Rif.: Coira, 18 maggio 2004Comunicata per iscritto il:
ZFE 02 1
Sentenza
Camera civile
Presidenza
Presidente Brunner
Giudici
Heinz-Bommer, Lazzarini, Rehli e Sutter-Ambühl
Attuario
Crameri
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Nella causa civile
di X., attrice, rappresentata dall’avv. lic. iur. Piercarlo Plozza, Via Santa Maria, 7742 Poschiavo,
contro
il Circolo di B., N., convenuto, rappresentato dall’avv. lic. iur. Ilario Bondolfi, Reichsgasse 71, 7002 Coira,
concernente azione di responsabilità,
è risultato:
A. Il 16 marzo 2001 A., gravemente ammalata di cancro, ha comunicato la sua volontà al notaio di circolo, N.. Questi ha preparato il testamento pubblico, le cui cifre 1 - 5 sono del seguente tenore:
“1. Per l’assistenza prestatami e in segno di riconoscenza lascio a B., B., fr. 5'000.--.
B., il 20 marzo 2001.”
Dalla testatrice il rogito non è stato firmato. Essa è deceduta il 23 marzo 2001.
B. Con istanza del 21 marzo 2002 all’Ufficio di conciliazione del Circolo di Poschiavo X. ha proposto azione di responsabilità contro il Circolo di B. chiedendo, con protesta di spese e ripetibili, che sia condannato a versarle la somma di fr. 400’000.-- quale risarcimento dell’eredità persa. A motivo ha addotto che il danno da lei subito era da imputare al notaio di circolo.
L’attrice ha poi rinunciato ad un’udienza di conciliazione e con istanza processuale del 22 agosto 2002 ha proseguito la causa al Tribunale cantonale dei Grigioni. Con risposta del 24 ottobre 2002 il Consiglio del Circolo di B. ha postulato, protestando spese e ripetibili, la reiezione dell’azione.
Con scritto del 16 febbraio 2004 il Presidente del Tribunale cantonale ha reso edotto le parti che con sentenze del Tribunale cantonale e della Commissione del Tribunale cantonale dei Grigioni del 12 maggio 2003 (ZFE 02 2 e ZB 03 5) era stato statuito che per la determinazione del foro competente per il giudizio di azioni di responsabilità facevano stato le norme di competenza del Codice di procedura civile (art. 6 e 19), come per le azioni di credito, che la causa doveva quindi essere vagliata dal Tribunale del Distretto J., non dal Tribunale cantonale, a meno che a quest’ultimo essa fosse stata prorogata. Dato che per essa il Tribunale cantonale aveva già ordinato lo scambio degli scritti processuali e l’assunzione delle prove, il Presidente del Tribunale cantonale ha proposto alle parti di prorogarla al Tribunale cantonale. Con scritti del 18 e del 19 febbraio 2004 tanto la parte attrice quanto quella convenuta hanno accettato la proposta di prorogazione del foro.
All’udienza orale del 18 maggio 2004 i rappresentanti delle parti hanno messo agli atti le loro arringhe redatte. Dei motivi posti a fondamento degli scritti processuali si dirà nei considerandi.
La Camera civile considera :
1. L’azione adempie ai requisiti formali giusta l’art. 21 CPC. Dato che per prassi del Tribunale cantonale dei Grigioni (vedi PTC 1991 no. 9, cons. 1. f) per le cause che questo tribunale giudica quale unica istanza cantonale la procedura di conciliazione non è obbligatoria, può essere ammesso che questa regolarizzazione valga anche nel caso di prorogazione del foro per l’azione di responsabilità. L’azione è di conseguenza ricevibile in ordine.
2. a) Ai sensi dell’art. 45 dell’Ordinanza sul notariato (CSC 210.350) la responsabilità dei notai di circolo è regolata dalle disposizioni della Legge sulla responsabilità delle autorità, dei funzionari e delle corporazioni di diritto pubblico (LR, CSC 170.050). Conformemente all’art. 9bis cpv. 2 LR, i circoli sono tenuti a risarcire i danni cagionati a terzi in modo abusivo e colposo dai notai di circolo nell’esercizio del proprio servizio. Questa prescrizione, che ha per oggetto la responsabilità negli affari notarili, va oltre l’art. 9 cpv. 1 LR, che è una disposizione di tenore generale e statuisce l’obbligo dei circoli di risarcire i danni causati dai loro funzionari sia con intenzione sia per negligenza grave.
b) La causa in rassegna volge attorno al quesito di sapere se il notaio di circolo N. nell’esercizio della sua funzione illecitamente e colpevolmente ha causato il danno preteso da X., per cui essa pretende il risarcimento. Per questa circostanza di fatto da lei sostenuta essa deve fornire la prova (art. 8 CC) e la mancata prova di tale circostanza torna a suo detrimento. La Camera civile del Tribunale cantonale deve quindi valutare le prove addotte.
b/a) Contesa fra le parti è anzitutto la questione di sapere se prima del 15 marzo 2001 il notaio di circolo è stato sollecitato a recarsi al capezzale di A. per stendere il testamento. L’attrice fa valere che il 19 gennaio 2001 avrebbe chiesto l’intervento del notaio di circolo, dopo che lei in presenza di I. F. sarebbe stata incaricata dalla sua zia. Ripetutamente l’intervento sarebbe poi stato chiesto da lei e da I. F. durante gli ultimi giorni del mese di gennaio e durante il mese di febbraio 2001.
Il notaio di circolo ha testimoniato che verso la metà di dicembre dell’anno 2000 l’attrice e I. F. erano venute nel suo ufficio e gli avevano chiesto delle informazioni circa l’allestimento di un testamento. Egli ha inoltre messo a verbale che nel contempo era stato informato, dall’una o dall’altra delle nipoti, che la loro zia si trovava all’Ospedale K. a B., che veniva trasferita all’Ospedale cantonale di Coira e che v’era l’intenzione di far stendere un testamento. A tal proposito aveva detto alle nipoti che in caso di degenza della zia all’Ospedale cantonale dovevano rivolgersi ad un notaio residente a Coira e ad una di loro aveva dato il numero di telefono del notaio L.. Il notaio di circolo ha altresì deposto d’essersi incontrato in data 2 febbraio 2001 con X. e I. F., poichè segnatamente quest’ultima voleva sapere cosa capitava colla successione in caso di morte della sua zia. Anche in quest’occasione non aveva ricevuto nessun incarico d’allestire un testamento pubblico (atto V. 3). La teste I. F. ha deposto che coll’attrice s’era recata a Coira a far visita alla zia, che in quest’occasione quest’ultima a loro non aveva chiesto di contattare un notaio in quanto intendeva fare il testamento e che X. le aveva riferito che il notaio di circolo le aveva dato un numero di telefono di un suo collaboratore da chiamare in caso di aggravamento dello stato di salute della zia. Inoltre ha testimoniato che la sua zia a lei personalmente non aveva mai chiesto notizie circa i tempi per la stesura del testamento, che ciò nonostante aveva telefonato un paio di volte al notaio di circolo, non per sollecitarlo a redigere il testamento, ma per sapere se questi aveva contattato la sua zia per la questione del testamento (atto VII. 1).
La Camera civile deve fondarsi sulle testimonianze di I. F. e del notaio di circolo, che senza dubbio devono essere ritenute attendibili. Che il 19 gennaio 2001 il notaio di circolo sia stato sollecitato, su incarico di A., a recarsi al capezzale di quest’ultima per redigere il testamento e che durante gli ultimi giorni del mese di gennaio e durante il mese di febbraio 2001 il suo intervento ripetutamente sia stato chiesto da I. F. è infirmato da questa nipote. Con riguardo alla pretesa ingiunzione del 19 gennaio 2001 non si può fare a meno di rilevare che a scapito dell’attrice vi sono anche le circostanze che A. dal 17 gennaio al 22 gennaio 2001 era ricoverata all’Ospedale cantonale, che all’attrice era stato detto di rivolgersi ad un notaio di Coira e che essa aveva il numero telefonico del notaio L.. Semmai era questi che ella doveva contattare. Quanto poi ai pretesi ripetuti interventi negli ultimi giorni del mese di gennaio e durante il mese di febbraio 2001 da parte dell’attrice, essi non sono per niente documentati.
b/b) Incontestate sono per contro le circostanze che, su richiesta del 15 marzo 2001 di X., venerdì 16 marzo 2001 il notaio di circolo s’è recato da A. all’Ospedale K., che ha redatto la sua volontà e che colla testatrice è stato concordato il 20 marzo 2001 per la firma dell’atto e per la dichiarazione ai due testimoni.
La teste M. ha deposto che in occasione di una visita A. le aveva detto che era in attesa del notaio di circolo per fare il testamento (atto III. 6c). Il notaio di circolo ha testimoniato che se doveva intervenire per stendere dei testamenti di regola si recava all’ospedale alle ore 14.00 ed annotava la volontà del testatore, che indi andava in ufficio e preparava il testamento pubblico e che se il testatore era d’accordo ritornava poi da lui il medesimo giorno per la firma della scrittura e la dichiarazione ai testi. In data 16 marzo 2001 s’era recato dalla testante, ma non aveva seguito quest’abitudine. Per la firma della scrittura e per la dichiarazione ai testimoni colla testatrice era stato concordato il prossimo martedì, dopo che essa non aveva accettato altri termini a lei proposti. Alle sue proposte di perfezionare il testamento lo stesso giorno, il giorno seguente o il prossimo lunedì la testante s’era opposta; alle prime due date perchè per sua stessa asserzione non c’era urgenza, alla seguente perchè era la festa di San Giuseppe (atto V. 3). La teste B. ha dichiarato che la testatrice, immediatamente dopo aver dettato la sua volontà al notaio di circolo, l’aveva messa al corrente di questa circostanza e le aveva dichiarato che aspettava di poter firmare quanto disposto (atto III. 6b).
b/c) Che per la firma della scrittura e per la dichiarazione ai testimoni il notaio di circolo abbia proposto alla testatrice di passare lunedì 19 marzo 2001 e che essa abbia chiesto la posticipazione della visita a martedì 20 marzo 2001 non è confutato dall’attrice. Contrastato è per contro che alla testante sia stato proposto di procedere alla perfezione del testamento venerdì 16 marzo 2001 o sabato 17 marzo 2001. Il notaio di circolo ha testimoniato d’aver proposto alla testatrice di ripassare il venerdì, ma lei gli aveva riferito che non v’era nessuna fretta di stilare il testamento. Le aveva addirittura proposto di visitarla il giorno dopo, ma lei l’aveva guardato e con un tono piuttosto seccato gli aveva chiesto se voleva proprio farla morire (atto V. 3). Dall’attrice questa testimonianza è reputata una fattispecie pretestuosa creata ad arte dopo l’inoltro della pretesa di risarcimento, rispettivamente non vera. Ma che essa non sia attendibile non può esser preteso unicamente colla semplice contestazione. Piuttosto essa dovrebbe essere sovvertita da documentate contrastanti circostanze di fatto. L’attrice, a cui incombe l’onere probatorio per la pretesa omissione, a questo proposito non ha però addotto delle precise prove formali atte ad infirmarla.
b/d) L’attrice sostiene inoltre che il notaio di circolo, in un colloquio telefonico col di lei rappresentante, avrebbe detto che il 20 marzo 2001 la testatrice non sarebbe più stata in grado di intendere e volere, per cui il testamento non avrebbe potuto esser perfezionato. Che quel giorno lo stato di salute della testante non avrebbe permesso di procedere con l’atto pubblico sarebbe stato dichiarato dal notaio di circolo anche al vicepresidente di circolo (atto II. 5).
Il notaio di circolo ha testimoniato che secondo le sue percezioni anche in data 20 marzo 2001 la testatrice era assolutamente in grado di intendere e volere e quindi era pure in grado di firmare validamente il testamento. Il suo stato di salute era peggiorato e lei stessa gli aveva detto che a partire da lunedì soffriva di dolori abbastanza intensi. La testante s’era espressa nel senso che era perfettamente cosciente che era venuto per il testamento e subito aveva aggiunto che non le andava di firmare. Chiestole se doveva leggere quanto aveva scritto, essa gli aveva risposto che oggi non si sentiva di pensare a queste cose (atto V. 3). Che il 20 marzo 2001 la testatrice era in grado di intendere e volere è stato dichiarato anche dalla teste B. (atto III. 6b).
Che il notaio di circolo abbia detto al rappresentante dell’attrice che il 20 marzo 2001 la testante era incapace di discernimento non è documentato. Che egli abbia dichiarato al vicepresidente di circolo che quel giorno a causa dello stato di salute della testatrice non era stato possibile perfezionare il testamento, non sta in contrasto colla sua testimonianza. Manifestamente al notaio di circolo non era noto per che motivi alla testante non andava di firmare il testamento ed essa non si sentiva di pensare alla disposizione a causa di morte, per cui li ha attribuiti allo stato della sua salute fisica, non psichica. Infatti essa gli aveva detto che soffriva di dolori abbastanza intensi.
b/e) I. F. ha confermato che c’era una certa insistenza e pressione da parte dell’attrice nei confronti della zia, affinchè essa disponesse per testamento a suo favore (atto VII. 1). B. ha testimoniato che A., consapevole della sua malattia, le aveva detto che doveva lasciare qualcosa di scritto (atto III. 6b). Che la testatrice doveva lasciare qualcosa di scritto è stato dichiarato anche a M., nei cui confronti essa ha inoltre precisato che non intendeva lasciare niente ai parenti residenti a O. (atto III. 6c). Il notaio di circolo ha deposto d’aver messo in dubbio la volontà della testatrice di fare un testamento. La testante, che conosceva abbastanza bene, non s’era mai rivolta direttamente a lui, ma era stata l’attrice, che era venuta due volte nel suo ufficio a raccogliere delle informazioni sulle modalità da osservare per la stesura di un testamento (atto V. 3).
Queste testimoniate circostanze non militano a favore dell’attrice, che nega d’aver messo sotto pressione la zia. Contrariamente al suo assunto, la prova che la testatrice era fermamente intenzionata a lasciarle la casa non è stata fornita. Prima del 16 marzo 2001 la testante questa intenzione non l’ha mai rivelata a B. e a M. Essa l’ha comunicata unicamente a B. dopo che lo stesso giorno aveva espresso la sua volontà al notaio di circolo.
b/f) In termini esatti l’attrice non s’è espressa su ciò che il notaio di circolo avrebbe proposto a lei ed a I. F. alcuni giorni dopo la morte della loro zia. Essa fa valere che si sarebbe offerto di ricreare una fantomatica situazione onde far rispettare le disposizioni contenute nella bozza testamentaria. I. F. ha testimoniato che il notaio di circolo le aveva proposto un qualcosa, che aveva rifiutato, ma purtroppo non era in grado di riferirne il contenuto. Poteva solo dire che lo scopo della proposta era quello di far rispettare le indicazioni contenute nella bozza del testamento in suo possesso e pertanto assegnare la casa all’attrice (atto VII. 1). L’attrice sostiene che la volontà della testatrice avrebbe potuto essere rispettata unicamente colla perpetrazione di un atto illecito, che il notaio di circolo manifestamente era disposto a mettere a rischio la sua reputazione, che quindi avrebbe implicitamente ammesso d’esser venuto meno al proprio dovere e che di conseguenza le sue testimonianze dovrebbero esser vagliate con estrema cautela.
Intanto per la pretesa violazione dei doveri di servizio da parte del notaio di circolo non basta addurre un indizio, ma devono essere fornite precise prove formali. Come è già stato esposto è l’attrice che deve documentare la circostanza di fatto, da cui essa deduce il suo diritto, quindi l’omissione da lei sostenuta. Il notaio di circolo nega d’aver agito illecitamente e colpevolmente, ma non sono le sue testimonianze che devono essere valutate, bensì le prove fornite dall’attrice.
b/g) Dall’insieme delle circostanze non può essere dedotto che il notaio di circolo abbia omesso atti d’ufficio. Al contrario egli senza indugio ha dato seguito alla richiesta di rogazione dell’attrice e venerdì 16 marzo 2001 ha redatto la volontà della testatrice ed alla stessa ha proposto che passava lo stesso giorno, sabato, lunedì e martedì per la firma della scrittura e la dichiarazione ai due testimoni. Anche se si volesse ammettere che martedì la testante non si trovava in stato di capacità di disporre, come pretende l’attrice, il notaio di circolo le ha proposto tre possibilità per perfezionare il testamento. Ma queste possibilità offertele non sono da lei state prese in considerazione. Che il testamento non sia stato autenticato non può quindi essere imputato ad omissioni del notaio di circolo; un comportamento illecito e colpevole da parte sua non è dato. Di conseguenza non è adempita una condizione per poter applicare concretamente l’art. 9bis cpv. 2 LR, per cui l’azione dev’essere respinta.
3. Il Consiglio di circolo riferendosi a Christian Brückner, Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zürich 1993, pag. 204 e Hans Marti, Bernisches Notariatsrecht, Bern 1983, pag. 108 ha fatto valere che creditori del risarcimento del danno causato da un pubblico ufficiale sarebbero reputati unicamente le persone che rientrano nella sfera di protezione garantita dalle norme del diritto sull’autenticazione pubblica. Soltanto gli eredi in qualità di successori legali, non però quelli in qualità di terzi beneficiari dell’atto pubblico sarebbero legittimati a chiedere la rifusione del danno. Nel concreto caso non essendo erede legittima, X. non goderebbe della legittimazione attiva ad agire. Già per questo difetto l’azione dovrebbe essere respinta.
La questione di sapere se i doveri d’ufficio del pubblico ufficiale hanno per scopo la protezione di eredi e legatari e se quindi, in caso d’omissioni da parte del funzionario rogante e conseguente perdita dell’eredità o di parte della stessa, queste persone sono creditrici di risarcimento è controversa. Alla domanda rispondono positivamente Leonhard Müller, Die Haftung der Urkundsperson, Zürich 2000, pag. 80 seg., Peter Ruf, Notariatsrecht, Langenthal 1995, cifra marginale 1106, Franz-Josef Rinsche, Die Haftung des Rechtsanwaltes und des Notars, 6. Aufl. 1998, cifra marginale II 18, Louis Carlen, Notariatsrecht der Schweiz, Zürich 1976, pag. 137 e, contrariamente all’assunto del convenuto, pure Hans Marti, op. cit. A motivo adducono che i doveri d’ufficio del notaio, che autentica pubblicamente disposizioni a causa di morte, hanno per scopo non solo la protezione del de cuius, ma anche quella delle parti al cui favore è stato steso l’atto pubblico, anche se queste non hanno preso parte alla procedura di autenticazione notarile. A loro dire i testamenti pubblici sono appunto redatti coll’intenzione di favorire - fra altri - l’erede istituito e il legatario per cui si giustifica di includere quest’ultimi nella sfera delle persone protette dai doveri d’ufficio del pubblico ufficiale. Contravviene il notaio ai suoi doveri d’ufficio, sia l’erede istituito sia il legatario subiscono un danno, sicchè essi sono creditori di risarcimento. D’altra parte Christian Brückner, op. cit., pag. 204, è del parere che l’autenticazione pubblica di disposizioni a causa di morte non ha per scopo la protezione degli eredi, dei legatari e donatari, ma unicamente quella del testatore. Soltanto la sua volontà dovrebbe essere presa in considerazione, non la sicurezza giuridica dei beneficiari. Questi non avrebbero diritto al risarcimento del danno.
Dirimpetto alla circostanza che l’azione va respinta per difetto di un comportamento illecito e colpevole da parte del notaio di circolo, la controversa questione della legittimazione attiva ad agire dell’attrice può rimanere indecisa.
4. L’attrice è parte soccombente. Gli oneri processuali (tassa di giustizia e di scritturazione nonchè indennità a titolo di ripetibili al convenuto) seguono la soccombenza (art. 122 cpv. 1 e 2 CPC).
La Camera civile giudica :
1. L’azione è respinta.
2. I costi della procedura, consistenti nella tassa di giustizia di fr. 6'000.-- ed in quella di scritturazione di fr. 150.--, quindi dell’importo totale di fr. 6'150.--, vanno a carico dell’attrice, che rifonde al convenuto un’indennità a titolo di ripetibili di fr. 23'375.25.
3. Comunicazione a: __________
Per la Camera civile del Tribunale cantonale dei Grigioni
Il Presidente
L'Attuario