U 11 70
1a Camera
SENTENZA
dell’11 ottobre 2011
nella vertenza di diritto amministrativo
concernente appalto
1. a) Nell’ambito della ristrutturazione della … sita a … la … (in seguito: Fondazione), proprietaria della struttura, tramite pubblicazione sul Foglio Ufficiale …… 34/2011 del 29 aprile 2011 ha bandito il pubblico appalto dei lavori contemplati dall’intervento, fra i quali quelli di fornitura e posa della cucina.
Il bando d’appalto non è stato impugnato, mentre entro il termine fissato per il 6 giugno 2011 (data del timbro postale) sono pervenute alla committente 9 offerte, aperte pubblicamente il 9 giugno 2011 con il seguente risultato:
Somma (IVA inclusa)
A. SACHF 243'000.00
B. SACHF 265'318.20
…CHF 268'336.80
Y. SACHF 272'744.00
…CHF 275'763.95
…CHF 276'903.90
X. AGCHF 277’983.00
…CHF 287'221.70
…CHF 369’581.00
b) Le offerte sono quindi state esaminate dallo studio tecnico … GmbH che ha sottoposto le stesse a valutazione applicando i seguenti criteri di aggiudicazione previsti dalla documentazione d’appalto consegnata a tutti i concorrenti:
prezzo con percentuale di ponderazione del 60%
presenza di apprendisti in azienda con percentuale di ponderazione del 5%
referenze e completezza dell’offerta con percentuale di ponderazione congiunta del 15%
e sottopercentuale ripartita in 60% referenze e 40% completezza dell’offerta
Applicando i criteri di aggiudicazione, in data 7 luglio 2011, lo studio tecnico incaricato ha presentato alla committente, sulla base di una tabella, il seguente risultato del proprio accertamento sull’economicità delle offerte.
Punti
1. A. SA28.25
2. X. AG28.05
3. Y. SA26.7
4. B. SA26.3
…26.15
…24
…24
(=8.) …20.85
(=9.) …14
c) Tramite decisione del 4 agosto 2011 la Fondazione, adducendo come, in considerazione dei criteri di aggiudicazione fissati dalla documentazione di gara, l’offerta della ditta A. SA sarebbe risultata quella economicamente più vantaggiosa, ha aggiudicato l’appalto a quest’ultima al prezzo di fr. 243’000.-- (IVA inclusa).
2. In data 15 agosto 2011 la ditta concorrente B. SA ha impugnato tempestivamente in sede di Tribunale amministrativo la decisione d’appalto della Fondazione chiedendone l’annullamento e il rinvio degli atti alla convenuta ai fini di nuova assegnazione alla ricorrente stessa.
Precisando come il ricorso avesse potuto essere steso solo sulla base di una motivazione sommaria a causa della mancata edizione degli atti da parte della convenuta, la ricorrente ha quindi chiesto preventivamente un doppio scambio di scritti.
In ogni caso risulterebbe come in almeno 3 posizioni del capitolato i prodotti offerti dall’aggiudicataria non corrisponderebbero a quelli espressamente richiesti dal capitolato stesso.
La voce A10.1 (lavastoviglie/utensili) del capitolato richiederebbe un apparecchio idoneo anche al lavaggio di utensili, le dimensioni dei cesti sarebbero di 500 x 500mm e 650 x 500 mm, l’altezza per permettere il passaggio delle stoviglie sarebbe indicata in 550 mm mentre sarebbero previsti la cappa con isolamento e i comandi elettronici. L’elettrodomestico offerto dall’aggiudicataria non avrebbe invece tali caratteristiche in quanto non permetterebbe il lavaggio degli utensili, conterrebbe solo cesti di 500 x 500 mm, l’altezza per il passaggio delle stoviglie sarebbe di soli 400 mm, la cappa non sarebbe isolata e non sarebbe munito dei comandi elettronici. Le differenze tecniche fra l’apparecchio richiesto e quello offerto sarebbero quindi sostanziali, alla stessa stregua della divergenza di prezzo derivante dal valore di fr. 4’700.-- del prodotto offerto e di fr. 12’500.-- di quello richiesto.
La voce K50.1 (Flexipfanne) del capitolato richiederebbe una vasca/contenitore in acciaio inox della capacità di 100 litri, con coperchio isolato. L’apparecchio offerto dalla ditta convenuta avrebbe una capacità di soli 86 litri, il coperchio sarebbe doppio ma privo di isolazione; inoltre il fondo della vasca non sarebbe in acciaio inox, così come espressamente richiesto dalla committente.
La voce K65.1 (cucina centrale) del capitolato prevederebbe uno spessore del piano lavoro di 5 mm nonché una larghezza del piano stesso di 1300 mm. L’oggetto offerto dall’aggiudicataria sarebbe caratterizzato da uno spessore del piano lavoro di 2 mm e da una larghezza di 1117 mm.
La ditta convenuta si sarebbe quindi illecitamente avvantaggiata nei confronti degli altri concorrenti offrendo prodotti con caratteristiche sostanzialmente diverse da quelle richieste e presentando così un’offerta non conforme ai requisiti del capitolato e quindi passibile di esclusione dall’aggiudicazione ai sensi dell’art. 22 Lap.
Viste le prospettive di successo del gravame la ricorrente ha pure chiesto la concessione dell’effetto sospensivo onde evitare l’accrescere di un danno.
3. Nella propria presa di posizione del 14 settembre 2011 la Fondazione convenuta chiede di respingere integralmente il ricorso.
La Fondazione premette come, in sostanza, nessun concorrente abbia rispettato alla lettera tutte le condizioni d’appalto previste dal capitolato senza che per questo le offerte fossero passibili di esclusione in quanto, trattandosi di apparecchi forniti da ditte attive sul mercato europeo con delle misure standard, sarebbe implicito un margine di tolleranza sia in relazione alle dimensioni che alle caratteristiche degli stessi.
L’assegnazione dell’appalto all’offerta economicamente più vantaggiosa sarebbe avvenuta valutando i capitolati in base ai criteri di aggiudicazione indicati nella documentazione parte integrante della gara stessa. In tale ottica l’offerta dell’aggiudicataria sarebbe risultata quale economicamente più vantaggiosa non solo in base al prezzo.
Anche gli apparecchi di pertinenza delle cucine industriali avrebbero spesso delle dimensioni e delle caratteristiche standardizzate senza che l’installatore abbia la possibilità di influenzare le stesse. Lo studio tecnico incaricato dalla committente, conscio di tale peculiarità, avrebbe indicato nel capitolato le dimensioni desiderate caratterizzando la voce in oggetto con la dicitura “soll” e lasciando libero un apposito spazio, contraddistinto dalla dicitura “ist”, dove indicare le dimensioni dell’apparecchio specifico che non avrebbero necessariamente dovuto essere quelle desiderate. Inoltre, un apparecchio offerto potrebbe pure essere modificato per rispondere il più possibile ai requisiti del bando, per esempio accessoriandolo di un sistema di accensione telecomandata, di un potenziamento della pompa per il lavaggio ecc..
Pure la ricorrente confermerebbe tale prassi in quanto lei stessa, in almeno 2 posizioni, avrebbe offerto degli apparecchi caratterizzati da sostanziali divergenze da quelli indicati nel capitolato. Sotto la voce K50.1 (Flexipfanne) il capitolato prevederebbe delle dimensioni di 1200 x 800 x 900 mm, mentre la ricorrente avrebbe proposto un apparecchio dalle dimensioni di 1470 x 1125 x 1030 mm. Sotto la voce K60 (raffreddamento rapido), a fronte di dimensioni richieste di 710 x 700 x 850 mm, l’apparecchio offerto dalla ricorrente misurerebbe 798 x 700 x 850 mm.
Per quanto concerne le contestazioni ricorsuali relative alla posizione A10.1 (lavastoviglie/utensili) la Fondazione precisa che, da verifiche effettuate, il lavaggio degli utensili sarebbe possibile anche con l’apparecchio offerto dall’aggiudicataria. Inoltre, il modello offerto potrebbe essere accessoriato tramite una pompa più potente. In relazione alle dimensioni del cestino il capitolato avrebbe semplicemente indicato le misure desiderate lasciando ai concorrenti la facoltà di offrire oggetti dalle dimensioni analoghe a dipendenza dal tipo di apparecchio. Le stesse conclusioni varrebbero per l’altezza del piano di carico per il passaggio delle stoviglie pure definita quale misura desiderata ma non obbligatoria. In relazione alla cappa il tecnico incaricato dalla Fondazione avrebbe chiesto all’aggiudicataria delucidazioni e ottenuto conferma sulla possibilità di installare un modello isolato. Qualora l’apparecchio offerto non dovesse avere dei programmi completamente elettronici, gli stessi potrebbero essere montati in seguito senza particolari difficoltà.
Le contestazioni relative alla voce K50.1 (Flexipfanne) non sarebbero pertinenti. L’offerta prevederebbe una capienza di 100 l e la ditta aggiudicataria avrebbe offerto un modello con capienza media di 86 l indicando però una capacità massima di 106 l. Il coperchio della vasca sarebbe costituito da un doppio strato metallico e quindi isolato, come indicato nel capitolato. In ogni caso tale coperchio potrebbe essere ulteriormente isolato in seguito. Inoltre, l’apparecchio offerto avrebbe il fondo in acciaio inox al morbideno e quindi la contestazione della ricorrente relativa alla divergenza di materiale sarebbe fuori luogo.
Pure le affermazioni ricorsuali relative alla voce K65.1 (cucina centrale) non sarebbero fondate. Mentre lo spessore del piano di lavoro sarebbe definito nel capitolato in 5 mm, l’offerta dell’aggiudicataria non preciserebbe nulla a tale riguardo e quindi implicherebbe l’intenzione di attenersi allo spessore previsto. Per quanto concerne la larghezza del piano di lavoro le misure indicate dalla committente non sarebbero di carattere imperativo bensì costituirebbero delle direttive. La superficie globale del piano offerto dall’aggiudicataria supererebbe quella indicata nell’offerta in quanto la lunghezza sarebbe superiore. In tale contesto la fornitura di detto manufatto implicherebbe per la ditta interessata addirittura un costo maggiore, superiore a quello proposto dalla ricorrente.
Infine, la fondazione convenuta propone di non concedere l’effetto sospensivo al ricorso in quanto un eventuale ritardo del programma dei lavori causerebbe alla committente degli ingenti costi supplementari.
4. In data 15 settembre 2011 la ditta aggiudicataria ha presentato la propria presa di posizione chiedendo contestualmente di respingere il ricorso.
Condividendo la prassi illustrata dalla ricorrente sull’esclusione delle offerte non conformi alle prescrizioni della gara di appalto, la convenuta precisa come il contenuto delle prescrizioni d’appalto e, in particolare, quello del capitolato, dovrebbe essere verificato in base ai vari principi di interpretazione applicabili all’atto giuridico, in primis applicando quello della buona fede.
Diverse voci del capitolato d’offerta, nella descrizione delle caratteristiche del prodotto, prevederebbero, con riferimento non solo alle dimensioni degli apparecchi bensì pure a altri criteri di qualità, la dicitura “soll”, corredata da una indicazione, e quella “ist”, lasciata in bianco onde essere compilata dall’offerente, mentre altre voci si limiterebbero unicamente ad imporre i requisiti richiesti. Di conseguenza, apparrebbe logica la deduzione per la quale le voci caratterizzate dalla doppia dicitura “soll” e “ist” permetterebbero di indicare apparecchi dalle caratteristiche analoghe ma non identiche a quelle auspicate. In tale ottica l’ente aggiudicante avrebbe accertato che tutte le offerte corrispondevano ai requisiti richiesti.
In relazione alla voce A10.1 (lavastoviglie/utensili), oltre al margine discrezionale derivante dalle indicazioni “soll” e “ist”, il capitolato avrebbe pure previsto esplicitamente la possibilità di presentare un’opzione alternativa al prodotto di riferimento. L’apparecchio offerto sarebbe adatto a lavare gli utensili di cucina in quanto in grado di lavare tutti gli utensili (in particolare le bacinelle) contemplati nei parametri gastro-norma che includono almeno il 99% degli attrezzi usati in tale attività. Le dimensioni dei cesti di lavaggio offerti dall’aggiudicataria sarebbero perfettamente consone all’utilizzazione prevista mentre una maggiore capacità non apporterebbe alcun vantaggio concreto.
Per quanto concerne l’isolamento della cappa, l’aggiudicataria convenuta avrebbe informato la committente sulla possibilità di isolare la stessa in virtù di un supplemento di fr. 420.-- più IVA. L’apparecchio offerto sarebbe programmato elettronicamente e munito di comandi elettro-meccanici in quanto l’esperienza avrebbe dimostrato che detti comandi darebbero maggiori garanzie di solidità e durata.
Pure le contestazioni relative alla voce K50.1 (Flexipfanne) sarebbero infondate. Il contenitore offerto avrebbe una capacità netta di 89 l e di 106 l nominali. Il coperchio sarebbe doppio, ovvero controbombato con una camera interna che fungerebbe specificatamente da isolazione. La vasca, incluso il fondo, sarebbe realizzata completamente in acciaio inox e presenterebbe indubbi vantaggi a livello funzionale. Il rivestimento in Aisi 316 contribuirebbe ad ottimizzare la conduzione di calore.
Pure al riguardo della voce K65.1 (cucina centrale) bisognerebbe tenere conto del margine discrezionale lasciato agli offerenti dalle doppie posizioni “soll” e “ist” figuranti nel capitolato di offerta. La ditta aggiudicataria si sarebbe limitata ad offrire dei prodotti di qualità identica a quelli richiesti ma con migliori possibilità di utilizzo sotto il profilo funzionale. Lo spessore complessivo del piano di lavoro, costituito da un piano delle apparecchiature di uno spessore di 1,2 mm e da un ulteriore piano igienico sottostante dell’altezza di 3 mm, sarebbe complessivamente di 4,2 mm. A livello tecnico la soluzione offerta darebbe le stesse garanzie di solidità e resistenza previste dal capitolato. La piccola divergenza di spessore rispetto ai 5 mm risulterebbe quindi irrilevante. Per quanto concerne le dimensioni del piano di lavoro l’aggiudicataria avrebbe ritenuto di proporre alla committente una soluzione più razionale sotto il profilo della funzionalità, corredando l’offerta con un progetto specifico. Vista la profondità del piano di lavoro previsto, sarebbe del tutto inopportuna la larghezza di 1300 mm. Tale dimensione, non solo sarebbe di scarsa utilità, bensì implicherebbe una doppia sporgenza di oltre 150 mm che renderebbe difficoltoso l’uso degli apparecchi sottostanti da parte degli operatori. In ogni caso, qualora la committente lo desiderasse, potrebbe essere fornito il piano di lavoro con le dimensioni indicate nel capitolato allo stesso prezzo presentato in offerta. In sintesi, la convenuta avrebbe proposto dei prodotti non solo pienamente conformi alle esigenze previste dal capitolato ma addirittura più confacenti ai criteri di razionalità e funzionalità e, in ogni caso, contemplati dai limiti della difformità tollerabile.
5. Tramite decisione del 20 settembre 2011 il Giudice dell’istruzione rinviando alla consolidata prassi in materia, ha concesso l’effetto sospensivo al ricorso.
6. Nella propria replica del 28 settembre 2011 la ricorrente demanda al tribunale l’esame sulla tempestività e sulla proponibilità del gravame, considerando come agli atti non siano riscontrabili elementi idonei a chiarire la natura giuridica della committente come pure i diritti di firma e rappresentanza.
Sia la ricorrente che le altre ditte concorrenti si sarebbero attenute alle prescrizioni del capitolato offrendo prodotti conformi. La ditta aggiudicataria, invece, non avrebbe rispettato le condizioni di gara e avrebbe offerto prodotti con caratteristiche sostanzialmente diverse da quelle previste dal capitolato che, fra l’altro, avrebbe espressamente vietato la presentazione di varianti. Non si tratterebbe quindi di escludere dalla gara un concorrente che ha offerto prodotti lievemente difformi, irrilevanti ai fini dell’aggiudicazione, bensì di escludere un’offerta caratterizzata da prodotti sostanzialmente diversi per funzionalità, dimensioni e quindi costi, tali da falsare il risultato dell’appalto. Tenuto conto dei criteri di aggiudicazione, escludendo l’offerta dell’aggiudicataria, la miglior offerente risulterebbe essere la ricorrente.
Non essendo stata chiarita né dal capitolato né dalla documentazione d’appalto la portata delle diciture “soll” e “ist” presenti sotto talune voci, sarebbe applicabile la regola per la quale le varianti non sarebbero ammesse. L’unica portata pratica, legalmente accettabile, di tali diciture sarebbe quella di impedire l’esclusione dal capitolato di un prodotto con dimensioni leggermente diverse da quelle richieste nei casi dove la committente avrebbe indicato di essere disposta ad accettarlo. Effettivamente, la ricorrente stessa, in relazione alla voce K60 (raffreddamento rapido), avrebbe offerto un apparecchio caratterizzato da una misura leggermente diversa (798 mm invece di 710 mm), tuttavia tale differenza in eccesso non avrebbe alcuna ripercussione sul prezzo e rientrerebbe nella tolleranza.
Invece, l’apparecchio offerto dalla ditta convenuta alla voce A10.1 (lavastoviglie/utensili) sarebbe sostanzialmente diverso da quello richiesto. Il prodotto offerto sarebbe infatti una semplice lavastoviglie mentre la committente avrebbe preteso un elettrodomestico atto a lavare le stoviglie, gli utensili e i contenitori nonché dotato di particolari caratteristiche.
Il coperchio del contenitore di cui alla voce K50.1, secondo l’offerta della convenuta, non sarebbe isolato e, presumibilmente, non sarebbe neppure passibile di un tale intervento successivo. Inoltre, il fondo del contenitore stesso sarebbe costituito da una lega avente caratteristiche molto diverse dall’acciaio inox. Anche in tal caso il prodotto offerto divergerebbe sensibilmente da quello richiesto. La ricorrente potrebbe fornire tale prodotto a fr. 13’120.-- + IVA, cioè a fr. 3’980.-- meno di quanto preteso dalla convenuta.
Lo spessore del piano di lavoro indicato dalla convenuta alla voce K65.1 sarebbe effettivamente di soli 2 mm. Inoltre, le misure di detto piano sarebbero completamente diverse da quelle richieste dalla committente. Quando il capitolato indica delle ben definite misure bisognerebbe presupporre che le stesse siano dettate da particolari esigenze di progettazione alle quali i fornitori si dovrebbero attenere. Ovviamente, un piano di lavoro realizzato su misura, come quello offerto dalla ricorrente, comporterebbe dei costi superiori rispetto ad una struttura standard. Per una struttura quale quella offerta dalla convenuta, la ricorrente si dichiara in grado di abbassare la propria offerta in misura di ca. fr. 18’000.-- + IVA.
Complessivamente, qualora la ricorrente avesse offerto prodotti uguali a quelli presentati dalla ditta convenuta, la sua offerta sarebbe stata minore in misura di fr. 31’980.--. Nell’interesse della Fondazione si imporrebbe quindi l’annullamento della decisione impugnata, in caso contrario la stessa si vedrebbe confrontata con dei prodotti diversi da quelli richiesti e con dei futuri supplementi di spesa non indifferenti qualora decidesse di conformare detti prodotti ai parametri del capitolato.
7. Nella propria duplica del 5 ottobre 2011 la Fondazione convenuta ribadisce la propria legittimazione formale e materiale nel contesto della pratica in giudizio, peraltro verificabile visitando il sito web dell’Ufficio del Registro di commercio del Cantone dei Grigioni. La ricorrente stessa, in almeno due posizioni, non avrebbe rispettato le caratteristiche indicate nel bando d’appalto, precisamente alla voce K50.1-CNS (e non A10.1-CNS), offrendo un contenitore dalle dimensioni di 1470 x 1125 x 1030 mm invece di quelle indicate sotto la dicitura “soll” di 1200 x 800 x 900 mm. Alla voce K60 le dimensioni dell’apparecchio indicate sarebbero state di 710 x 700 x 850 mm mentre quelle previste dalla ricorrente sarebbero di 798 x 700 x 850 mm.
L’interpretazione del concetto delle varianti esposta dalla ricorrente sarebbe fuorviante. Infatti, quanto esposto a pag. 18 del capitolato d’appalto andrebbe interpretato tenendo conto pure di quanto indicato nel modulo di offerta compilato dalle concorrenti. Mentre il paragrafo 261.100 del capitolato escluderebbe l’ammissibilità di varianti, il modulo d’offerta presenterebbe alcune posizioni nel cui contesto ai ricorrenti sarebbe riservata la facoltà di presentare una variante. In particolare si tratterebbe delle posizioni A10.1, A35.1, K01.1, K35.1, K50.1, K66.1, K73.1, K80.1. In relazione a dette posizioni il modulo d’offerta prevederebbe la possibilità di presentare: “Gleichwertige Variante Unternehmer”. Di conseguenza, le varianti dovrebbero essere considerate quali ammesse dove nel modulo d’offerta è indicata una specifica sottoposizione che permettere all’offerente di proporre una variante di valore equivalente. L’aggiudicataria convenuta, per ogni apparecchio non perfettamente conforme alle condizioni e alle dimensioni indicate nel capitolato sotto la dicitura “soll”, avrebbe sempre compilato, indicando lo stesso apparecchio, pure la voce dell’offerta relativa alla variante equivalente. Secondo la Fondazione quindi, nella misura in cui l’apparecchio offerto, in via principale, non fosse stato considerato conforme alle prescrizioni, lo stesso avrebbe comunque goduto della valenza di variante.
La ricorrente, nel tentativo di non penalizzare sé stessa con gli argomenti di ricorso, avrebbe costruito la propria tesi nel senso di evitare l’esclusione dalla gara ai concorrenti che avevano offerto prodotti caratterizzati da piccole divergenze e di escludere quelli che hanno presentato prodotti sostanzialmente diversi. In tale contesto bisognerebbe quindi definire i concetti di piccole difformità e di prodotti sostanzialmente diversi. Se il margine di tolleranza venisse fissato nel 10% anche l’offerta della ricorrente dovrebbe essere esclusa dalla gara.
La stessa possibilità di presentare prodotti equivalenti garantirebbe alla committente un ampio margine d’apprezzamento che, al limite, avrebbe dovuto essere contestato tramite ricorso contro il bando d’appalto.
La contestazione relativa al periodo di garanzia sarebbe completamente infondata. Di regola il periodo di garanzia previsto dal Codice Svizzero delle Obbligazioni per gli apparecchi e le macchine da lavoro sarebbe di un anno. Nella propria valutazione la committente avrebbe deciso di assegnare il massimo del punteggio a tutti i concorrenti che avevano offerto un periodo di garanzia corrispondente al doppio di quello legale. Pertanto, a partire da un periodo di due anni di garanzia, gli offerenti avrebbero conseguito il punteggio massimo. Per tale motivo sia la ricorrente che l’aggiudicataria avrebbero ricevuto la nota massima di 6 punti.
Per quanto concerne l’interpretazione della terminologia tedesca “soll” e “ist” non esisterebbe, nel contesto globale della documentazione d’appalto, altra conclusione se non quella per la quale la dicitura “soll” indicherebbe la dimensione ideale desiderata dalla committente e quella “ist” la reale dimensione dell’apparecchio proposto dalla ditta offerente. Qualora la committente avesse inteso non concedere alcun margine di divergenza ai concorrenti non sarebbe stata lasciata a disposizione degli stessi la riga in bianco con lo spazio per inserire le dimensioni dell’apparecchio che si intendeva offrire. Le differenze che caratterizzano gli apparecchi proposti della ditta convenuta ricadrebbero indubbiamente sotto l’ampio margine d’apprezzamento goduto dalla committente.
La procedura d’appalto sarebbe caratterizzata da due fasi, la prima di diritto pubblico, costituita dalla decisione di aggiudicazione, e la seconda di diritto privato, caratterizzata dalla stipulazione del contratto. Pertanto, al momento della stipulazione del contratto la committente potrebbe esigere che tutte le condizioni imperative previste dal capitolato d’appalto e dal modulo d’offerta vengano rispettate, a maggior ragione per quanto concerne il prezzo d’offerta. In casu, qualora per un apparecchio fosse prescritto un sistema di accensione telecomandata e lo stesso potesse essere montato a posteriori sull’apparecchio offerto, il contratto potrebbe prevedere che detto apparecchio fosse consegnato con il sistema di accensione che il capitolato di gara richiede.
Per quanto concerne i supplementi di prezzo richiesti dalla ditta convenuta, la regolamentazione degli stessi ricadrebbe nella fase contrattuale. In ogni caso la Fondazione precisa che per qualità che erano richieste nel contesto del capitolato e avevano carattere imperativo la committente non riconoscerà all’aggiudicataria alcun supplemento.
In relazione al contenitore in acciaio inox viene precisato come esistano diversi tipi di acciaio inox e come l’”acciaio inox al morbideno” ricada sotto tale categoria. Il capitolato non prevederebbe l’esclusione di particolari categorie di acciaio inox.
Lo spessore del piano di lavoro sarebbe prescritto dal capitolato in 5 mm, per cui al momento della stipulazione del contratto l’aggiudicataria dovrà installare un piano di lavoro caratterizzato dai requisiti imperativi del modulo d’offerta. D’altro canto, la larghezza del piano di lavoro sarebbe invece da considerare quale indicazione con conseguente margine d’apprezzamento a favore della ditta offerente che sarebbe stata legittimata a presentare una struttura diversa.
8. In data 6 ottobre 2011 l’aggiudicataria convenuta ha presentato la propria duplica ribadendo sostanzialmente gli argomenti della presa di posizione e rinviando pure alla motivazione presentata dalla Fondazione.
La stessa ricorrente, in almeno 9 posizioni espressamente indicate, avrebbe offerto degli apparecchi dalle misure divergenti da quelle previste dal capitolato tramite la dicitura “soll”.
In relazione alle contestazioni riguardanti la posizione A10.1 la convenuta precisa di non aver proposto una semplice lavastoviglie bensì un elettrodomestico idoneo alle esigenze del capitolato, in grado di lavare pure padelle, pentole ecc. Sarebbe pure stata espressa la disponibilità a fornire una pompa supplementare al prezzo modico di fr. 200.-- + IVA, supplemento al quale la convenuta stessa sarebbe comunque disposta a rinunciare.
La convenuta sarebbe inoltre disposta a fornire la cappa isolata, la pompa a pressione e la pompa scarico, premesso che queste ultime siano realmente necessarie. Il coperchio del contenitore oggetto di disquisizione sarebbe formato da due strati di acciaio inossidabile e quindi caratterizzato da un elemento di isolazione costituito dall’aria presente nell’intercapedine. In ogni caso, se richiesto, detto coperchio potrebbe essere fornito con isolazione in materiale adeguato senza alcun supplemento di prezzo. Pure il materiale che caratterizza la vasca sarebbe un tipo di acciaio inox conforme alle richieste del capitolato. Lo spessore del piano di lavoro offerto non sarebbe di 2 mm bensì di quasi 6 mm. Infatti, oltre allo spessore del piano igienico di 3 mm e a quello del piano di lavoro di 1,2 mm, la proposta della convenuta implicherebbe un ulteriore rivestimento sotto il piano igienico formato da profili omega in inox dello spessore di 1,2/1,5 mm.
Considerando in diritto:
1. L’oggetto del giudizio è costituito dal ricorso presentato il 15 agosto 2011 dalla ditta B. SA contro la decisione d’appalto emanata dalla Fondazione … il 4 agosto 2011 concernente la fornitura e posa di una cucina nella casa di cura e di riposo di proprietà della Fondazione stessa, legalmente costituita e rappresentata a mente dell’estratto del registro di commercio. La ditta ricorrente contesta la conformità dell’offerta presentata dalla ditta aggiudicataria e quindi perora l’annullamento della decisione impugnata e il rinvio degli atti alla Fondazione convenuta ai fini dell’assegnazione della commessa alla ricorrente stessa.
Prima di procedere all’esame materiale della pratica il Tribunale amministrativo è tenuto, d’ufficio, a verificare l’aspetto formale dell’ammissibilità del ricorso.
2. a)Come indicato nel bando d’appalto e non contestato dalle parti in causa, la procedura in giudizio è retta dalle disposizioni della Legge sugli appalti pubblici del Cantone dei Grigioni (Lap) e della relativa ordinanza (Oap).
La legittimazione del Tribunale amministrativo quale prima istanza di ricorso, pure incontestata, è data in applicazione dell’art. 25 cpv. 2 lett. c Lap.
Preso atto che la problematica dalla legittimazione al ricorso non è contemplata dalla Lap, in mancanza di disposizioni nella specifica legge, trova applicazione al riguardo la Legge cantonale sulla giustizia amministrativa, LGA (cfr. Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, pag. 170).
La legittimazione al ricorso si basa quindi sui disposti dell’art. 50 LGA e sulla prassi sviluppata dal Tribunale amministrativo nel contesto delle procedure d’appalto (STA U 10 81).
b) Ai sensi dell’art. 50 LGA è legittimato a inoltrare ricorso chiunque sia interessato dalla decisione impugnata e abbia un interesse tutelabile all’abrogazione o alla modifica della decisione o chiunque vi sia autorizzato in base a una prescrizione speciale.
In base alla consolidata prassi d’applicazione dell’art. 50 LGA, la legittimazione al ricorso viene riconosciuta quando il cittadino, colpito da una decisione, comprova un interesse, anche se meramente di fatto, all’abrogazione o modifica della disposizione stessa. In ogni caso, l’interessato deve sempre ancora essere coinvolto dalla decisione in maniera tale da rendere concreto l’interesse al giudizio nel merito della pratica. Detto interesse deve rivestire intensità tale da poter essere giudicato quale personale e quindi superiore a quello della collettività. Colui che intende impugnare una decisione amministrativa deve quindi dimostrare che, nel caso della mancata abrogazione o modifica della stessa, egli sarebbe soggetto a degli effettivi svantaggi. Di conseguenza, detto interesse, e contrario, implica pure la salvaguardia di una situazione di fatto a vantaggio del ricorrente, perseguibile tramite la contestazione ricorsuale di un cambiamento che comporterebbe degli svantaggi materiali o ideali (DTF 122 II 369, 121 II 361, 120 1b 487). Tale prassi permette quindi di differenziare il ricorso di diritto amministrativo dal gravame popolare che continua ad essere inammissibile. Inoltre, l’interesse, di regola, deve essere attuale, con la conseguenza che la decisione giudiziaria deve risultare atta ad incidere sulla situazione legale o di fatto del ricorrente, così da evitare delle pratiche dal mero carattere accademico volte a chiarire una situazione legale astratta (DTF 120 Ib 308).
Secondo la costante prassi, spetta al ricorrente motivare la propria legittimazione illustrando, a mano della fattispecie concreta, i motivi per i quali egli sarebbe colpito in misura maggiore a quella della collettività, nonché gli svantaggi, legali o di fatto, che comporta nei suoi confronti la decisione stessa.
Nell’ambito delle procedure d’appalto l’interesse tutelabile risulta dato se la parte ricorrente stessa gode di una possibilità effettiva di aggiudicazione dell’opera in oggetto. In altre parole la ricorrente deve godere di una possibilità effettiva di assegnazione dell’appalto nel contesto di una nuova decisione seguente all’annullamento di quella contestata. Anche tale prassi persegue, fra l’altro l’esclusione del cosiddetto gravame popolare (STA U 11 37, U 10 32, U 10 81).
c) Ai sensi dell’art. 21 Lap l’offerta economicamente più vantaggiosa ottiene l’aggiudicazione. Possono essere tenuti in considerazione in particolare criteri quali la qualità, il prezzo, l’esperienza, la funzionalità ecc. Il committente rende noti nell’avviso di gara o nella documentazione di gara i criteri di aggiudicazione che trovano applicazione indicando il loro valore relativo o l’ordine della loro importanza.
Nel caso in giudizio, la committente, tramite la documentazione di gara consegnata a tutti gli offerenti nonché parte integrante e vincolante della procedura d’appalto, ha indicato in dettaglio i criteri di aggiudicazione determinanti per l’accertamento dell’offerta economicamente più vantaggiosa. In sintesi, tali criteri risultano essere i seguenti:
prezzo con percentuale di ponderazione del 60%;
presenza di apprendisti in azienda con percentuale di ponderazione del 5%;
referenze e completezza dell’offerta con percentuale di ponderazione congiunta del 15% e sottopercentuale ripartita in 60% referenze e 40% completezza dell’offerta;
garanzie con percentuale di ponderazione del 20%.
La committente ha pure indicato in dettaglio le modalità di assegnazione delle note in relazione all’adempimento dei vari criteri. L’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 21 Lap, sarebbe quindi stata quella che avrebbe conseguito la nota complessiva più alta.
Il 7 luglio 2011, dopo aver esaminato in dettaglio le singole offerte, lo studio tecnico incaricato dalla committente ha presentato alla stessa una tabella dalla quale risulta l’applicazione e il punteggio dei singoli criteri in relazione a ogni offerta. In base a tale tabella la ditta A. SA ha conseguito 28,25 punti complessivi ed è seguita dalla ditta X. AG con 28,05 punti, dalla ditta Y. SA con 26,7 punti e quindi dalla ditta B. SA, quale quarta classificata, con 26,3 punti. Giova inoltre considerare, come correttamente indicato dalla stessa ricorrente nel proprio gravame, che i criteri di aggiudicazione contemplati dal bando di concorso non sono stati oggetto di contestazione da parte dei concorrenti e quindi sono diventati vincolanti nel contesto della fase di assegnazione dell’appalto.
La ricorrente, inoltre, non solleva, a prescindere da quelle dirette contro l’offerta dell’aggiudicataria, alcuna contestazione sull’applicazione dei criteri di aggiudicazione e sul relativo punteggio assegnato alle ditte offerenti ma, in sede di duplica, adduce addirittura che, per quanto le sia stato possibile verificare, le altre ditte concorrenti avrebbero presentato prodotti conformi.
Alla luce di quanto esposto, quindi, anche qualora il ricorso dovesse essere accolto e, conseguentemente, l’offerta della ditta aggiudicataria essere esclusa ai sensi dell’art. 22 Lap per la mancata conformità dei prodotti offerti ai requisiti del capitolato, la commessa per la fornitura della cucina non potrebbe essere aggiudicata alla ricorrente bensì dovrebbe venir assegnata alla ditta che, in base ai criteri di aggiudicazione, si è classificata quale seconda miglior offerente. Considerato che la ricorrente risulta essersi classificata quale quarta miglior offerente con uno scarto di ben 1.75 punti sulla seconda classificata, la stessa non gode di alcuna possibilità di assegnazione dell’appalto.
Di conseguenza, in applicazione della prassi precedentemente illustrata, la ricorrente non adempie alla premessa dell’interesse tutelabile all’abrogazione o modifica della decisione e quindi non gode della legittimazione all’impugnazione della decisione d’appalto. Il ricorso deve perciò essere giudicato quale irricevibile (cfr. DTF 2D_74/2010 del 31.05.2011 cons. 1.3, STA U 11 37).
3. a)Preso atto dell’irricevibilità del ricorso non si impone l’esame materiale dello stesso. In via abbondanziale giova però considerare come, pure nell’ottica materiale, il gravame risulti infondato.
La cognizione d’esame del Tribunale amministrativo nell’ambito delle procedure d’appalto è retta dall’art. 27 Lap che, analogamente all’art. 51 LGA, ammette il ricorso contro le violazioni di diritto, compreso l’eccesso o l’abuso del potere di apprezzamento nonché nel caso d’accertamento errato o incompleto di fatti giuridicamente rilevanti. Viste le componenti di carattere squisitamente tecnico che caratterizzano gran parte delle procedure d’appalto nonché tenuto conto del fatto che, di regola, gli enti committenti si avvalgono dell’assistenza di professionisti del ramo incaricati di stendere il capitolato e di verificare l’adempimento delle offerte ai requisiti dello stesso, tenor costante prassi il Tribunale amministrativo è tenuto a concedere all’ente appaltante un ampio margine discrezionale e quindi ad evitare censure quando lo stesso giudica valide delle offerte caratterizzate da soluzioni che non rispecchiano specularmente le richieste del capitolato ma che appaiono sensate e che non siano atte a falsare il principio della libera concorrenza. In tale contesto la cognizione di esame della Corte amministrativa si limita all’arbitrarietà o meno della decisione d’appalto (STA U 08 36, U 10 65). Tale prassi trova particolare applicazione nell’esame sull’incompletezza o sulla mancata conformità delle offerte ai sensi dell’art. 22 lett. c Lap e quindi sulla passibilità di esclusione delle stesse.
b) In sostanza, la ricorrente sostiene che l’offerta della ditta aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara d’appalto in quanto sotto almeno 3 posizioni del capitolato avrebbe proposto dei prodotti non conformi ai requisiti richiesti.
Ai sensi dell’art. 22 lett. c Lap un’offerta viene esclusa dall’aggiudicazione quando è incompleta o non corrisponde ai requisiti di gara. Secondo la costante prassi dei Tribunali federale e amministrativo, l’esclusione di un’offerta dall’aggiudicazione persegue il fine prioritario della garanzia di una situazione di concorrenza corretta. I partecipanti alla gara d’appalto, infatti, non devono e non possono godere di vantaggi ingiustificati derivanti dalla mancata osservanza delle disposizioni legali che reggono la loro attività aziendale, in generale, o delle prescrizioni del capitolato, in particolare.
Di conseguenza, l’appaltante, nello stesso interesse di una corretta esecuzione dell’opera, è tenuto a verificare i criteri di idoneità che caratterizzano i singoli concorrenti con la massima attenzione. L’art. 22 Lap, inoltre, prevede la possibilità per il committente di escludere dall’aggiudicazione quei concorrenti che non adempiono a ben precise premesse. Al riguardo il potere discrezionale dell’appaltante, peraltro limitato alle disposizioni della norma stessa, deve essere esercitato nel rispetto dei principi dell’oggettività, della parità di trattamento e della proporzionalità, tenendo debitamente conto del dovere di salvaguardia dell’interesse pubblico. Inoltre, la discrezionalità esercitata dal committente deve armonizzare con il senso e con il fine della normativa sugli appalti pubblici nel suo insieme.
Alla luce della revisione della normativa sugli appalti pubblici avvenuta nel 2004 e della prassi sviluppata in seguito a livello giudiziario, i principi dell’incentivazione della libera concorrenza, della garanzia di parità di trattamento di tutti i partecipanti, della certezza della trasparenza della procedura d’appalto e dell’oculata gestione del denaro pubblico impongono all’autorità appaltante un certo ritegno nell’esclusione delle offerte dall’aggiudicazione. Infatti, sarebbe sproporzionata e colliderebbe con lo spirito che tutt’oggi regge gli appalti pubblici l’esclusione dalla gara di offerte a causa di vizi irrilevanti o, in ogni caso, di entità minore. Una simile esclusione precluderebbe a concorrenti di per sé stessi idonei l’accesso al mercato degli appalti e costituirebbe una misura troppo drastica e inadeguata, collidendo quindi con i citati principi che reggono la procedura dei pubblici appalti. Il Tribunale amministrativo ha ripetutamente considerato come l’esclusione di un’offerta, di per sé stessa qualificabile quale economicamente più vantaggiosa, a causa di vizi di scarsa entità, falserebbe il principio della libera concorrenza e colliderebbe con il fine di un oculato impiego del denaro pubblico. Una simile esclusione, quindi, non potrebbe che essere considerata quale lesiva del principio della proporzionalità e sfocerebbe nell’eccessivo formalismo. Il quesito se un’offerta viziata sia da escludere dalla gara d’appalto non può essere risolto tramite premesse di carattere generico e di validità generale, ma deve essere oggetto d’esame, di caso in caso, nell’ottica della prassi descritta (cfr. STA U 11 37, U 05 32, U 04 95, U 03 45, U 02 28, U 01 109).
c) Come esposto dalla Fondazione convenuta che, ovviamente, gode di un concreto interesse alla realizzazione di un’opera conforme alle proprie necessità, la disposizione di cui a pag. 18 del capitolato d’appalto che esclude l’ammissibilità di varianti appare relativizzata dalla formulazione del modulo d’offerta il quale, mentre nella maggior parte delle voci prevede delle condizioni di qualità, marca e misure imperative, sotto talune altre voci (A 10.1, A 35.4, K 01.1, K 35.1, K 50.1, K 66.1, K 73.1, K 80.1) concede la possibilità agli offerenti di presentare alla committente delle varianti equivalenti. Indubbiamente, tale possibilità, espressamente prevista dal modulo d’offerta, deroga all’esclusione delle varianti di cui al capitolato. Come illustrato in precedenza, nel giudizio sull’equivalenza delle varianti la committente, che si avvale della consulenza di uno studio specializzato, gode di un ampio margine d’apprezzamento. Inoltre, mentre talune altre voci del capitolato, per quanto concerne le dimensioni di elettrodomestici e attrezzature, prevedono delle misure vincolanti in quanto caratterizzate dalla dicitura “soll”, altre voci permettono agli offerenti una deroga che, ovviamente, non può compromettere la realizzazione della struttura e quindi, a maggior ragione, soggiace al potere discrezionale della committente, indicando sotto la dicitura “soll” la dicitura “ist” che non può essere intesa diversamente se non quale deroga alle misure indicate dal capitolato nel senso di una variante o proposta di misure diverse.
In relazione alle 3 voci contestate prioritariamente dalla ricorrente giova considerare come la voce A 10.1 del formulario d’offerta conceda espressamente ai concorrenti la possibilità di presentare una variante equivalente. Di tale facoltà ha quindi fatto uso la ditta convenuta. Detta voce, caratterizzata dalla dicitura “ist”, prevede pure la facoltà di derogare alle dimensioni indicate nel capitolato. Come è risultato dallo scambio di scritti e dalla documentazione prodotta dalle parti, l’elettrodomestico offerto dalla convenuta, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, non costituisce un apparecchio standard destinato alle economie domestiche bensì risulta idoneo all’uso preposto, permette il lavaggio di utensili e può facilmente essere potenziato. Le dimensioni del cestino e l’altezza del piano di carico, secondo gli accertamenti della committente, non pregiudicano la destinazione specifica dell’impianto e la cappa può essere ulteriormente isolata se proprio necessario senza alcun supplemento di prezzo. Pure un’eventuale programmazione elettronica dell’apparecchio sarebbe possibile e non implicherebbe costi supplementari. La valutazione effettuata dalla committente sulla conformità dell’apparecchio non appare quindi arbitraria. Per quanto concerne la voce K 50.1 (Flexipfanne), il contenitore, con una capacità massima di 106 l, risulta corrispondere ai requisiti del capitolato, il coperchio può ritenersi isolato o, in ogni caso, può essere munito di un’isolazione supplementare e pure il fondo è costituito da una lega di acciaio inox che corrisponde alle premesse del capitolato. Anche in relazione alla posizione K 65.1 lo spessore del piano di lavoro di complessivi 5,4/5,7 mm corrisponde a quanto richiesto dal capitolato. Inoltre, l’aggiudicataria convenuta, preso atto della possibilità di presentare un oggetto caratterizzato da misure diverse in virtù della dicitura “ist”, ha proposto delle misure alternative nel contesto di una soluzione meglio confacente all’uso del piano di lavoro, che sono state valutate e prese in considerazione della committente la quale, come considerato, in tale contesto godeva di un ampio margine discrezionale.
Concludendo, in seguito all’esame della documentazione d’appalto e degli scritti processuali, il Tribunale amministrativo giungerebbe comunque anche alla conclusione della mancanza dei presupposti per l’esclusione dalla gara d’appalto dell’offerta della ditta convenuta.
4. Visto l’esito del ricorso, che viene dichiarato irricevibile, i costi di procedura sono posti a carico della ricorrente (art. 73 cpv. 1 LGA) che dovrà rifondere all’aggiudicataria convenuta, patrocinata da un avvocato, un indennizzo a titolo di ripetibili ridotto a fr. 4’000.-- (IVA inclusa) in quanto sarebbe stato sufficiente perorare l’irricevibilità del ricorso senza disquisire sugli aspetti materiali della vertenza (art. 78 cpv. 1 LGA). In applicazione dell’art. 78 cpv. 2 LGA alla Confederazione, al cantone e ai comuni nonché alle organizzazioni cui sono affidati compiti di diritto pubblico non vengono di regola assegnate ripetibili se vincono la causa nell’esercizio delle loro attribuzioni ufficiali. In analoga applicazione di tale norma alla Fondazione convenuta non vengono riconosciute ripetibili in quanto la stessa, nel contesto della procedura d’appalto, si è attivata in una funzione di diritto pubblico
Il Tribunale decide:
1. Il ricorso è irricevibile.
2. Vengono prelevate
fr.
4'000.--
fr.
523.--
totale
fr.
4'523.--
il cui importo sarà versato dalla società B. SA entro 30 giorni dalla notifica della presente sentenza all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni, Coira.
3. La società B. SA è tenuta a versare alla società A. SA l’importo di fr. 4'000.-- (IVA inclusa) a titolo di ripetibili.
In data 7 dicembre 2011 il ricorso al Tribunale federale è stato dichiarato inammissibile (2D_68/2011).