riconoscimento come datore di lavoro - PVG 2020 Nr. 2

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

U 19 114

1a Camera

PresidenzaRacioppi

GiudiciAudétat e von Salis

AttuarioPaganini

SENTENZA

dell'8 dicembre 2020

nella vertenza di diritto amministrativo

A._____ SA,

patrocinata dall'avv. Brenno Martignoni Polti,

ricorrente

contro

Dipartimento dell'economia pubblica e socialità dei Grigioni,

convenuto

concernente riconoscimento come datore di lavoro

I. Ritenuto in fatto:

1. La A._____ SA con sede a X._____ è stata iscritta nel Registro di commercio del Cantone dei Grigioni il 6 febbraio 2017. Unico membro del CdA è B._____, cittadino italiano domiciliato a Y._____. Sua figlia, residente a Y._____, si occupa dell'amministrazione, per quanto questa non sia delegata alla fiduciaria. La Commissione di vigilanza del Canton Ticino per l'applicazione della Legge sull'esercizio della professione di impresario costruttore e di operatore specialista ha autorizzato l'ing. C._____ di Y._____ quale responsabile tecnico. Gli altri (attualmente) sette impiegati sono lavoratori frontalieri residenti in Italia salvo uno residente a Y._____.

2. Il 27 ottobre 2017 l'Ufficio per l'industria, arti e mestieri e lavoro dei Grigioni (UCIAML) ha invitato la A._____ SA a presentare la relativa documentazione comprovante l'esistenza di una sede operativa in Svizzera. In risposta a tale richiesta, la fiduciaria della ricorrente, D._____ Sagl, con e-mail del 28 novembre 2017 ha inoltrato per conto della A._____ SA diversi documenti, tra cui i contratti lavorativi degli allora quattro operai, le buste paga per ottobre 2017, l'iscrizione nel Registro svizzero dei contribuenti IVA, il contratto d'affitto di un magazzino a X._____ con due locali e posteggi esterni e la licenza di circolazione di un autocarro.

3. In seguito a un sopralluogo esperito dal responsabile dell'UCIAML, che nella sede a X._____ non ha incontrato nessun dipendente della A._____ SA e ha potuto riscontrare soltanto un garage chiuso e una vecchia bucalettere con l'indirizzo scritto a mano, con decisione del 19 dicembre 2017 l'UCIAML non ha riconosciuto la A._____ SA quale datore di lavoro ai sensi della legislazione sugli stranieri, motivando che non sarebbe stata fornita la prova dell'esistenza di una sede effettivamente operativa in Svizzera.

4. Il 16 gennaio 2018 la A._____ SA ha presentato ricorso contro detta decisione al Dipartimento dell'economia pubblica e socialità del Cantone dei Grigioni (DEPS) chiedendone l'annullamento. A motivazione essa ha addotto che non solo disporrebbe di un magazzino ma anche di un ufficio. A comprova essa ha inoltrato delle fotografie mostranti i due locali del magazzino: uno con scrivania, classificatori e altro materiale d'ufficio, una macchina del caffè e un termosifone portatile, e l'altro con materiale e attrezzi edili. Inoltre, essa ha inoltrato copie dei contributi versati alla SUVA e all'Istituto delle assicurazioni sociali cantonale nonché delle tasse di circolazione pagate oltre a diverse fatture a imprese svizzere per materiali edili acquistati nonché della cessione di attrezzi di Andrea Argenti alla A._____ SA. Inoltre, la A._____ SA ha aggiunto di essere iscritta nell'Albo delle imprese del Canton Ticino e quindi autorizzata a operare nel Canton Ticino. Essa ha poi spiegato che la contabilità verrebbe svolta dalla D._____ Sagl cosicché non disporrebbe di personale amministrativo, ma solo di sei collaboratori impiegati sui cantieri. L'UCIAML ha replicato, in particolare, che non sarebbe chiaro dove si troverebbe l'ufficio della A._____ SA. Sarebbe piuttosto improbabile che l'ufficio si trovi nel garage affittato a X._____. Dalle fotografie inoltrate si noterebbe la mancanza di un telefono e di un computer.

5. Con decisione dipartimentale del 26 settembre 2019 il DEPS ha respinto il ricorso. Quale motivazione esso ha essenzialmente addotto che non sembrerebbe molto probabile che l'ufficio della A._____ SA si trovi nel magazzino a X._____. Detto magazzino non disporrebbe delle infrastrutture necessarie per gestire un'impresa edile di piccole dimensioni (telefono, PC, ecc.). Nel magazzino a X._____ mancherebbe poi un banco di lavoro o simili. Di conseguenza, il magazzino fungerebbe solamente da deposito e non da magazzino vero e proprio con la possibilità di fare la manutenzione agli attrezzi o di svolgere lavori di portata minore. Per quanto poi i lavori amministrativi non vengano svolti dalla HP Consulenza Sagl (contabilità), occorrerebbe partire dal presupposto che gli altri lavori amministrativi necessari (i quali andrebbero dalle acquisizioni di nuove commesse all'acquisto di materiale, dalla pianificazione degli interventi dei collaboratori alla fatturazione e al conteggio dei salari) non vengano svolti a X._____ presso la sede dell'impresa. Nell'insieme, secondo il DEPS l'infrastruttura della A._____ SA, datrice di lavoro di sei collaboratori, apparirebbe chiaramente insufficiente in considerazione dell'attività aziendale. Essa non permetterebbe di svolgere un'attività effettiva e duratura in Svizzera. Il DEPS ha quindi ritenuto che sussiste un'elusione delle disposizioni dell'Accordo tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall’altra, sulla libera circolazione delle persone (ALC).

6. Avverso questa decisione, il 28 ottobre 2019 la A._____ SA (qui di seguito: ricorrente) ha inoltrato ricorso al Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni chiedendo l'annullamento della decisione impugnata e di essere riconosciuta quale datrice di lavoro ai sensi della legislazione sugli stranieri. Inoltre, essa ha chiesto il conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso. Al ricorso la ricorrente ha allegato dei nuovi documenti, fra cui i contratti di lavoro degli attuali dipendenti, fatture di materiali acquistati, fotografie dei cantieri in cui è attiva, preventivi e fatture intermedie di incarichi, licenze di circolazione, fotografie del magazzino in cui di fronte al magazzino figurano del materiale depositato e un furgoncino parcheggiato nonché dell'ufficio con un portatile sulla scrivania e dei piani sulle pareti e del magazzino con un piano di lavoro e un dumper cingolato. La ricorrente ha affermato, in particolare, di avere la propria sede a X._____, dove depositerebbe il materiale e gli attrezzi non impiegati sui cantieri. A X._____ si troverebbe il punto di raccordo amministrativo. L'attività amministrativa per il resto verrebbe svolta in trasferta, presso un apposito container allestito nei cantieri di volta in volta in esecuzione. Per lo svolgimento della propria attività la ricorrente disporrebbe di furgoni, regolarmente immatricolati nel Cantone dei Grigioni, i quali farebbero la spola da un cantiere all'altro, nonché di tre impianti di betonaggio, quattro escavatori e tre gru, posizionati alternativamente sui cantieri al momento in opera.

7. Nella presa di posizione del 29 novembre 2019 il DEPS (qui di seguito: convenuto) ha chiesto il rigetto del ricorso. Inoltre, esso ha postulato l'inammissibilità della domanda di conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso, in via subordinata, la sua reiezione. Innanzitutto, il convenuto evidenzia l'incoerenza della ricorrente, il cui obiettivo sarebbe quello di presentare delle infrastrutture che soddisfino le autorità. Infatti, la ricorrente avrebbe progressivamente adeguato l'infrastruttura alle motivazioni delle autorità sulla carenza di infrastruttura. Questo modo di procedere non avrebbe niente a che vedere con l'avvio di un'attività effettivamente operativa in Svizzera, ma servirebbe soltanto ad aggirare le disposizioni sulla libera circolazione. In sostanza, il convenuto contesta poi che una persona sola possa gestire un'impresa edile con 11 (recte: secondo i contratti allegati 10) dipendenti per mezzo di un portatile e di un cellulare. Se ad esempio il portatile dovesse guastarsi, l'azienda sarebbe praticamente paralizzata. Il container mobile servirebbe a coordinare i lavori sul cantiere, ma non a gestire un'impresa edile con molteplici cantieri e una moltitudine di dipendenti. Sarebbe improbabile che vengano ricevuti nuovi clienti in questo container, tantomeno si presterebbe a tale scopo l'ufficio nel magazzino a X._____. Dinanzi all'UCIAML il magazzino a X._____ sarebbe stato presentato principalmente come deposito. Soltanto ora esso si presenterebbe più ordinato, con banchi da lavoro ecc. Incerto rimarrebbe tuttavia dove vengano depositati i materiali, ora che l'azienda ha quasi raddoppiato il numero di dipendenti. Anche riguardo ai veicoli e agli apparecchi accessori associati ad essi resterebbe il dubbio di dove avvenga la loro manutenzione, dato che presso il magazzino non ci sarebbe spazio a sufficienza. Non tutti i veicoli e macchinari potrebbero venir parcheggiati sui cantieri e non certo durante tutto l'anno. In conclusione, il convenuto ritiene che la ricorrente continui a non disporre di infrastrutture che facciano desumere l'esistenza di un'attività effettiva e durevole in Svizzera.

8. Nella replica del 7 gennaio 2020 la ricorrente ha confermato i suoi petiti e approfondito le proprie argomentazioni, mentre il convenuto con scritto del 16 gennaio 2020 ha rinunciato a una duplica.

9. In data 30 settembre 2020 il Tribunale ha effettuato un sopralluogo presso la sede di X._____ in presenza delle parti. Al protocollo del sopralluogo del 1. ottobre 2020 la ricorrente ha presentato le proprie osservazioni in data 12 ottobre 2020, apportando delle precisazioni al verbale. Nella presa di posizione del 3 novembre 2020 il convenuto ha invece osservato che la situazione presso la sede della ricorrente sarebbe rimasta sostanzialmente invariata.

II. Considerando in diritto:

1.1. Il Tribunale amministrativo è competente per il giudizio sul presente ricorso contra la decisione dipartimentale del 26 settembre 2019 (cfr. art. 49 cpv. 1 lett. c della Legge sulla giustizia amministrativa [LGA; CSC 370.100]). Gli ulteriori requisiti processuali sulla legittimazione (art. 50 LGA) e la ricevibilità del ricorso (art. 38 e 52 cpv. 1 LGA) non danno adito a osservazioni, per cui si entra nel merito del ricorso.

1.2. Per quanto la ricorrente lamenti dei danni subiti a causa del rifiuto di passaggio di confine degli operai dovuto ai certificati sostitutivi rilasciati dall'Ufficio della migrazione e del diritto civile cantonale al posto dei regolari permessi di lavoro, e per quanto in tal senso abbia chiesto il conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso, ci si limita a osservare che con questa decisione tale richiesta diventa priva d'oggetto.

2. La controversia verte sul quesito se la ricorrente possa essere riconosciuta quale datrice di lavoro ai sensi della legislazione sugli stranieri. La questione è scaturita dalle richieste di permesso G presentate dalla ricorrente per alcuni dei suoi dipendenti frontalieri al Comune di X._____ e da questo trasmesse all'Ufficio della migrazione e del diritto cantonale, il quale apparentemente ha soltanto rilasciato dei certificati sostitutivi ai regolari permessi. L'UCIAML ha in seguito esaminato se la ricorrente esercita un'attività indipendente, durevole e effettiva in Svizzera, giungendo alla conclusione negativa qui in discussione che il convenuto ha confermato con la decisione impugnata.

3.1. Qualora cittadini di Stati UE/AELS presentino domanda per ottenere un permesso di dimora (L o B UE/AELS) o un permesso per frontalieri (permesso G UE/AELS), va controllato se il datore di lavoro in Svizzera esercita veramente un’attività reale, effettiva e duratura. Può infatti accadere che un’impresa proveniente dallo spazio UE/AELS apra una filiale in Svizzera ("ditta bucalettere") al solo scopo di eludere le restrizioni imposte dall'Accordo tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall’altra, sulla libera circolazione delle persone (ALC; RS 0.142.112.681) sulle prestazioni di servizi transfrontalieri (al massimo 90 giorni per anno civile). In questo caso, l’autorità cantonale competente deve controllare se l’impresa con sede in Svizzera dispone di un’infrastruttura (team direttivo, uffici, macchinari, materiali ecc.) tale da far desumere che l’impresa in questione svolga effettivamente l’attività notificata. Se così non fosse, ai lavoratori interessati non potrà essere rilasciato alcun permesso per un’assunzione d’impiego in Svizzera. Il cittadino UE/AELS dovrà in tal caso essere rinviato alla procedura applicabile ai prestatori di servizi distaccati. Non si tratta di dare un giudizio sulla legalità o meno della costituzione di un’impresa di questo tipo in Svizzera. Anche se l’impresa ha una propria personalità giuridica nel nostro Paese, non si può consentire che le restrizioni previste per i lavoratori distaccati vengano eluse, facendo credere che si tratti di un’assunzione d’impiego, quando invece la persona che esercita l’attività lucrativa dipende in effetti da un datore di lavoro straniero (v. Istruzioni e commenti concernenti l'ordinanza sull’introduzione della libera circolazione delle persone edite dalla Segreteria di Stato della migrazione [SEM], aprile 2020, n. 4.2.1 e rispettive note a piè di pagina).

3.2. Secondo il promemoria relativo al concetto di "datore di lavoro svizzero" dell'UCIAML del maggio 2019 (doc. V ricorrente) l'infrastruttura e gli spazi necessari per una ditta con sede in Svizzera vengono definiti individualmente a seconda dell'attività svolta. Criteri rilevanti sono le dimensioni dell'azienda e il numero di dipendenti. Spetta alla ditta richiedente dimostrare la presenza di un'infrastruttura corrispondente. Ogni ditta necessita di locali d'ufficio propri nei quali possono essere svolte attività amministrative. Questi locali non devono necessariamente trovarsi presso la sede della ditta, tuttavia devono trovarsi in Svizzera. In questo senso è ammessa una sede della ditta presso una fiduciaria o uno studio legale. Deve essere fornita la prova del fatto che sono a disposizione postazioni di lavoro e relative infrastrutture, quali arredo, dispositivi informatici nonché spazi di archivio adeguati, che corrispondano in misura sufficiente allo scopo della ditta. A questo proposito si deve partire dal presupposto che, anche nell'epoca della digitalizzazione, nessuna ditta possa rinunciare completamente a disporre di determinata documentazione in forma cartacea. Un'officina o un magazzino vengono riconosciuti come sede principale di un'azienda. Per poter sbrigare eventuali lavori d'ufficio deve tuttavia essere a disposizione una postazione lavorativa per lo svolgimento di lavori amministrativi. Il promemoria contiene inoltre delle prescrizioni relative a esempi pratici per determinare l'infrastruttura e gli spazi necessari. Per un'impresa edile – come lo è la ricorrente – la suddivisione del lavoro è approssimativamente stimata come segue: 85 % sul cantiere, 10 % lavoro d'ufficio svolto in proprio e 5 % amministrazione/fiduciaria.

4. La ricorrente è una società svizzera, iscritta nel Registro di commercio del Cantone dei Grigioni e nell'albo delle imprese del Canton Ticino. Essa è gestita da un cittadino italiano che tuttavia dimora da anni in Svizzera. L'azienda ricorrente ha iniziato la propria attività nel 2017 con quattro dipendenti (cfr. doc. O ricorrente) e attualmente impiega 10 dipendenti, in parte frontalieri (cfr. contratti di lavoro al doc. HH ricorrente), per i quali vengono regolarmente versati gli oneri sociali (cfr. doc. II ricorrente). Essa, come documentato, ha diversi cantieri attivi tra Y._____ e Z._____ (attualmente cinque stando alla ricorrente) con impianti di betonaggio, escavatori e gru (cfr. doc. E, CC, DD, G ricorrente) che, stando alla ricorrente, vengono posizionati alternativamente su di essi al momento in opera. Tutti i veicoli (tra cui due autocarri a cassone ribaltabile e due furgoni) sono immatricolati in Svizzera (cfr. doc. F, G, GG ricorrente). La ricorrente ha inoltre dimostrato l'acquisto di diversi materiali di costruzione e infrastrutture in Svizzera (cfr. doc. EE, FF, LL, U ricorrente). Certo, va rilevato che il modo di lavorare della ricorrente è abbastanza insolito rispetto a quello notoriamente conosciuto di altre imprese edili attive in Svizzera. Basti indicare che fino al sopralluogo di questo Tribunale, nella sede della ricorrente non vi era nemmeno installata una toilette. Nella sede manca poi a tutt'oggi lo spazio per il posteggio di veicoli e macchine grandi (quali una gru). Inoltre, lo svolgimento dei lavori amministrativi avviene in prevalenza fuori della sede. Di fronte ai fatti, l'accusa avanzata dal convenuto, secondo cui la ricorrente adeguerebbe l'infrastruttura della sede alle richieste delle autorità, non è certo infondata. Tuttavia, la ricorrente ha pur sempre sostenuto e comprovato che lo stabile presso la sede a X._____ funge soltanto da raccordo amministrativo, mentre il resto dei lavori amministrativi, eccetto quelli delegati alla fiduciaria (quali la contabilità), viene svolto sui cantieri attivi o in trasferta. Inoltre, visto che la ricorrente lavora su cantieri grandi, appare plausibile e fattibile che essa invece di riportare macchine e veicoli pesanti alla sede, opti per lasciarli sui cantieri in opera. Anche la manutenzione degli stessi non deve per forza avvenire nella sede, ma può verosimilmente essere svolta altrove. Questa scelta di operare non significa che la ricorrente non possa disporre delle infrastrutture necessarie per la sua attività. Si noti poi che la maniera di suddividere il lavoro della ricorrente sembra rispecchiare i parametri del summenzionato promemoria risp. i requisiti posti nella prassi dell'UCIAML, dacché il lavoro d'ufficio svolto in proprio (stimato al 10 % in detto promemoria) non richiede per forza un ufficio ben dotato nella sede, ma può credibilmente essere svolto per mezzo di un portatile e un cellulare in trasferta o negli appositi container sui cantieri. Oltretutto, si constata che non vi sono elementi per presumere che la ditta ricorrente sia soltanto una "ditta bucalettere", il cui controllo dell'attività è detenuto da una società madre in Italia. In base a quanto accertato, vi sono infrastrutture a sufficienza per poter ammettere che la ricorrente esercita un'attività indipendente, duratura e stabile in Svizzera ai sensi della legislazione sugli stranieri. Dal profilo della parità di trattamento, va infine rilevato che, se la ricorrente non occupasse anche dei frontalieri, bensì unicamente dei lavoratori svizzeri, non si sarebbe verosimilmente proceduto a un controllo della sua qualità di datrice di lavoro svizzera, nonostante il suo modo di operare alquanto inconsueto. Decidere diversamente in questa sede, negando alla ricorrente la qualità di datrice di lavoro svizzera, comporterebbe un'illecita disparità di trattamento per simili aziende. In conclusione, la ricorrente deve quindi essere riconosciuta quale datrice di lavoro in Svizzera.

5. I costi della procedura fissati a CHF 2'500.00 oltre spese di cancelleria sono posti a carico del convenuto soccombente in causa (cfr. art. 73 cpv. 1 LGA). Esso deve inoltre rimborsare alla ricorrente le necessarie spese di patrocinio (cfr. art. 78 cpv. 1 LGA). Il 29 gennaio 2020 lo studio legale della ricorrente ha inoltrato una nota d'onorario in cui rivendica un importo pari a CHF 16'000.00 (64 h à CHF 250.00) oltre a spese di CHF 2'277.00 e IVA del 7.7 %. Benché in questa procedura si sia pure esperito un sopralluogo, questo importo appare eccessivo e non proporzionato alla portata e difficoltà del caso. Un simile indennizzo si discosta inoltre ampiamente dalle ripetibili riconosciute da questo Tribunale in casi analoghi. Pertanto, per la presente causa il Tribunale ritiene adeguato un indennizzo a copertura delle spese di patrocinio necessarie per l'importo di CHF 4'000.00 spese incluse e IVA esclusa, siccome la ricorrente quale contribuente IVA può dedurre l'imposta precedente (cfr. sentenza del Tribunale amministrativo U 16 91 del 22 novembre 2016 consid. 4a).

III. Per questi motivi il Tribunale giudica:

1. Il ricorso è accolto. La decisione del 26 settembre 2019 del Dipartimento dell'economia pubblica e socialità è annullata. La A._____ SA, X._____, è riconosciuta quale datrice di lavoro ai sensi della legislazione sugli stranieri.

2. Vengono prelevate le seguenti spese processuali:

• una tassa di Stato di

CHF

2'500.00

• e le spese di cancelleria di

CHF

324.00

totale

CHF

2'824.00

Tali spese sono poste a carico del Dipartimento dell'economia pubblica e socialità dei Grigioni e vanno versate all'Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni, Coira, entro 30 giorni dalla notificazione della presente decisione.

3. Il Dipartimento dell'economia pubblica e socialità dei Grigioni è tenuto a versare alla A._____ SA, X._____, CHF 4'000.00 a titolo di ripetibili.

4. [Vie di diritto]

5. [Comunicazioni]