organsGenerato dall'IA

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N° dossier: TA.1995.386

Autorité:

Date décision: 17.10.1997

Publié le: 14.04.2008

Revue juridique:

Titre: Action en responsabilité. Non paiement des cotisations sociales par une SA dissoute pour cause de faillite.

Résumé:

**Action en responsabilité pour le dommage résultant du non-paiement des cotisations sociales contre les anciens organes d'une SA aujourd'hui dissoute pour cause de faillite. Demande admise à l'encontre de trois organes légaux (administrateurs) et d'un organe de fait (directeur). Demande rejetée à l'encontre de trois des propriétaires économiques de la société faillie (la maison-mère, le directeur financier du groupe propriétaire de la maison-mère et le représentant des actionnaires de la compagnie anglaise finançant différentes filiales).

Rappel de plusieurs principes jurisprudentiels et doctrinaux relatifs à la problématique de l'art.52 LAVS.

____________________

Par arrêt du 23.11.1998 (Réf. H 307+308+309/97), le TF a rejeté un recours déposé contre cette décision.**

Mots-clés:

CONSEIL D'ADMINISTRATION ORGANE DE FAIT RESPONSABILITE DE L'EMPLOYEUR (AVS)

Articles de loi:

Art. 52 LAVS

A. La société M. SA constituée le 22 juin 1988, avait pour but le développement, la production, et la commercialisation de machines textiles, en particulier de machines à tricoter. Ladite société avait racheté l'équipement industriel et les stocks ainsi que les locaux de l'entreprise D. & Cie SA en liquidation concordataire.

C. , de nationalité anglaise, était président du conseil d'administration de M. SA, E. , également de nationalité anglaise, en était directeur. Le 21 octobre 1992, B. à Bâle, jusque-là administrateur secrétaire, en est devenu le vice-président en remplacement de V. , démissionnaire; L. , jusque-là fondé de procuration, en est devenu secrétaire. Selon le procès-verbal de la réunion du conseil d'administration de M. SA du 5 décembre 1990, F. a été nommé directeur général de la société M. SA en lieu et place de E. , avec effet immédiat. En outre, lors de l'assemblée générale des actionnaires du 23 septembre 1993, les administrateurs C. , B. et L. ont été réélus.

Toutes les actions de M. SA étaient détenues par M. Ltd, société anglaise active dans l'industrie des machines textiles, cette dernière étant elle-même une filiale à 100 % du groupe W. Ltd dont l'actionnariat est composé notamment de la N. Ltd et de la T. Ltd. A. représentait cette dernière société auprès de ses filiales (en qualité de trustee). Le 5 octobre 1992, O. a été nommé directeur financier (chief executive) du groupe W. Ltd. Son

rôle consistait à superviser les sociétés commerciales du groupe ainsi

qu'à définir les objectifs prioritaires et assurer une stratégie globale

puis à rendre compte à W. Ltd.

La société M. SA a été dissoute par suite de faillite

prononcée par jugement du Tribunal civil du Val-de-Travers du 24 janvier

1995.

B. M. SA a été affilié à la Caisse interprofessionnelle

neuchâteloise de compensation Cicicam (ci-après : la caisse de compensa-

tion) depuis le 1er septembre 1988 jusqu'au 31 janvier 1995, soit la fin

du mois de l'ouverture de la faillite. Le 3 avril 1995, la caisse de

compensation a produit dans la faillite de M. SA une créance de

626'123.30 francs, correspondant à des cotisations paritaires impayées,

des émoluments de sommation et des frais divers.

C. Le 15 septembre 1995, la caisse de compensation a notifié des

décisions en réparation du dommage, fondées sur l'article 52 LAVS, à B. , en sa qualité de vice-président du conseil d'administration

de M. SA jusqu'au 7 août 1994, en lui réclamant le paiement de

346'051 francs, représentant le solde des cotisations AVS/AI/APG/AC dues

jusqu'au 7 août 1994, majoré des frais administratifs, taxes de sommation

et intérêts moratoires. Le même jour, la caisse de compensation a notifié

des décisions en réparation du dommage, fondées sur l'article 52 LAVS, à

L. , en sa qualité d'administrateur secrétaire de M. SA jusqu'au jour de la faillite et à F. , en sa qualité de

directeur de M. SA jusqu'au jour de la faillite, en leur récla-

mant solidairement, le paiement de 528'676.65 francs, représentant le

solde des cotisations AVS/AI/APG/AC dues jusqu'à la dissolution de la so-

ciété, majoré des frais administratifs, taxes de sommation et intérêts

moratoires.

Le 25 septembre 1995, la caisse de compensation a en outre no-

tifié des décisions en réparation du dommage, fondées sur l'article 52

LAVS, à A. , en sa qualité de représentant des actionnaires de

La T. Ltd et propriétaire économique de M. SA, à

O. en sa qualité de directeur financier du groupe W. Ltd, propriétaire économique de M. SA, à C. , en sa qualité de président du conseil d'administration de M. SA jusqu'au jour de la faillite et à la société M. Ltd, en sa qualité de maison-mère de M. SA, en leur réclamant solidaire-

ment le paiement de 528'676.65 francs, représentant le solde des cotisa-

tions AVS/AI/APG/AC dues jusqu'à la dissolution de la société, majoré des

frais administratifs, taxes de sommation et intérêts moratoires.

Les sept destinataires ont formé opposition.

D. Le 15 novembre 1995, la caisse de compensation a ouvert action

devant le Tribunal administratif en concluant à la condamnation de M. Ltd, A. , O. , C. , L. et F. , solidairement, au paiement de

528.676.65 francs, correspondant aux cotisations sociales partiellement ou

totalement impayées pour les mois de juillet à décembre 1993 et de juin à

décembre 1994 et à la condamnation de B. , solidairement, au

paiement de 346'051 francs, correspondant aux cotisations sociales par-

tiellement ou totalement impayées jusqu'au 7 août 1994.

E. A. , O. , M. Ltd, B. et C. ont conclu chacun par mémoire séparé

au rejet de la demande. F. et L. ont également conclu au rejet de la demande.

Par mémoire du 8 octobre 1996, la caisse de compensation a ré-

pliqué et confirmé les conclusions de sa demande sous réserve de sa pré-

tention à l'encontre de C. qu'elle a réduite à 346'051

francs. Elle a en effet admis que la démission de ce dernier du conseil

d'administration avait pris effet le 7 août 1994.

B. , C. , la société M. Ltd, A. et O. ont déclaré persister dans leurs

conclusions. F. et L. ont renoncé à dupliquer. La

caisse de compensation a déposé un mémoire complémentaire le 31 janvier

1997. A. , B. et C. ont encore déposé des observations.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Introduite dans le délai de 30 jours prévu à l'article 81 al.3

RAVS et présentée dans les formes légales, la demande est recevable.

2. a) En vertu de l'article 52 LAVS, l'employeur qui, intention-

nellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et

cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation.

Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre,

à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 122 V 66

cons.4a, 119 V 405 cons.2 et les références). Le caractère subsidiaire de

la responsabilité des organes d'une personne morale signifie que la caisse

de compensation ne peut agir contre ceux-ci que si la débitrice des coti-

sations (la personne morale) est devenue insolvable ou n'existe plus

(Frésard, La responsabilité de l'employeur pour le non-paiement de coti-

sations d'assurances sociales selon l'art. 52 LAVS, RSA 1987 p.2). Le dom-

mage est réputé survenu lorsque les cotisations dues ne peuvent plus être

perçues, pour des motifs de droit ou de fait (ATF 113 V 258 cons.3c).

En l'espèce, la faillite ayant été prononcée le 24 janvier 1995,

la demanderesse a produit sa créance de cotisations le 3 avril 1995. Le 22

mai de la même année, elle a interpellé l'administrateur spécial de la

faillite qui n'a pas été en mesure de lui indiquer le dividende qui serait

servi aux créanciers de deuxième classe. Sur la base des déclarations de

l'administrateur spécial, la caisse de compensation a notifié les déci-

sions en réparation du dommage les 15 et 25 septembre 1995.

Par conséquent, la règle de subsidiarité de l'article 52 LAVS

est respectée et la caisse qui n'est plus en mesure de percevoir les co-

tisations dues - la société débitrice ayant été dissoute par suite de

faillite - et qui va subir un préjudice peut agir en réparation du dommage

contre les organes de M. SA.

b) Eu égard aux éléments qui précèdent, il est incontestable -

et d'ailleurs incontesté - que la caisse a agi dans le délai d'une année à

partir du moment où elle a eu connaissance du dommage (art.82 al.1 RAVS;

VSI 1995, p.169-170). Elle n'a d'ailleurs pas attendu d'être informée de

sa collocation définitive dans la liquidation ainsi que du dividende pré-

visible servi pour notifier les décisions en réparation du dommage, ce qui

est admis par la jurisprudence (ATF 116 V 76 cons.3). A cet égard, on re-

lèvera que, par lettre du 18 septembre 1996, le mandataire français chargé

de liquider la filiale française de M. SA a informé l'adminis-

trateur spécial que les opérations de liquidation de cette filiale se-

raient clôturées pour insuffisance d'actifs, l'intégralité du produit de

la réalisation - y compris celle de l'immeuble - étant absorbée par les

créances salariales et fiscales. En outre, par courrier du 14 octobre

1997, l'administrateur spécial de la faillite de M. SA informait

le tribunal de céans que, pour l'instant, les créanciers dont les créances

avaient été colloquées en première classe, avaient reçu un dividende de

85 %. Il indiquait que la liquidation était terminée, à l'exception de la

réalisation problématique d'une créance en Angleterre; si celle-ci devait

se réaliser, elle permettrait de payer en totalité les créanciers de pre-

mière classe et de verser un très modique dividende aux créanciers de deu-

xième classe. Dans ces conditions, et même s'il n'est pas exclu qu'elle

obtienne, dans le cadre de la faillite, dans le meilleur des cas, une par-

tie des cotisations sociales dues par la société, la demanderesse est en

droit d'agir en réparation du dommage pour obliger les responsables à

payer la totalité du montant dont elle est privée contre cession du divi-

dende éventuel qu'elle pourrait obtenir dans la faillite (Nussbaumer, Les

caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation

d'un dommage selon l'art.52 LAVS, RCC 1991 p.407).

3. a) Lorsque plusieurs organes d'une personne morale ont causé

ensemble un dommage, ils en répondent solidairement (ATF 114 V 214 et les

arrêts cités). En outre, la responsabilité d'un organe ne dure en principe

que jusqu'à sa démission ou sa révocation, à condition cependant qu'il

n'ait plus par la suite aucune influence sur la marche des affaires et

qu'il ne reçoive plus de rémunération (ATF 112 V 5).

b) La notion d'organe selon l'article 52 LAVS est en principe

identique à celle qui se dégage de l'article 754 al.1 CO. En matière de

responsabilité des organes d'une société anonyme, l'article 52 LAVS vise

donc aussi, en première ligne, les organes statutaires ou légaux de celle-

ci, soit les administrateurs, l'organe de révision ou les liquidateurs

(Nussbaumer, op. cit. p.403; v. aussi du même auteur : Die Haftung des

Verwaltungsrates nach Artikel 52 AHVG in PJA 9/96, p.1071 ss, 1075). Mais

les critères d'ordre formel ne sont, à eux seuls, pas décisifs et la qua-

lité d'organe s'étend aux personnes qui ont pris les décisions réservées

aux organes ou se sont chargées de la gestion proprement dite, participant

ainsi de manière déterminante à la formation de la volonté de la société.

La qualité d'organe est donc réservée aux personnes exécutant leurs obli-

gations au sein de la société ou à l'égard des tiers en vertu de leur

propre pouvoir de décision. Le fait qu'une personne est inscrite au re-

gistre du commerce avec droit de signature n'est, à lui seul, pas déter-

minant. La préparation de décision par une collaboration technique, com-

merciale ou juridique ne suffit pas à conférer la qualité d'organe au sens

matériel. En d'autres termes, la responsabilité liée à la qualité d'organe

présuppose que l'intéressé ait eu des compétences allant nettement au-delà

d'un travail préparatoire et de la création des bases de décision, pour se

concentrer sur la participation, comme telle à la formation de la volonté

de la société. La responsabilité pour la gestion ne vise ainsi que la di-

rection supérieure de la société au plus haut niveau de sa hiérarchie (RJN

1994, p.192 cons.4b et les références, ATF 117 II 572, 119 II 255;

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, § 37, n.4).

c) L'article 14 al.1 LAVS, en corrélation avec les articles

34 ss RAVS, prescrit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la

cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en

même temps que sa propre cotisation. Les employeurs doivent remettre pé-

riodiquement aux caisses les pièces comptables concernant les salaires

versés à leurs employés, de manière que les cotisations paritaires

puissent être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de

l'employeur de percevoir les cotisations et de régler les comptes est une

tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fé-

déral des assurances a déclaré, à réitérées reprises, que celui qui né-

glige de l'accomplir enfreint les prescriptions au sens de l'article 52

LAVS et doit, par conséquent, réparer la totalité du dommage ainsi occa-

sionnée (ATF 118 V 195 cons.2a et les références).

d) La condition essentielle de l'obligation de réparer le dom-

mage consiste, selon le texte même de l'article 52 LAVS, dans le fait que

l'employeur a, intentionnellement ou par négligence grave, violé les pres-

criptions et ainsi causé un préjudice. L'intention et la négligence cons-

tituent différentes formes de la faute. L'article 52 LAVS consacre en con-

séquence une responsabilité pour faute résultant du droit public. Il n'y a

obligation de réparer le dommage, dans un cas concret, que s'il n'existe

aucune circonstance justifiant le comportement fautif de l'employeur ou

excluant l'intention et la négligence grave. C'est à l'employeur qu'il

appartient de faire valoir dans la procédure d'opposition des motifs con-

crets justifiant ou excusant son comportement et d'en rapporter la preuve

dans les limites de son devoir de collaborer à l'établissement des faits

(ATF 108 V 193-194). A cet égard, on peut envisager qu'un employeur cause

un dommage à la caisse de compensation en violant intentionnellement les

prescriptions en matière d'AVS, sans que cela entraîne pour autant une

obligation de réparer le préjudice. Tel est le cas lorsque l'inobservation

des prescriptions apparaît, au vu des circonstances, comme légitime et non

fautive (ATF 108 V 186 cons.1b, 193 cons.2b; RCC 1985, p.603 cons.2, 647

cons.3a). Ainsi, il peut arriver qu'en retardant le paiement de cotisa-

tions, l'employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par

exemple lors d'une passe délicate dans la trésorerie. Mais il faut alors,

pour qu'un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de

l'article 52 LAVS, que l'on puisse admettre que l'employeur avait, au mo-

ment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de pen-

ser qu'il pourrait s'acquitter des cotisations dues dans un délai raison-

nable (ATF 108 V 188; RCC 1992, p.261 cons.4b). L'absence de ressources

financières ne constitue pas à elle seule un motif suffisant car l'ad-

mettre signifierait vider l'article 52 LAVS d'une bonne partie de son con-

tenu (RCC 1985, p.649).

e) Selon la jurisprudence, se rend coupable d'une négligence

grave l'employeur qui manque de l'attention qu'un homme raisonnable aurait

observé dans la même situation et dans les mêmes circonstances. La mesure

de la diligence requise s'apprécie d'après le devoir de diligence que l'on

peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de

la même catégorie que celle de l'intéressé. En présence d'une société ano-

nyme, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui

concerne l'attention qu'elle doit accorder au respect des prescriptions.

Une différenciation semblable s'impose également lorsqu'il s'agit d'appré-

cier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur (ATF 108 V

202 cons.3a; RCC 1985, p.51 cons.2a, p.648 cons.3b). Tout administrateur

assume, en acceptant ce mandat, les obligations légales qui y sont liées.

Même en cas de délégation de la gestion de la société, il a le devoir in-

transmissible d'exercer la haute surveillance sur les personnes chargées

de la gestion pour s'assurer notamment qu'elles observent la loi, les sta-

tuts, les règlements et les instructions données, c'est-à-dire de requérir

les informations utiles pour s'informer de la façon dont la société est

gérée et intervenir en cas d'erreur ou d'irrégularité (art.716 litt.a al.1

ch.5 CO; ATF 114 V 223; v. également ATF 122 III 198 cons.3a et les réfé-

rences).

4. En leur qualité d'administrateurs - et donc d'organes typiques

prévus par la loi - C. , B. et L. doivent, en principe, encourir la responsabilité de l'article 52 LAVS.

a) Les mandats d'administrateur de C. et de

B. ont pris fin le 7 août 1994, de sorte que leur responsa-

bilité pour le dommage survenu après cette date doit en principe être

niée. La demanderesse ne le conteste d'ailleurs pas. Jusqu'à ce moment, en

revanche, en leur qualité de président et de vice-président du conseil

d'administration, ils avaient, en droit, la qualité d'organe de la société

avec les devoirs que cette position implique. Or, il résulte du dossier et

des mémoires des deux prénommés - tous deux soutiennent qu'ils n'exer-

çaient plus aucune activité touchant l'entreprise M. SA et que

cette dernière était totalement en dehors de leur sphère de compétence de-

puis le début de l'année 1993 - qu'en ce qui les concerne, le non-paiement

partiel des cotisations ne résulte pas d'un acte délibéré, mais plutôt

d'une négligence. En leur qualité de président et de vice-président du

conseil d'administration, C. et B. de-

vaient en particulier respecter l'obligation de diligence énoncée à l'ar-

ticle 716a al.1 ch.5 CO, qui est étroitement liée aux règles sur la res-

ponsabilité figurant à l'article 754 CO (SJ 1990, p.45). Il leur incombait

dès lors de surveiller les personnes chargées de la gestion et de se faire

régulièrement renseigner sur la marche des affaires (ATF 114 V 233

cons.4a). C. soutient en vain que depuis janvier 1993,

il est devenu président sans fonctions dirigeantes et que dès cette date,

il est seulement resté à disposition du groupe en qualité de consultant un

à deux jours par semaine. Quant à B. , c'est également en

vain qu'il expose qu'il était administrateur sans fonctions dirigeantes ni

responsabilités en se référant à une convention écrite qu'il avait passée

avec C. . En effet, en vertu de leur obligation de di-

ligence, tous deux auraient dû soit exercer leur devoir de surveillance

sur les personnes chargées de la gestion pour s'assurer notamment qu'elles

observent la loi (ATF 122 III 198 cons.3a et les références), soit se dé-

mettre de leurs fonctions pour dégager leur responsabilité s'ils n'étaient

pas en mesure de mener à bien leurs tâches et, le cas échéant, exiger eux-

mêmes leur radiation du registre du commerce (art.711 al.2 CO). A cet

égard, la convention d'administration et de revers des 1er janvier et 5

juillet 1993 conclue par les deux prénommés est sans influence sur leur

responsabilité respective vis-à-vis des tiers, eu égard aux attributions

intransmissibles et inaliénables du conseil d'administration (art.716a

al.1 CO). Enfin, on rappellera, en réponse à l'objection de B. , que selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assu-

rances, le nouvel article 759 CO (responsabilité différenciée) ne saurait

trouver application dans le cadre de la responsabilité de l'article 52

LAVS pour justifier une réduction de l'étendue de la réparation en rela-

tion avec la gravité de la faute du responsable (VSI 1996, p.308 cons.6).

b) En sa qualité d'administrateur secrétaire de M. SA à

partir du 21 octobre 1992 jusqu'à la faillite, L. avait

également, en droit, la qualité d'organe de la société avec les devoirs

que cette position implique. Dès lors, celui-ci expose en vain que malgré

ses fonctions d'administrateur et de responsable des finances, il n'avait

en réalité aucune autonomie et ne faisait qu'exécuter les directives

émises par d'autres personnes. En effet, comme exposé ci-dessus, son man-

dat d'administrateur l'obligeait lui aussi à exercer la haute surveillance

sur les personnes chargées de la gestion proprement dite et il ne pouvait

dégager sa responsabilité qu'en se démettant de ses fonctions. Par consé-

quent, sa responsabilité d'organe légal est engagée dans la mesure où il

n'existe aucune circonstance justifiant son comportement fautif ou exclu-

ant toute intention ou négligence grave. En particulier, s'il soutient

dans son opposition qu'il a dû, à plusieurs reprises, retarder le paiement

des cotisations sociales en étant persuadé que ces arriérés seraient ré-

glés à court terme et que la société faillie pourrait compter sur l'appui

financier de la maison-mère, il n'a toutefois apporté, durant la procédure

devant la Cour de céans, aucun motif plus concret justifiant ou excusant

son comportement. Au demeurant, il ressort du rapport de l'organe de révi-

sion pour l'année 1993 que la poursuite des activités de M. SA,

eu égard aux pertes reportées s'élevant alors à 7,7 millions de francs

ainsi qu'à la situation de surendettement, dépendait avant tout de l'ac-

cord hypothétique de la principale banque créancière s'agissant d'un nou-

veau plan de financement. L'organe de révision précisait d'ailleurs que si

les négociations avec la banque n'aboutissaient pas, le conseil d'adminis-

tration devrait informer le juge conformément à l'article 725 al.2 CO

(rapport de G. SA du 06.09.1994). Au surplus, le plan de

restructuration du financement élaboré par O. le 8 septembre

1994 faisait état d'une perte reportée future d'environ 10 millions de

francs pour le 31 décembre 1994. Le directeur financier du groupe W. Ltd proposait dès lors, dans l'optique de la poursuite des activités de

M. SA, sous une autre forme et en d'autres lieux, que la banque et

le groupe renoncent à 3,5 millions de francs et acceptent en outre de

postposer une créance supplémentaire d'un même montant et renoncent à pré-

lever des intérêts pendant cinq ans. En outre, la correspondance déposée

par le Crédit Suisse - principale banque créancière de la société faillie

• ne permet pas d'admettre que L. avait, durant la période

litigieuse, des raisons sérieuses et objectives de penser que la société

faillie pourrait s'acquitter des cotisations dues dans un délai raison-

nable. Au contraire, les rapports de visite à l'usage interne du Crédit

Suisse relatifs à la période litigieuse montrent que la situation était

particulièrement précaire. Selon une remarque interne datée du 14 juillet

1993, quel que fût le redressement de la société, elle n'aurait jamais pu

supprimer son endettement; de plus, ces résultats ne tenaient pas compte

des frais financiers; la situation financière se détériorait car les in-

térêts n'étaient pas payés et la banque était sur le point d'exiger le

remboursement du crédit.

Dans ces circonstances, on ne peut pas admettre l'existence d'un

motif de disculpation en faveur de L. et sa responsabilité

est donc engagée.

5. a) F. est devenu directeur général de M. SA

le 5 décembre 1990. Depuis octobre 1992, il était inscrit au registre du

commerce en qualité de directeur avec signature collective à deux. Il cha-

peautait les secteurs de la production (fabrication et montage), de la

logistique, du développement, de l'administration ainsi que de la vente et

du marketing. Lors de sa nomination le 5 décembre 1990, F. a

désigné lui-même les personnes qu'il souhaitait mettre à la tête de chacun

des secteurs de l'entreprise. En outre, il était lui-même responsable de

la vente et du marketing.

Par ailleurs, il ressort du dossier que F. avait la

maîtrise financière au sein de la société M. SA. C'est lui qui

remettait à la banque les ordres de paiement; il a également admis avoir

retardé à plusieurs reprises les paiements dus à l'AVS. En sa qualité de

directeur, il correspondait régulièrement avec le Crédit Suisse. Il a no-

tamment signé deux conventions en novembre 1994, aux termes desquelles

M. SA reconnaissait devoir au Crédit Suisse des montants impor-

tants correspondant aux salaires versés directement par la banque aux col-

laborateurs de la société. En outre, par ses fonctions, il se substituait

aux administrateurs qui n'exerçaient aucun contrôle sur ses activités. Au

demeurant, rien ne permet de dire qu'il était subordonné à d'autres per-

sonnes au sein de la société. Il exerçait donc ses obligations au sein de

M. SA ou à l'égard des tiers en vertu de son propre pouvoir de

décision. Enfin, il résulte de l'attestation qu'il a obtenue du directeur

financier du groupe W. Ltd en février 1995, qu'il avait la respon-

sabilité totale des activités exercées à Couvet (production, développe-

ment, montage ainsi que comptabilité, gestion financière et relation avec

les banques et l'organe de révision) et qu'il était également chargé des

ventes en Amérique du sud, en Asie et dans les régions du Pacifique.

b) Dans ces conditions, F. doit, en principe, assumer

une responsabilité en tant qu'organe matériel au même titre que les or-

ganes légaux. Il expose en vain que lorsqu'il a autorisé que les paiements

des cotisations sociales soient retardés, il était persuadé que les arrié-

rés seraient réglés à court terme. En effet, comme on l'a vu, les circons-

tances du cas particulier n'excusent pas ce comportement, au sens de la

jurisprudence (ATF 108 V 188; RCC 1992, p.261 cons.4b). A cet égard, il

faut encore préciser que les propositions de restructuration financière

élaborées par le directeur financier du groupe W. Ltd impliquait

un sacrifice si important de la part de la banque créancière (abandon

d'une créance de 3,5 millions de francs, postposition d'une créance d'un

montant identique et renonciation temporaire au prélèvement d'intérêts sur

le compte débiteur de la société notamment) qu'il est très peu vraisem-

blable que F. ait eu, à chaque fois qu'il a retardé le paiement

des cotisations sociales, des raisons sérieuses et objectives de penser

qu'il pourrait s'acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable

alors qu'il connaissait parfaitement la situation financière délicate dans

laquelle se trouvait la société. Quant au soutien du groupe W. Ltd, il est manifeste qu'il n'était prévu qu'à la condition que le

Crédit Suisse apporte d'abord son soutien sous la forme d'une importante

remise de dettes. Or, les rapports de visite à l'usage interne du Crédit

Suisse démontrent que F. est intervenu activement et était donc

parfaitement au courant des négociations avec la banque.

Partant, on ne saurait admettre l'existence d'un motif de dis-

culpation en faveur de F. dont la responsabilité d'organe maté-

riel est engagée.

c) En outre, les défendeurs L. et F. soutiennent que

la demanderesse aurait dû actionner le Crédit Suisse dans la mesure où,

dès la fin de l'année 1992, les paiements de la société devaient s'opérer

par l'intermédiaire de cette banque à qui les factures étaient cédées.

Ainsi, selon eux, des ordres de paiements de cotisations sociales n'au-

raient pas été exécutés, de sorte que la banque devrait assumer une res-

ponsabilité prépondérante dans les décisions relatives au paiement des

cotisations sociales, en qualité d'organe de fait. Or, la caisse de com-

pensation est seule habilitée à décider de la réparation d'un dommage cau-

sé par l'employeur, de sorte que si elle ne procède pas en justice contre

un employeur ou contre l'un ou l'autre de ses organes, aucune autre au-

torité ne peut se substituer à elle et ouvrir action à sa place. En cas de

solidarité entre plusieurs débiteurs, elle jouit d'un concours d'actions

et le rapport interne entre les éventuels coresponsables ne la concerne

pas; si elle ne peut prétendre qu'une seule fois la réparation, chacun des

débiteurs répond envers elle de l'intégralité du dommage et il est loi-

sible à la caisse de rechercher tous les débiteurs, quelques uns ou un

seul d'entre eux, à son choix (ATF 108 V 195-196; VSI 1996 p.308 cons.6 in

initio). Par conséquent, l'objection de ces deux défendeurs selon laquelle

il eût fallu plutôt ouvrir action contre le Crédit Suisse est, de ce point

de vue déjà, sans pertinence quant au principe de leur propre responsabi-

lité en tant qu'organe de la société.

Au surplus, F. et L. invoquent le fait

que puisque le Crédit Suisse assurait l'encaissement et le paiement des

factures depuis la fin de l'année 1992, il doit être considéré comme un

administrateur de fait de la société, et il convient de lui imputer

l'éventuelle faute intentionnelle ou négligence grave qui pourrait être

retenue.

Cette objection n'est pas fondée. En effet, la notion d'organe

implique nécessairement une position dans l'organisation de la société -

effective ou du moins qui se manifeste à l'égard des tiers - qui permette

de participer à la formation de la volonté de la personne morale. La

simple gestion des affaires n'est, à cet égard, pas suffisante. Il faut

également que l'intéressé assume la direction de la société par des déci-

sions prises de manière indépendante.

Or, en l'espèce, rien n'indique que le Crédit Suisse aurait par-

ticipé à la prise de décision dans la gestion ou l'administration de la

société. Son rôle, comme c'est généralement le cas dans les rapports entre

une entreprise et une banque était d'offrir des crédits permettant d'assu-

rer le financement de l'activité de la société et il n'est pas prétendu

qu'il aurait eu d'autres tâches que celle-là directement liées à la ges-

tion des comptes bancaires. Un tel rôle ne confère pas à la banque la qua-

lité d'organe de fait de la société, ce qui est évident, car cela revien-

drait à attribuer la qualité d'organe de société anonyme à tous les insti-

tuts bancaires s'occupant du financement de ces sociétés. Par ailleurs,

F. ne saurait se libérer de sa responsabilité en excipant du

refus éventuel de la banque de payer des factures qu'il lui transmettait

dans la mesure où ce refus était vraisemblablement motivé par le fait que

la société avait dépassé la limite de crédit octroyée dans le cadre de son

compte courant, et que la banque n'entendait pas accorder de crédit sup-

plémentaire (v. notamment une lettre du Crédit Suisse datée du

02.02.1993). En définitive, le non-paiement des cotisations en cause ré-

sulte uniquement de la situation obérée de la société, qui a conduit à sa

faillite. Or, comme on l'a vu, l'absence de ressources financières ne

constitue pas en soi un motif suffisant pour justifier ou disculper les

organes de la société de la responsabilité au sens de l'article 52 LAVS.

6. La demanderesse soutient que la maison-mère de M. SA,

M. Ltd, doit être considérée comme un organe de fait de même que

A. qui exerçait, selon elle, une "direction occulte" ainsi que

O. , en sa qualité de directeur général du groupe W. Ltd.

a) S'agissant de M. Ltd, le point de vue de la deman-

deresse ne saurait être admis. En effet, le droit suisse ne prévoit pas de

responsabilité de l'actionnaire en tant que tel (art.620 al.2, 754 CO;

Böckli, Das neue Aktienrecht, Zurich, 1992, p.537 n.1969). Sa responsabi-

lité ne peut dès lors être engagée que si celui-ci peut être qualifié

d'organe au sens matériel de la société. Si la jurisprudence a effective-

ment considéré que la qualité d'organe de fait pouvait être reconnue à une

société anonyme qui avait acquis la maîtrise effective d'une autre société

(ATF 114 V 78 ss), il s'agissait d'une situation bien particulière. Ainsi,

dans cet arrêt, le Tribunal fédéral des assurances a reconnu la qualité

d'organe dirigeant à une société anonyme qui avait acquis la maîtrise ef-

fective d'une autre société en difficultés, pour laquelle elle avait été

chargée de mettre en oeuvre un plan de sauvetage. Toutefois, l'unique

administrateur de la société en difficulté avait été privé de l'ensemble

de ses pouvoirs au profit d'un administrateur de la société anonyme di-

rigeante. En outre, la société dirigeante s'était chargée elle-même des

relations avec les créanciers et avait pris plusieurs mesures pour éviter

la liquidation (reprise de dette et avance de fonds pour payer les sa-

laires et les cotisations sociales). Enfin, elle avait obtenu en con-

trepartie la cession gratuite de presque 50 % des actions de la société en

difficulté.

En revanche, dans le cas présent, la situation était fort dif-

férente puisque la faillie possédait ses propres organes qui se sont char-

gés de la gestion et de la direction de la société jusqu'à la faillite. Si

la maison-mère a procédé à plusieurs avances de trésorerie entre le mois

d'août 1993 et le mois de juin 1994 (1,9 millions de francs), il n'appa-

raît manifestement pas que les organes de la maison-mère sont intervenus

d'une manière effective, décisive et directe dans les tâches que la loi et

les statuts réservaient aux organes institués de M. SA. En défi-

nitive, rien ne permet de dire que la maison-mère s'est substituée aux or-

ganes de la société en agissant en lieu et place de ceux-ci, de sorte que

sa qualité d'organe de fait ne saurait être tenue pour établie. Dès lors,

une responsabilité découlant de l'article 52 LAVS doit être niée en ce qui

la concerne.

b) A. est l'un des "trustees" (représentants) de

l'T. Ltd, principal actionnaire du groupe W. Ltd

qui détenait notamment la maison-mère de M. SA. En sa qualité de

représentant des propriétaires économiques de la société en difficulté, il

a eu des contacts avec le Crédit Suisse en vue de rechercher une solution

susceptible d'assurer le sauvetage de l'entreprise au mois de décembre

1994 puis janvier 1995. En effet, dans le cadre de la politique commer-

ciale et financière du groupe W. Ltd, la maison-mère a apporté à

sa filiale son soutien financier, tout en subordonnant vraisemblablement

son appui à certaines conditions au même titre et dans les mêmes limites

qu'un bailleur de fonds ordinaire l'aurait fait. Toutefois, et même si le

groupe W. Ltd subordonnait vraisemblablement son aide financière à

l'observation d'une politique commerciale ou financière déterminée, il

n'est pas établi que A. se serait substitué aux organes de la

société en agissant à leur place, au sens de la jurisprudence. Il n'appa-

raît en tout cas pas qu'il aurait pris part aux réunions du conseil

d'administration ou à certaines discussions de la direction de M. SA, de manière à contribuer activement à la formation de la volonté so-

ciale et à faire prévaloir sa propre volonté. Au demeurant, il est domi-

cilié en Angleterre et ne se rendait jamais à Couvet (v. sur cette ques-

tion ATF 107 II 355 cons.5b). Dans ces circonstances, A.

n'encourt pas de responsabilité sous l'angle de l'article 52 LAVS.

c) O. est directeur général (chief executive) du

groupe W. Ltd. Il supervise les sociétés commerciales du groupe

et, notamment à l'occasion de rencontres périodiques au siège de celles-

ci, il procède à l'analyse des possibilités commerciales et financières

des filiales. Son rôle consiste aussi à définir les objectifs prioritaires

et à assurer une stratégie globale au sein du groupe, à qui il doit rendre

compte. Dès lors et en ces qualités, il a participé à certaines réunions

intervenues au siège de la société M. SA avec les dirigeants de

cette dernière. Il a par exemple pris part à une séance du 15 mars 1993 de

la commission d'entreprise avec la direction de l'entreprise. A cette oc-

casion, il a indiqué quelles étaient les limites de l'appui financier de

la société-mère et s'est prononcé sur l'insuffisance des résultats et la

qualité peu concurrentielle des produits de M. SA, en soulignant

qu'il existait des possibilités d'y remédier par une meilleure collabo-

ration avec les autres sociétés du groupe. En revanche, il n'a participé à

aucune séance du conseil d'administration ni aucune assemblée générale de

M. SA et a limité ses interventions aux questions relatives à

l'intégration de la filiale dans la politique commerciale du groupe. Il ne

s'immisçait donc pas dans la gestion effective de la filiale de Couvet. Le

plan de financement et les propositions élaborées par O. à

l'attention du Crédit Suisse en septembre 1994 étaient d'ordre général et

ne concernaient pas la gestion proprement dite de M. SA. En

outre, en qualité de bailleur de fonds de sa filiale, il était parfaite-

ment légitime que le groupe anglais intervienne dans les négociations avec

le principal créancier bancaire. En définitive, le directeur général du

groupe W. Ltd ne peut pas être considéré comme un organe de fait

de la société faillie. En effet, rien ne permet de dire qu'il a pris des

décisions réservées aux organes ou qu'il s'est chargé de la gestion pro-

prement dite, participant ainsi de manière déterminante à la formation de

la volonté de la société et qu'il s'est substitué aux organes de cette

dernière. Partant, une responsabilité découlant de l'article 52 LAVS doit

également être niée en ce qui le concerne.

7. Cela étant, il reste à fixer le montant du dommage.

Les salaires ayant été versés jusqu'à fin décembre 1994, et même

jusqu'à fin janvier 1995 pour certains collaborateurs, la demanderesse

réclame les cotisations sociales correspondantes pour les périodes de

juillet à décembre 1993 et de juin à décembre 1994, à l'exception de la

part retenue aux salariés, versée directement par la banque à la caisse de

compensation en octobre, novembre et décembre 1994 contre cession de cré-

ance de salaire.

Les défendeurs L. et F. n'ont pas remis

en cause le détail du calcul du montant litigieux. Les défendeurs

B. et C. soutiennent que les prétentions de la caisse de

compensation ne sont pas formulées de manière suffisamment précises.

A la demande du juge instructeur, la demanderesse a déposé les 5

et 7 mars 1997 des tableaux détaillés récapitulatifs - indiquant la date,

le montant, la provenance et la forme des paiements ainsi que la décision

de cotisations à laquelle ils ont été attribués, le montant total dû et la

date de chaque décision - concernant les périodes litigieuses. Or, après

avoir été invités à consulter le dossier officiel afin de prendre connais-

sance des nouvelles pièces produites pendant l'instruction, les défendeurs

B. et C. n'ont pas fait usage de la faculté qui leur

avait été donnée de se prononcer sur les décomptes produits par la deman-

deresse et de préciser par exemple en quoi ils seraient erronés. Ces dé-

comptes détaillés concernent la période qui va de mars 1993 à janvier

1995. La masse salariale de M. SA s'est élevée à 5,54 millions en

1993 et à 4,56 millions en 1994. Il découle du décompte des paiements et

des déclarations de la demanderesse que seules les cotisations sociales

pour les périodes de juillet à décembre 1993 et de juin à décembre 1994

n'ont pas été versées. En effet, de nombreux versements effectués de juin

1993 à juillet 1994 ont été affectés au paiement des cotisations arrié-

rées. En revanche, une série de versements opérés dès le mois de mai 1994

a été attribuée aux périodes indiquées sur les bulletins de versement,

soit pour les mois de février à mai 1994. Quant aux sommes payées directe-

ment à l'office des poursuites, elles ont été affectées à chaque poursuite

concernée. En outre, et à juste titre, la demanderesse a déduit de sa

créance produite le 3 avril 1995 (626'123.30 francs) les cotisations pour

les allocations familiales (v. à ce sujet RJN 1994, p.191) et a arrêté sa

prétention à 346'051 francs en juillet 1994 et à 528'676.65 francs au jour

de la faillite. Par ailleurs, le fait que la caisse ait éventuellement

accordé des sursis au paiement de cotisations ou donné son aval pour un

plan d'amortissement tendant à annihiler la dette de cotisations arriérées

n'est pas déterminant et ne signifie pas que le dommage subi par la caisse

de compensation était inférieur à la somme réclamée. En effet, on ne sait

pas quelles périodes étaient concernées ni si les échéances prévues ont

été respectées. Enfin, c'est avec raison que la caisse de compensation a

porté en compte les frais de sommation et de poursuite, ainsi que les in-

térêts moratoires jusqu'au jour de la faillite (art.41 bis RAVS). Dans ces

conditions, il convient d'admettre que le dommage subi par la caisse

s'élevait à 346'051 francs en juillet 1994 et à 528'676.65 francs au jour

de la faillite.

Il faut toutefois réserver l'éventuel dividende que la caisse de

compensation pourrait, le cas échéant, obtenir dans la liquidation de la

faillite de M. SA.

8. Les allégués, les pièces produites par les parties et les docu-

ments requis par le juge instructeur se sont révélés suffisants pour sta-

tuer, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'administrer les autres preuves pro-

posées. En effet, si l'administration ou le juge, se fondant sur une ap-

préciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations

auxquelles ils doivent procéder d'office, sont convaincus que certains

faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres

mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est

superflu de chercher d'autres preuves (appréciation des preuves anticipée;

Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,

p.47 no 63; v. aussi ATF 120 Ib 229 cons.2b, 119 V 344 cons.3c et la ré-

férence). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d'être en-

tendu selon l'article 4 al.1 Cst.féd. (ATF 119 V 344 cons.3c et les réfé-

rences).

En particulier, il apparaît superflu de procéder à l'interroga-

toire de tous les défendeurs alors qu'ils ont pu s'exprimer abondamment au

cours des quatre échanges d'écritures. En outre, le témoignage de MM.

X. et Y., collaborateurs du Crédit Suisse, n'est plus nécessaire

dans la mesure où la banque a déposé copie de toute la correspondance

qu'elle a échangée avec M. SA de 1988 à 1995 ainsi qu'un certain

nombre de pièces qui figuraient dans son dossier, et notamment les rap-

ports de visite à l'usage interne de la banque relatifs à la période li-

tigieuse, ces derniers permettant rétrospectivement de survoler les négo-

ciations qui se sont déroulées entre la banque et la société. S'agissant

du témoignage de H., de la fiduciaire I. SA,

on ne voit pas très bien ce qu'il pourrait apporter de plus que le rapport

de l'organe de révision du 6 septembre 1994 concernant l'exercice 1993.

Quant aux témoignages de K., liquidateur spécial, J., son

assistant ainsi que celui du préposé de l'office des faillites de Môtiers,

ils ne paraissent pas essentiels à la solution du litige, ce d'autant que K. a fourni plusieurs des documents que les parties avaient re-

quis. Enfin, on ne voit pas en quoi l'expertise sollicitée par les défen-

deurs L. et F. afin de déterminer la solvabilité de M. SA aux échéances de cotisations dues aurait une quelconque influence sur

leur responsabilité pour le dommage subi par la caisse de compensation.

9. La responsabilité de B. , C., L. et F. est donc solidairement engagée dans la mesure indiquée au considérants 4 et 5. B. et C. . répondent du dommage jusqu'à concurrence de 346'051 francs tandis que L. et F. répondent du dommage jusqu'à concurrence de 528'676.65 francs.

En tant qu'elle est dirigée contre M. Ltd, A. et O. , la demande doit en revanche être rejetée.

10. La procédure étant en principe gratuite, il est statué sans

frais (art.85 al.2 litt.a LAVS).

Vu le sort de la cause, les défendeurs B. , L. et F. n'ont pas droit à des dépens (art.48 LPJA a contrario par analogie). C. a droit à des dépens

réduits dans la mesure où la demanderesse a diminué ses prétentions à son

encontre en cours de procédure.

Quant aux défendeurs M. Ltd, A. et O. , ils ont droit à des dépens pour les frais engagés dans la défense de leurs intérêts (art.48 LPJA).

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1. Condamne L. et F. , solidairement, à payer à la demanderesse la somme de 528'676.65 francs.

2. Condamne C. et B. , solidairement, à payer à la demanderesse 346'051 francs, en tant que partie du dommage fixé sous chiffre 1.

3. Réserve la rétrocession, par la demanderesse, à L. , F. , C. et B. , proportionnellement à l'étendue du dommage que chacun d'entre eux sera amené à réparer, du dividende éventuellement perçu par elle dans la liquidation de la faillite de M. SA.

4. Rejette la demande en réparation en tant qu'elle est dirigée contre

M. Ltd, A. et O. .

5. Alloue une indemnité de dépens de 1'000 francs à chacun des défendeurs

M. Ltd, A. et O. , à la charge de la demanderesse.

6. Alloue une indemnité de dépens réduite de 400 francs à C. .

7. Dit qu'il n'est pas perçu de frais de justice.

Neuchâtel, le 17 octobre 1997