Modification of protective measures; alternated custody and maintenanceGenerato dall'IA

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N° dossier: CCC.2008.70

Autorité: CDP

Date décision: 14.08.2008

Publié le: 29.01.2009

Revue juridique:

Titre: Modification des mesures protectrices. Garde alternée. Droit de visite. Contribution d'entretien.

Résumé:

**Conditions à la modification des mesures protectrices.

La garde alternée suppose l'accord des deux parents et ne peut être imposée à l'un des deux contre sa volonté. Lorsque le débiteur d'une contribution d'entretien diminue volontairement son revenu, il doit en principe supporter les conséquences de sa décision. Dans la fixation des contributions d'entretien, le juge peut donc tenir compte des gains antérieurs et imputer au débiteur un revenu hypothétique.

En présence d'une participation importante du parent non gardien à la prise en charge (droit de visite élargi), on peut envisager une diminution de la contribution d'entretien en faveur d'un enfant, dans la mesure où l'entretien est en partie assuré en nature.**

Articles de loi:

Art. 176 CC

Réf. : CCC.2008.70/der

A. Les époux W., se sont mariés le 11 septembre 1998. Deux enfants sont issus de cette union : X., né le 14 décembre 1998 et N., né le 11 mars 2002. Les conjoints vivent séparés depuis le 1er février 2006 en raisons de difficultés conjugales.

B. Par ordonnance de mesures protectrices du 27 avril 2007, le président du Tribunal civil du district du Locle a notamment attribué à l'épouse W. la garde sur X. et N. et a dit que le droit de visite du père sur ses fils s’exercera un week-end sur deux du vendredi soir au lundi matin, du mercredi pour le repas de midi au jeudi midi (repas chez papa), durant les semaines où X. et N. passent les week-ends chez leur mère, en alternance lors des week-ends prolongés, la moitié des vacances scolaires et un jour à l’occasion de N.. Il a en outre condamné l'époux W. à verser une contribution d’entretien mensuellement et d’avance, en mains de la mère, de 450 francs pour X. et de 400 francs pour N., allocations familiales en sus.

C. L’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du 27 avril 2007 n’a pas fait l’objet d’un recours.

D. Le 21 septembre 2007, l'époux W. a déposé une requête en modification des mesures protectrices de l’union conjugale, concluant à ce qu’une garde alternée contre le gré de la défenderesse selon une dérogation spéciale soit instaurée, à ce que son droit de visite soit élargi à deux jours en semaine, même lorsqu’il a son droit de visite durant le week-end, à ce que toute contribution d’entretien pour ses enfants soit supprimée et à ce que le consentement de son épouse pour la signature de documents pour son logement et ses dossiers personnels soit supprimé. En bref, il a fait valoir que son revenu avait baissé de manière importante et que le calcul des charges devait être revu, le montant retenu n’étant pas suffisamment élevé. Il a en outre demandé que son droit de visite élargi soit pris en compte pour fixer les contributions d’entretien. Son épouse disposait par ailleurs d’un revenu bien plus confortable que lui. Il a également fait valoir que son épouse refusait de participer à une médiation familiale, qu’elle refusait, à tort, d’instaurer une garde partagée et qu’elle s’opposait sans raison au divorce. Il a soutenu que le droit de visite qui lui avait été fixé n’était pas assez étendu et que les enfants partageaient cet avis. Selon lui, le paiement d’une contribution d’entretien n’était pas satisfaisant et il serait disposé à payer la moitié des frais effectifs de l’entretien de ses enfants.

E. Par mémoire de réponse, l'épouse W. a conclu au rejet de la requête en toutes ses conclusions, sous suite de frais et dépens.

F. Lors de l’audience du 22 novembre 2007, le requérant a confirmé sa requête. L’intimée a conclu, pour sa part, au rejet de la requête s’agissant des points 1, 2 et 3 et elle a acquiescé au point 4 de la requête dans le sens qu’elle autorisait l’époux à renouveler son hypothèque sur son logement.

G. Par ordonnance de modification des mesures protectrices de l’union conjugale du 28 avril 2008, le président du Tribunal civil du district du Locle a rejeté la requête de l'époux W.. Il a cependant précisé dans le dispositif du jugement que l’exercice de son droit de visite pouvait être étendu avec l’accord des parties. Les frais ont été arrêtés à 360 francs et mis à la charge du requérant, qui a encore été condamné à verser à l’intimée une indemnité de dépens de 600 francs. En bref, le juge a rappelé qu’une garde alternée ne pouvait être imposée à l’un des parents et que dans la mesure où l'épouse W. s’y opposait, le tribunal devait attribuer la garde à l’un des parents et régler le droit de visite pour l’autre. L'époux W. n’ayant pas conclu à ce que le droit de garde lui soit attribuée et n’ayant pas indiqué en quoi les circonstances auraient changé à tel point que la garde devait lui être confiée, il y avait lieu de considérer qu’il ne s’opposait pas à ce que la garde soit attribuée à la mère. Le tribunal a en outre retenu que l'époux W. n’avait pas expliqué en quoi les circonstances auraient changé pour justifier une modification du droit de visite mais qu’il y avait toutefois lieu de rappeler qu’il pouvait être étendu avec l’accord des parties. S’agissant des contributions d’entretien, le tribunal a observé que la situation financière de l’épouse n’avait aucune incidence sur le montant des contributions d’entretien dues par l'époux W. pour ses enfants dans la mesure où aucune pension n’avait été octroyée à celle-ci. Le tribunal a retenu que l’époux avait accepté de travailler à 75% plutôt qu’à plein temps, et qu'il avait ainsi renoncé à environ 1'000 francs, ce qu'il ne pouvait opposer à son épouse. Dans la mesure où il n’y avait pas eu diminution significative et durable des revenus et que les charges n’avaient pas augmenté, aucun motif ne justifiait la réduction des contributions d’entretien.

8. H. L'époux
9. W. recourt en cassation contre cette ordonnance, en concluant à ce qu’une garde

alternée soit instaurée, ou au moins un droit de visite étendu à deux jours de

la semaine, pour chaque semaine et à ce que le paiement des contributions d’entretien

en faveur de ses fils soit suspendu. En substance, il reproche au premier juge

de ne pas lui avoir accordé plus de temps avec ses enfants, de ne pas avoir,

malgré ses demandes répétées, mentionné au procès-verbal de l’audience du 22

novembre 2007, que son épouse avait accepté qu’il garde ses enfants un jour par

semaine à condition que ce soit lui qui les garde. Il fait également grief au

premier juge d’avoir retenu un revenu hypothétique de 4'000 francs en raison du

fait qu’il a choisi de travailler à temps partiel alors que sa femme, elle,

travaille à 70%. Il ne peut en tous les cas travailler dans le domaine dans

lequel il œuvre à temps complet en raison de ses problèmes de vue et il n’a pas

trouvé un emploi dans son domaine de reconversion. Il reproche en outre au

premier juge de ne pas avoir tenu compte de la diminution de la charge de loyer

de son épouse de 550 francs en raison de sa mise en ménage avec son ami. En

outre il n’a pas été tenu compte de son droit de visite élargi pour le calcul de

la contribution d’entretien. Il déplore qu’on lui fasse payer les frais de

justice et d’avocat. Il demande la suspension du paiement de la contribution

d’entretien. Il a pris des dispositions pour que la garde partagée soit

réalisable, il souhaite contribuer en temps à l’éducation de ses enfants, ce

que ces derniers souhaitent également. Deux documents sont annexés au recours.

I. Le président du Tribunal civil du district du Locle n’a pas d’observations à formuler et conclut au rejet du recours, dans la mesure où il paraît recevable. Dans les siennes, l’épouse conclut au rejet du recours en toutes ses conclusions, sous suite de frais et dépens.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Il ressort du dossier que l'ordonnance entreprise a été notifiée à l'époux W. le 29 avril 2008 par pli recommandé. Posté le 16 mai 2008, le recours de l'époux a été interjeté en temps utile. Aux termes de l'article 416 CPC, le recours en cassation doit être motivé, sous peine d'irrecevabilité, c'est-à-dire qu'il doit indiquer, même sommairement, en quoi l'un au moins des motifs énumérés limitativement à l'article 415 al.1 CPC est réalisé; un recours dépourvu de toute motivation est irrecevable. En l'espèce, le recours adressé au tribunal de jugement a été rédigé par l'époux personnellement, de sorte qu'il n'y a pas lieu de poser des exigences trop sévères concernant la forme et la manière dont les motifs invoqués ont été présentés. La lecture du mémoire permet d'en dégager implicitement le sens, la motivation et les conclusions. Partant le recours de l'époux est recevable quant à la forme. Ne le sont en revanche pas et doivent être écartés du dossier les documents annexés au recours puisque la Cour se prononce sur la base du dossier tel que le premier juge l’avait en mains.

2. Selon une jurisprudence bien établie, le juge dispose d’un large pouvoir d’appréciation lorsqu’il fixe ou modifie une pension alimentaire, que ce soit en mesures protectrices ou en mesures provisoires. Son large pouvoir d’appréciation n’est limité que par l’interdiction de l’arbitraire. Il en résulte que la Cour de cassation civile n’intervient que si la réglementation adoptée par le premier juge est manifestement inadaptée aux circonstances (RJN 1988, p.25 et les références jurisprudentielles citées). En outre, les constatations de fait sur lesquelles le juge de première instance se fonde pour fixer le montant de la pension lient la Cour de cassation civile, sauf en cas d’arbitraire (art. 415 al.1 litt. b CPC), c’est-à-dire sauf lorsque le juge a dépassé les limites de son large pouvoir d’appréciation des preuves, par exemple en admettant un fait dénué de toute preuve ou en rejetant un fait indubitablement établi (RJN 1999, p.40, cons.2 ; RJN 1988, p.41, cons.7 et les références jurisprudentielles citées).

Aux termes de l'article 179 al.1 CC, le juge ordonne, à la requête d'un époux, les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n'existent plus. Selon une jurisprudence constante (RJN 1995, p.39, et les références), en présence d'une demande de modification de mesures protectrices, il ne s'agit pas de procéder à une instruction complète de la situation financière des parties, comme il conviendrait de le faire lors d'une première requête de mesures protectrices, mais d'examiner si des faits nouveaux, suffisamment importants pour autoriser une modification de la réglementation en vigueur, se sont produits depuis le moment où les mesures protectrices précédentes ont été ordonnées. Un plaideur ne saurait donc, par le biais d'une procédure de modification, obtenir la correction des erreurs que présente à son sens une ordonnance qu'il n'a pas attaquée par voie de recours.

3. Le recourant reproche au premier juge de ne pas avoir lui avoir accordé plus de temps avec ses enfants. Il demande qu’une garde alternée soit mise en place ou à ce que le droit de visite soit au moins étendu à deux jours par semaine.

Comme l’a indiqué le premier juge, la garde alternée présuppose l’accord des deux parents et ne peut être imposée à l’un deux contre sa volonté, or l’intimée est contre une telle garde. Ainsi, c’est à juste titre que le premier juge a rejeté la requête de mise en place d’une garde alternée.

S’agissant de la demande subsidiaire du recourant à ce que son droit de visite soit étendu à deux jours de la semaine, chaque semaine, le recourant n’a pas démontré en quoi les circonstances en relation avec les enfants auraient changé depuis l’ordonnance de mesures protectrices du 27 avril 2007. Ainsi il ne peut être reproché au premier juge d’avoir rejeté la demande de modification du droit de visite. La Cour de céans constate en outre que l’ordonnance dont le recourant a sollicité la modification et qui fixait le droit de visite n’a pas fait l’objet d’un recours. Il n’y pas lieu de la remettre en cause pas le biais d’une ordonnance de modification de mesures protectrices.

4. Le recourant fait grief au premier juge de ne pas avoir inscrit au procès-verbal un éventuel accord pris avec l’intimée pendant l’audience du 22 septembre 2007 pour un élargissement du droit de visite.

Ce grief n’est pas fondé. Le premier juge a précisé dans son ordonnance du 28 avril 2008 que le droit de visite pouvait être étendu avec l’accord des parties; toutefois une entente éventuelle entre les parties n’avait pas à être protocolée car elle ne supposait pas une modification définitive de la réglementation du droit de visite.

5. Le recourant reproche au premier juge de ne pas avoir tenu compte de la diminution des charges de l’intimée qui se serait mise en ménage avec un tiers.

Ce moyen n’est pas fondé. En effet, comme le premier juge l’a retenu à juste titre, le recourant ne verse pas de contribution d’entretien en faveur de l’intimée. Par conséquent une éventuelle diminution des charges ou une augmentation des revenus de cette dernière n’a pas d’incidence sur le montant des contributions d’entretien que le recourant verse en faveur des enfants. Celles-ci ont en effet été fixées en fonction de sa propre situation financière*.*

6. Le recourant fait grief au premier juge d’avoir retenu, en ce qui le concerne, un revenu hypothétique de 4'000 francs pour un emploi à plein temps alors que son épouse travaille à 70%. En outre, il souligne qu'il ne peut travailler à plein temps dans l'horlogerie en raison de ses problèmes de vue et qu’il n’a rien trouvé dans son domaine de reconversion.

Selon la jurisprudence, lorsque le débiteur diminue volontairement son revenu, quel que soit le motif de sa décision, il doit en principe supporter les conséquences de sa décision. Dans la fixation des contributions d’entretien, le juge peut donc tenir compte des gains antérieurs et imputer au débiteur un revenu hypothétique. Toutefois, la prise en considération d’un revenu hypothétique supérieur au revenu que le débirentier obtient effectivement n’est admissible que dans la mesure où celui-ci pourrait gagner plus que son revenu effectif, en faisant preuve de bonne volonté et en accomplissant un effort que l’on peut raisonnablement exiger de lui. Lorsque la possibilité réelle d’obtenir un revenu supérieur n’existe pas, il faut en faire abstraction. La raison pour laquelle l’époux a renoncé au revenu supérieur est en principe sans importance. La prise en compte d’un revenu hypothétique ne revêt pas un caractère pénal. Il s’agit simplement d’inciter le débiteur à réaliser le revenu qu’il est en mesure de se procurer et dont on peut raisonnablement exiger de lui qu’il l’obtienne afin de remplir ses obligations. Ces principes sont applicables à la modification des contributions à l’entretien des enfants (art. 286 al. 2 CC) (Arrêt du Tribunal fédéral du 17 juillet 2003, 5C.94/2003 et jurisprudence citée). Selon la doctrine, le parent gardien assume sa part à la prise en charge des enfants en nature, alors que le parent non gardien l’assume sous forme financière. Toutefois, en présence d’une participation importante du parent non gardien à la prise en charge (droit de visite élargi), on peut envisager une diminution de la contribution d’entretien en faveur de l’enfant, dans la mesure où l’entretien est en partie assuré en nature (P. Pichonnaz, A. Rumo-Jungo, Enfant et divorce, Fribourg 2006, p. 13). En l’espèce, le premier juge a retenu un revenu hypothétique de 4'000 francs pour une activité à plein temps mais il n’a pas pris en compte le fait que le recourant a la charge de ses enfants à raison d’un mercredi toutes les deux semaines (il ressort du dossier que les parties se sont mises d’accord pour modifier le droit de visite en ce sens qu’il a lieu du mardi soir au mercredi soir toutes les deux semaines et non plus du mercredi midi au jeudi midi). Il est compréhensible que le recourant souhaite s’occuper personnellement de ses enfants ce jour-là. S’il travaillait à plein temps, il devrait les placer dans une structure d’accueil pendant cette journée (ce qui engendrerait d’ailleurs des coûts supplémentaires). Toutefois, même s’il semble naturel que le recourant ne souhaite pas travailler à plein temps afin d’être disponible pour s’occuper de ses enfants un mercredi sur deux, on peine à comprendre la raison pour laquelle il a diminué son taux d’activité à 75%. En effet, il pourrait parfaitement travailler à un taux de 90% ce qui lui permettrait d’avoir un jour de congé toutes les deux semaines. Ce taux d’activité lui procurerait un revenu de 3'600 francs environ et c’est celui-ci qui aurait dû être retenu par le premier juge à titre de revenu hypothétique. Cela étant, le revenu du recourant retenu dans l’ordonnance du 27 avril 2007 était de 3'580 francs (indemnités de chômage). Ainsi, même s’il l’on tient compte d’un revenu hypothétique de 3'600 francs au lieu des 4'000 francs retenus par le premier juge, et les charges restant identiques, le montant des contributions d’entretien dues aux enfants n’a pas à être modifié. En ce qui concerne les problèmes de vue du recourant, ils n’ont pas été invoqués en première instance et ne peuvent donc pas être pris en considération. En tous les cas, ils ne sont pas attestés par un certificat médical.

7. Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté.

8. Le recourant qui succombe sera condamné à prendre à sa charge les frais de l’instance et à payer à l’intimée une indemnité de dépens.

**Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION CIVILE**

1. Rejette le recours.

2. Fixe les frais à 770 francs, et les laisse à la charge du recourant qui les a avancés.

3. Condamne le recourant à payer à l’intimée une indemnité de dépens de 400 francs.

Neuchâtel, le 14 août 2008

AU NOM DE LA COUR DE CASSATION CIVILE

Le greffier L'un des juges

Art. 176 CC

b. Organisation de la vie séparée

1 A la requête d’un des conjoints et si la suspension de la vie commune est fondée, le juge:

1.

fixe la contribution pécuniaire à verser par l’une des parties à l’autre;

2.

prend les mesures en ce qui concerne le logement et le mobilier de ménage;

3.

ordonne la séparation de biens si les circonstances le justifient.

2 La requête peut aussi être formée par un époux lorsque la vie commune se révèle impossible, notamment parce que son conjoint la refuse sans y être fondé.

3 Lorsqu’il y a des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires, d’après les dispositions sur les effets de la filiation.