U 10 6
1a Camera
SENTENZA
del 12 novembre 2010
nella vertenza di diritto amministrativo
concernente sfruttamento delle forze idriche (deflussi residuali)
1. La … SA (…) sfrutta la forza idroelettrica della Calancasca e della Moesa, compresi i loro affluenti, in virtù di concessioni della durata di 80 anni e che verranno a scadenza nel 2041 e 2043. Il 16 febbraio 1993, il Governo del Cantone dei Grigioni affidava al Dipartimento costruzioni, trasporti e foreste (DCTF) la conduzione della procedura di risanamento dei deflussi residuali per i corsi d’acqua del cantone. Infatti, con l’entrata in vigore il 1. novembre 1992 delle nuove disposizioni della legge federale sulla protezione delle acque (LPAc), si rendeva necessario un risanamento dei corsi d’acqua sensibilmente influenzati da prelievi. Il termine per l’adozione di misure in questo senso era inizialmente stato fissato a 15 anni dall’entrata in vigore delle nuove disposizioni e veniva poi prorogato fino al 31 dicembre 2012. In quest’ottica, nel 2003, su richiesta del DCTF, l’Ufficio per la natura e l’ambiente (UNA) allestiva una valutazione della situazione per le acque captate dalle … giusta le misure di risanamento oggetto dell’art. 80 cpv. 1 LPAc. Sei delle dieci captazioni non venivano dall’UNA ritenute meritevoli di risanamento, non presentando queste prese di acqua un potenziale sufficiente per disporre interventi di risanamento. Per le restanti quattro prese di Valbella, Isola, Curina e Ri de Buffalora, l’UNA definiva l’entità dei deflussi residuali essenziali dal profilo ecologico. Per la valutazione si faceva capo anche ai dati raccolti a suo tempo nell’ambito del progetto non realizzato della centrale di accumulazione stagionale Curciusa. Accanto alla problematica dei deflussi veniva pure analizzata la particolare situazione della Moesa a Cromaiò, dove avviene la restituzione dell’acqua da parte della centrale di Soazza. I risultati contenuti nel rapporto del 24 marzo 2003 dell’UNA quanto ai vantaggi ecologici e derivanti da una regolamentazione della dotazione potevano essere così riassunti:
Livello
Corso d'acqua interessato
Vantaggio ecologico nello spazio idrico
Acqua residua secondo LPAc art. 31 cpv. 1
Regolamentazione di dotazione [l/s]
Inverno
Estate
Anno
Punti
Q LPAc**[l/s]**
[l/s]
[l/s]
[l/s]
Valbella
Calancasca (Valbella)
263
57 / 134
60
60
60
Isola
Moesa (Isola)
119
159 / 191
160
160
160
Soazza
Moesa (Curina)
348
170 / 205
1701
1701
1701
Soazza
Ri de Buffalora
34
50 / 50
50
1102
60
Soazza
Moesa (Cromaiò)3
1210
Totale
440
500
450
1 Deflusso residuale; a causa dell'alto tasso d'infiltrazione del tratto di deflusso residuale presso Pian San Giacomo, la dotazione effettiva può superare i 170 l/s
2 Dotazione luglio/agosto: 110 l/s, negli altri mesi 50 l/s
3 Misura per la riduzione dei rapporti piena/secca
2. Chiamate a determinarsi sulle ripercussioni economiche delle portate di dotazione proposte dall’UNA, le … calcolavano una perdita di produzione di circa 19.3 mio. kWh pari all’8.1%, con il conseguente aumento dei costi di produzione del 9.6%. Gli effetti finanziari degli interventi proposti per ciascuna presa potevano essere succintamente rappresentati nel seguente modo:
Livello
Corso d’acqua con prelievo
Q 347
Portata di dotazione
Contenuto delle prestazioni
Perdita di produzione
[l/s]
[l/s]
[mio. m3/a]
[kWh/m3]
[mio. kWh/a]
[%]
Valbella
Calancasca (Valbella)
69
60
1.892
1.85
3.50
1.5
Isola
Moesa (Isola)
226
160
5.046
0.90
4.54
1.9
Soazza
Moesa (Curina) (costante tutto l’anno)
251
170
5.361
1.60
8.58
3.6
Soazza
Ri de Buffalora (settembre – giugno)
28
50
1.300
1.60
2.09
0.9
Soazza
Ri de Buffalora (luglio – agosto)
28
110
0.349
1.60
0.56
0.2
Totale
19.27
8.1
3. In seguito, lo studio beffa tognacca SRL esaminava le possibili misure per l’attenuazione dei rapporti piena/secca dopo la restituzione dell’acqua per scopi industriali alla Moesa presso Cromaiò. Per ridurre le fluttuazioni del livello delle acque e mitigare le differenze di temperatura, il rapporto proponeva tre varianti riguardanti la costruzione di uno, due o tre bacini di ritenzione mediante i quali avrebbe potuto essere restituita alla Moesa una quantità di acqua di circa 130'000 m3 temporaneamente trasferita e attutita. In questo modo sarebbe stato possibile ridurre le oscillazioni dello stato dell’acqua dovute alla piena e alla secca da circa 4 a 1. I costi preventivati di queste misure edilizie si aggiravano tra i 12 e i 14 mio. di franchi.
4. Sulla base degli accertamenti condotti, l’ufficio dell’energia e dei trasporti (UET) allestiva un rapporto di consultazione sulle misure di risanamento dei deflussi residuali, proponendo che le … fossero tenute a erigere -entro la fine del 2012 presso la stazione di prelievo di Curina - un dispositivo di dotazione, e da quel momento a dotare il corso d’acqua di una quantità d’acqua annua di 170 l/s per la restante durata della concessione. Veniva poi parimenti stabilito l’esaurimento delle misure di risanamento economicamente sostenibili giusta la LPAc.
5. In base alle risultanze della procedura di consultazione, l’UNA veniva incaricato di svolgere una valutazione ecologica di altre varianti. Nel rapporto rielaborato del 7 maggio 2009, veniva, in un primo tempo, analizzata la situazione in base alla quantità di acqua necessaria alla presa Curina per garantire alla Moesa un deflusso residuale di 170 l/s durante tutto l’anno. Per la presa di Curina veniva allora proposta una dotazione di 170 l/s dal 1. aprile al 31 agosto e la stessa quantità dal 1. settembre al 30 settembre - per quanto i rilievi nell’alveo fluviale fra la presa di Curina e la sorgente di acqua freatica a Andrana venissero rimossi meccanicamente - e di 230 l/s per il periodo al 1. ottobre al 31 marzo. Questa misura corrispondeva ad un quantitativo di dotazione di 6.30 mio. m3 e arrecava pertanto un pregiudizio tale ai diritti acquisiti di sfruttamento delle acque delle … da giustificare il versamento di un’indennità. Per questo, in un secondo tempo, l’UNA veniva incaricato di progettare un regime di dotazione ottimale dal profilo ecologico sulla base di una dotazione di soli 4.734 mio. m3, corrispondente ad una diminuzione dei ricavi per le … del 5.08%. Il risultato dell’indagine era oggetto di una nuova rielaborazione del precedente rapporto il 3 agosto 2009. Le perdite di produzione e di reddito per ogni variante di dotazione della presa Curina venivano dall’UET riassunte nella seguente rappresentazione grafica:
Variante di dotazio-ne
Regolamentazione di dotazione
Perdite di produzione
Diminuzione dei ricavi
Inverno
Estate
Anno
Volume di deflusso
[l/s]
[l/s]
[l/s]
[mio. m 3**/a]**
[%]
[%]
1
170
170
170
5.365
3.59
5.35
2
230
170
200
6.312
4.23
6.25
3a1
variabile2
variabile3
150
4.734
3.17
5.08
3b4
variabile5
variabile6
150
4.734
3.17
5.08
1 Scenario di dotazione per l'ottenimento di un risanamento ittico con un volume di deflusso annuo prefissato di 4.734 mio. m3 (secondo la cifra 10.3.3, lett. b del rapporto di risanamento dell'UNA)
2 Dotazione ottobre/novembre: da 230 a 350 l/s, media 290 l/s; dotazione da dicembre a marzo: 200 l/s
3 Dotazione da aprile a settembre: da 0 a 150 l/s, media 70.5 l/s
4 Scenario di dotazione per l'ottenimento di un risanamento naturalistico e paesaggistico con un volume di deflusso annuo prefissato di 4.734 mio. m3 (secondo la cifra 10.3.3, lett. c del rapporto di risanamento dell'UNA)
5 Dotazione ottobre: 70 l/s; dotazione da novembre a marzo: 0 l/s
6 Dotazione aprile/maggio: da 100 a 350 l/s, media 150 l/s; dotazione da giugno a agosto: 450 l/s; dotazione settembre: 70 l/s
6. Il 6 agosto 2009 l’UNA allestiva infine il rapporto sulle misure di risanamento giusta l’art. 80 cpv. 2 LPAc. Per i prelievi dalla Moesa, per ragioni di priorità veniva proposta la rinuncia a un ulteriore risanamento delle prese Isola e Curina. Per contro si imponeva l’eventuale ricollocamento della dotazione invernale suggerita quale misura giusta l’art. 80 cpv. 1 LPAc qualora non fosse possibile conseguire gli obiettivi di risanamento ittico che ci si erano precedentemente proposti. Per le captazioni dalla Calancasca, non sottostando queste acque o territori a un risanamento di massima priorità, l’UNA raccomandava di rinunciare ad un ulteriore risanamento della presa Valbella, poiché per migliorare in modo duraturo il bilancio idrologico della zona golenale Pian de Alné sarebbero indispensabili dotazioni da dieci a venti volte superiori a quanto necessario per conseguire gli obiettivi di risanamento ittico giusta l’art. 80 cpv. 1 LPAc.
7. Dopo aver nuovamente sentiti i comuni interessati dalle concessioni, le organizzazioni ambientaliste, gli uffici cantonali e federali competenti e le …, in data 24 novembre 2009 il Governo del Cantone dei Grigioni decretava le seguenti misure di risanamento:
“1.(a) In virtù dell'art. 80 cpv. 1 LPAc la … SA sono tenute ad allestire, entro la fine del 2012 presso il punto di captazione dell'acqua a Curina, un dispositivo di dotazione e da quel momento a garantire dotazioni d'acqua pari a un volume di deflusso annuo di 4.734 mio. m3 secondo la seguente regolamentazione:
da ottobre a novembre: da 230 a 350 l/s, media 290 l/s
da dicembre a marzo: 200 l/s
da aprile a settembre: da 0 a 150 l/s, media 70.5 l/s
(b) Inoltre la … SA devono rimuovere meccanicamente i rilievi nell'alveo del fiume fra la presa Curina e la sorgente di acqua freatica Andrana.
(c) La … SA sono tenute a svolgere un monitoraggio di 5 anni secondo le indicazioni dell'Ufficio per la natura e l'ambiente e dell'Ufficio per la caccia e la pesca. Il risultato del monitoraggio va sottoposto al Governo sotto forma di un rapporto. Per quanto il monitoraggio provi l'esigenza di una ridistribuzione delle portate di dotazione, gli uffici specialistici formulano una relativa richiesta al Governo. L'entità del volume di deflusso annuo di 4.734 mio. m3 resta invariata.
2. Per quanto riguarda i propri prelievi d'acqua la … SA vengono sollevate da un obbligo di risanamento secondo l'art. 80 cpv. 2 LPAc.”
Nel proprio decreto il Governo cantonale respingeva le censure in merito a presunti vizi procedurali e inutili ritardi sollevate dalle organizzazioni ambientaliste nell’ambito della procedura di consultazione, sostenendo la necessità di operare in armonia con la Confederazione e gli altri cantoni. Anche la rinuncia al risanamento di corsi d’acqua con un valore ecologico inferiore a favore di quelli con maggiore rilevanza ecologica corrisponderebbe a quanto consigliato dai competenti uffici federali. Il modus operandi scelto si conformerebbe alle risultanze della perizia 1. ottobre 2007 del dott. iur. … e non darebbe adito a critiche anche in termini di solerzia e di priorità delle scelte operate. La rinuncia a misure edilizie volte a ridurre le piene si sarebbe imposta poiché la sola disposizione di questo tipo di misure non sarebbe stata accettata dall’Ufficio federale dell’ambiente (UFAM). Per questo il concetto relativo alla rinaturalizzazione di ampi tratti dei fiumi di valle avrebbe dovuto essere rielaborato. Anche la fattibilità di interventi edilizi a riduzione delle piene in coincidenza della restituzione d'acqua a Cromaiò, con la costruzione di un bacino di ritenuta, sarebbe entrata in conflitto con la tutela delle golene e delle acque freatiche e dal lato dei costi avrebbe prodotto, con un investimento stimato tra i 12 e i 14 mio. di franchi, considerevoli rischi finanziari. Per questi motivi il Governo avrebbe rinunciato alla misura di risanamento. Per la portata di dotazione della presa Curina, il Governo riteneva di potersi avvalere degli accertamenti condotti per il progetto Curciusa. Poiché la misura richiesta (minimo di deflusso residuale corrente di 170 l/s durante il semestre estivo e 230 l/s durante quello invernale) avrebbe comportato una diminuzione dei ricavi delle … del 6.25%, e quindi oltre la fascia tra il 2 e il 5% che non darebbe diritto ad indennità, e ponderando, accanto all’interesse ittico, anche l’interesse pubblico ad un approvvigionamento energetico sufficiente ed a un mantenimento dei posti di lavoro in regioni periferiche, l’autorità cantonale riteneva opportuno disporre un deflusso annuo di 4'734 mio. m3, pari ad una perdita di produzione del 3.17%, ovvero una misura che non superasse una riduzione del ricavo di oltre il 5%, con un monitoraggio della popolazione ittica sull’arco di 5 anni. Evidentemente con la scelta di una dotazione con un volume di deflusso annuo di 4.734 mio. m3 non sarebbe dato conseguire i miglioramenti ecologici che si potrebbero invece ottenere con portate di dotazione di 170 l/s nel semestre estivo e di 230 l/s nel semestre invernale, la soluzione andrebbe però intesa come una normativa di transizione atta a coprire il periodo fino alla scadenza delle attuali concessioni negli anni 2041 e 2043.
Riguardo alle misure giusta l’art. 80 cpv. 2 LPAc, il Governo confermava la volontà di voler concentrare gli interventi di risanamento a determinate prese - anziché agire con una, dal punto di vista della proporzionalità, onerosa procedura comprendente tutti i bacini imbriferi - e tramite le portate di dotazione. Dopo un’analisi della concreta situazione, riteneva di poter rinunciare nell’evenienza a simili misure, poiché lungo la Moesa e la Calancasca non vi sarebbero captazioni di acqua al cui risanamento andrebbe data la massima priorità, fermo restando che la scelta delle priorità effettuate dall’UNA non darebbe adito a critiche. Un coordinamento tra le misure di risanamento dei deflussi residuali e la licenza di spurgo, come voluto delle organizzazioni ambientaliste, non sarebbe imperativo per cui una modifica della licenza di spurgo potrebbe avvenire senza pregiudizio anche in altra sede.
8. Tramite tempestivo ricorso proposto al Tribunale amministrativo in data 11 gennaio 2010, … (qui di seguito dette semplicemente organizzazioni ambientaliste) chiedevano:
1. L’annullamento del decreto impugnato e la riforma della decisione nel senso che:
a) Le … siano obbligate ad allestire al più presto ed al massimo entro la fine del 2012, giusta l’art. 80 cpv. 1 LPAc, presso le prese di Curina, Isola e Valbella un dispositivo di dotazione e a voler dotare da quel momento le prese con un quantitativo di deflussi di 170 l/s durante il semestre estivo e di 230 l/s durante il semestre invernale per la presa di Curina, di 160 l/s per quella di Isola e di 60 l/s per quella di Valbella durante tutto l’anno ed a rimuovere meccanicamente i rilievi nell’alveo fluviale fra la presa di Curina e la sorgente di acqua freatica a Andrana nonché a creare una rampa per i pesci per la presa di Valbella.
b) Qualora le richieste misure di cui sopra non fossero interamente imponibili in virtù dell’art. 80 cpv. 1 LPAc, veniva chiesta l’assunzione di tali risanamenti in virtù del secondo capoverso dello stesso disposto quali misure a salvaguardia di biotopi e a protezione delle specie per quanto i provvedimenti eccederebbero l’ambito dell’art. 80 cpv. 1 LPAc.
c) Nell’ottica dell’art. 80 cpv. 2 LPAc e a salvaguardia di biotopi, a protezione delle specie nonché del paesaggio, le … siano inoltre obbligate per lo meno a dotare la presa di Valbella in modo tale che a partire dal ponte Calvario i deflussi residuali siano di 60 l/s per il periodo tra metà novembre e fine marzo, di 500 – 700 l/s per i mesi di aprile fino a metà maggio, di 1.0 -1.5 m3/s da metà maggio a inizio giugno, di 2.2 m3/s per il mese di giugno, da 1.2 a 1.5 m3/s per il mese di luglio e fino a metà agosto, di 700 – 500 l/s da metà agosto a metà ottobre, di 300 l/s da metà ottobre a metà novembre e che il deflusso diretto delle piene fosse lasciato scorrere fino alla quantità uguale > a PQ5.
d) I principi dello spurgo siano stabiliti mediante una coordinazione con la procedura di risanamento dei deflussi residuali e venga constatato che gli spurghi possano avvenire solo alla presenza di un alto livello dell’acqua e che immediatamente dopo le piene sia garantito un risciacquo abbastanza lungo e con graduale diminuzione della quantità di acqua.
2. Eventualmente dopo l’annullamento del decreto impugnato gli atti siano ritornati al Governo per ulteriori accertamenti nel senso delle considerazioni esposte nel ricorso.
3. Inoltre, il Governo sia obbligato ad allestire una lista delle priorità, riguardo i casi di risanamento sia per motivi ecologici che paesaggistici giusta l’art. 80 cpv. 2 LPAc. Nella procedura per l’allestimento di tale lista alle organizzazioni ambientaliste legittimate giusta il diritto federale a impugnare provvedimenti che potrebbero pregiudicare l’ambiente sia attribuita qualità di parte.
Dopo aver precisato l’importanza in termini di precedente del presente procedimento, che sarebbe il primo ad essere portato a termine nei Grigioni, le ricorrenti contestavano la liceità delle misure di risanamento decise. Già fondandosi sul rapporto del 24 marzo 2003 allestito dall’UNA, le misure decretate apparirebbero del tutto insufficienti per raggiungere lo scopo perseguito. Le dotazioni indicate nel rapporto del 2003 per le prese di Curina, Isola e Valbella sarebbero state già allora definite come l’intervento minimo dal profilo ecologico. In termini di sostenibilità economica delle misure di risanamento, dovrebbero essere considerati esigibili tutti gli interventi che non minaccerebbero la società idroelettrica nella propria esistenza. A mente delle ricorrenti, il calcolo operato dal Governo quanto alla sostenibilità economica delle misure sarebbe semplicistico e inaffidabile. Verrebbe pertanto richiesto il parere di specialisti indipendenti al riguardo, essendosi l’autorità cantonale basata sui soli dati forniti dall’interessata stessa, facendo il calcolo presentato astrazione di una visione sul lungo periodo e prevedendo degli ammortamenti sugli investimenti e sui costi di gestione ben superiori a quanto sarebbe consuetudine in materia. Riprendendo semplicemente i dati forniti dalle …, il Governo avrebbe mancato di senso critico. Considerando il vantaggio economico che le imprese attive in questo settore trarrebbero dal prevedibile ritardo nella concretizzazione delle misure di risanamento, la durata di vita degli impianti e il loro ampio grado di ammortamento, una diminuzione del ricavo del 5% non sarebbe certo propria a minacciare la società idroelettrica nella propria esistenza. Pure ignorata sarebbe rimasta la possibilità di ammortizzare i costi del risanamento tramite l’aumento dei prezzi dell’energia. Del resto la possibilità di dover sopportare certi costi legati ai necessari interventi ecologici sarebbe già stata prevista in diverse esplicite disposizioni del contratto di concessione, motivo per cui non sarebbe dato concludere imperativamente ad un pregiudizio dei diritti acquisiti e, in questa ottica, l’adozione di tali misure sarebbe evidentemente da sopportare senza possibilità di indennizzo. In ogni caso nella moderna concezione giuridica, la garanzia dei diritti acquisti andrebbe intesa solo nel senso che la misura adottata non potrebbe assumere carattere espropriativo. Evidentemente poi, il risanamento dovrebbe avvenire immediatamente e non entro l’ultimo termine utile ovvero la fine del 2012 come proposto nel decreto impugnato. Criticabile sarebbe poi la limitazione dell’incarico affidato dall’UET all’UNA, di analizzare unicamente la compatibilità ecologica di una dotazione di 4.734 mio. m3 di acqua per la presa Curina, scelta in modo del tutto arbitrario e senza tener conto dei vantaggi ecologici risultanti dal risanamento di altre prese, valutate addirittura di interesse superiore nell’iniziale rapporto UNA. Nel decreto governativo impugnato, il complemento dell’UNA su questa specifica problematica veniva poi fatto assurgere a proposta ufficiale, in assenza di qualsiasi serio chiarimento sulle ripercussioni di una simile dotazione per altre prese. Per le ricorrenti il risanamento della presa di Curina sarebbe addirittura meno interessante di quello di altre prese e la formulazione sulla dotazione decisa, in termini temporali, comunque troppo vaga per escludere che le … dichiarino come dotazione anche le acque di spurgo o che sostengano di aver eseguito una dotazione dopo un semplice evento occasionante una piena naturale. Indipendentemente dall’esito di fondo del ricorso, la decisione impugnata andrebbe pertanto in ogni caso precisata. Ispirandosi alle condizioni decise dal Governo nel 1995 per il progetto Curciusa, le ricorrenti chiedono delle dotazioni di tale entità soprattutto per la presa Valbella, come del resto allora già preteso anche dall’UFAM. Una valutazione delle misure di risanamento da intraprendere dovrebbe in primo luogo avvenire in base ad un giudizio complessivo di tutti i bacini imbriferi oggetto di una determinata concessione e non in modo segmentale, come sarebbe stato fatto nell’evenienza.
Incomprensibile sarebbe la rinuncia a qualsiasi misura di risanamento giusta l’art. 80 cpv. 2 LPAc per una zona che presenterebbe innumerevoli aree di protezione del paesaggio, dei biotopi e delle golene. Contrariamene a quanto sostenuto dal Governo ed al chiaro testo legale, non sarebbero solo gli oggetti inseriti negli inventari federali a godere della massima priorità ed a poter beneficiare delle misure di risanamento, ma anche quelli inclusi in inventari cantonali nonché quelli di importanza “regionale e locale” giusta la terminologia utilizzata nella legge federale sulla protezione della natura e del paesaggio (LPN). La sostenibilità delle misure andrebbe analizzata in funzione della proporzionalità di queste con il fine perseguito e senza la necessità di procedere ad una ponderazione di interessi, come operato nell’evenienza. Un’analisi della proporzionalità di eventuali misure sarebbe però impossibile da attuare, mancando il rapporto dell’UNA a questo riguardo di qualsivoglia dato concreto. Per gli oggetti L-1501 e L-1503 nei pressi di Valbella, considerata l’importanza che dei paesaggi del tutto incontaminati come quelli ancora reperibili nella Valle Calanca avrebbero in termini ecologico-paesaggistico rispetto alla limitata portata del corso d’acqua in parola, delle misure di risanamento sarebbero certamente proporzionali e quindi da ordinare. Per salvaguardare gli oggetti A-166 presso la Calancasca e Am-251, A-157, A-158, A-160, A-161, A-162 e A-164 presso la Moesa le organizzazioni ambientaliste chiedono, qualora le dotazioni richieste nel ricorso in base all’art. 80 cpv. 1 LPAc non dovessero essere accolte, l’imposizione delle stesse dotazioni in base all’art. 80 cpv. 2 LPAc. Anche il fatto che l’UNA si sentisse obbligata a dichiarare conforme ai dettami dell’art. 31 LPAc la situazione degli oggetti A-2401, A-164 e A-162 già in base al contenuto del decreto governativo del 6 giugno 1995 riguardante la progettata centrale ad accumulazione Curciusa sarebbe insostenibile. Per agire in conformità alla legge, l’UNA avrebbe dovuto verificare nuovamente e oggettivamente la situazione attuale, anziché basarsi su dati relativi ad un progetto mai eseguito e comunque aspramente criticato da più parti. In ogni caso, il Governo avrebbe dovuto ordinare - quale misura giusta l’art. 80 cpv. 2 LPAc - delle dotazioni pari a quelle a suo tempo stabilite nel decreto del giugno 1995. La Moesa presenterebbe poi il maggior numero di oggetti inventariati del Cantone, motivo per cui sarebbe difficilmente comprensibile per quali motivi alla loro salvaguardia non sarebbe stata accordata alcuna priorità. In assenza di qualsiasi dato concreto inerente gli eventuali costi del risanamento, un giudizio sull’entità concreta di tali interventi sarebbe seriamente impossibile. Anche il fatto che alcuni oggetti siano stati inventariati dopo la captazione da parte delle … nulla cambierebbe alla necessità di misure di risanamento per la loro salvaguardia, come dimostrerebbero le considerazioni espresse sull’oggetto A-2401. In principio, le misure di risanamento dovrebbero seguire dei criteri puramente ecologici. Nell’evenienza, sembrerebbe che il Governo voglia agire in base ad una lista delle priorità, intendendo sanare solo determinati corsi d’acqua. A prescindere dal fatto che le istanti considerano estranea ai principi dell’art. 80 cpv. 2 LPAc una simile lista, esse perorano comunque una maggiore trasparenza in tale ambito e chiedono di essere coinvolte in un eventuale procedimento di assegnazione di priorità. Le organizzazioni ambientaliste insistono infine sulla necessità di coordinare almeno la licenza di spurgo con le misure di risanamento, in particolare per la presa Curina come risulterebbe dalla relazione dell’UNA sulla salvaguardia della dinamica naturale del regime delle acque e dei detriti per le golene e i biotopi. Già in virtù di quanto stabilito all’art. 8 dell’ordinanza sulle zone golenali (OZG), l’eliminazione di questi specifici danni sarebbe di competenza del cantone.
Il 21 gennaio 2010, le ricorrenti introducevano al Tribunale amministrativo un articolo apparso su “Die Südostschweiz“ del 16 gennaio 2010 a conferma del fatto che le cifre sui ricavi prese a fondamento dal Governo (media di 238.695 mio. kWh) sarebbero decisamente inferiori a quanto la società idroelettrica avrebbe effettivamente conseguito negli anni di gestione 2008/2009 (330 mio. kWh).
9. Il 24 febbraio 2010 il Governo dei Grigioni chiedeva la reiezione del ricorso. Dall’entrata in vigore dell’art. 80 LPAc, innumerevoli studi sarebbero stati effettuati onde stabilire quali misure potrebbero entrare in considerazione per il risanamento delle acque. In assenza di una prassi al riguardo, sarebbero state analizzate e accantonate più varianti. Per definire quali siano concettualmente le misure meglio indicate nell’evenienza sarebbe però utile fondarsi sui dati economici più recenti in quanto più affidabili. Per i dati tecnici, il Governo ribadiva la perfetta attendibilità della relazione sull’impatto ambientale - allestita negli anni ’90 per il progetto Curciusa - utilizzata dall’ANU per i propri calcoli, soprattutto quanto alla situazione dei deflussi della Moesa lungo la piana di Pian San Giacomo e per la situazione della falda freatica presso Andrana. Contrariamente al parere delle ricorrenti il Governo considera di godere di un ampio margine di apprezzamento per determinare l’estensione del risanamento, in quanto oltre alla sostenibilità economica della misura occorrerebbe procedere ad una ponderazione tra l’interesse pubblico alla realizzazione del risanamento e l’interesse privato a non dover sopportare alcun intervento di risanamento. La tesi contraria sostenuta dalle istanti si riallaccerebbe alla dottrina minoritaria, mentre prassi giudiziaria e dottrina dominante riterrebbero che in questo ambito il pregiudizio subito dal privato debba essere commisurato all’obiettivo che si vuole perseguire. Anche la censura sull’inaffidabilità dei dati economici presi a fondamento della decisione sarebbe priva di fondamento, disponendo l’UET di specifiche conoscenze economico-energetiche per verificare la validità dei dati forniti dalle ... Quanto alla possibilità di dover sopportare certi costi legati ai necessari interventi ecologici in base a quanto previsto nel contratto di concessione, il Governo considera sostenibili a questo titolo solo le misure che non pregiudicherebbero i diritti acquisiti. Concretamente poi, pur prescindendo dalle comunque estremamente caute formulazioni dei disposti in questione, gli art. 10, 12, 14, 27 o 28 dei contratti di concessione non potrebbero in buona fede essere intesi come delle riserve - a favore di misure di risanamento ecologico – che potrebbero pregiudicare l’esistenza dell’impresa. Tra la presa di Curina e la sorgente di acqua freatica a Andrana dovrebbe essere possibile ricreare una fauna ittica, soprattutto con la trota, grazie all’idoneità di questo tratto di fiume per la fregola. Per questi motivi la scelta sarebbe caduta sull’interessante risanamento dal profilo delle potenzialità ittiche della presa di Curina. Il fatto che la dotazione fosse limitata a 4.734 m3 non dovrebbe incidere seriamente sul vantaggio ecologico della misura, considerato che la dotazione dovrebbe avvenire in modo controllato, in base al fabbisogno stagionale ed a quello dettato dalla permeabilità del terreno. Del resto il monitoraggio imposto alle … servirebbe a garantire propriamente il conseguimento di tale scopo, per cui ulteriori misure in termini temporali non si imporrebbero. La pretesa di una dotazione giusta le disposizioni sui deflussi minimi di cui all’art. 31 LPAc sarebbe infondata non essendo la disposizione applicabile che alle nuove concessioni e non per le misure di risanamento di concessioni già in corso. Una simile pretesa comporterebbe poi una perdita di produzione dell’ordine del 7.63% che si ripercuoterebbe con una economicamente insostenibile diminuzione dei ricavi dell’11%. In termini temporali, in assenza di una decisione cresciuta in giudicato non sarebbe poi possibile procedere all’esecuzione immediata delle misure decise.
Per quanto riguarderebbe le misure di risanamento giusta l’art. 80 cpv. 2 LPAc, sarebbe importante precisare che tali provvedimenti interesserebbero solo le tratte alle quali sarebbe stata sottratta dell’acqua e non anche quelle site lungo la tratta di restituzione. In ogni caso, le misure oggetto di tale disposto andrebbero per volontà del legislatore applicate in modo restrittivo. Nel rispetto di tale condizione, il Governo avrebbe deciso di dare nell’evenienza la priorità a oggetti di importanza nazionale, ritenuto che in ogni caso anche le misure oggetto dell’art. 80 cpv. 2 LPAc dovrebbero sottostare al principio della proporzionalità. Per la presa Valbella, nella zona Pian de Alné, un risanamento della golena necessiterebbe delle dotazioni corrispondenti a dieci o venti volte la dotazione stabilita nel rapporto sulle misure giusta il primo capoverso. Non essendo un oggetto che godrebbe di grande priorità, la misura risulterebbe sproporzionata al fine perseguito. In base a tali considerazioni, l’UNA avrebbe potuto desistere dall’eseguire una dettagliata valutazione ecologica delle misure che sarebbero teoricamente entrate in considerazione. Che tale decisione risulti incomprensibile per le organizzazioni ambientaliste sarebbe comprensibile, ma non per questo lesiva del diritto.
10. Anche le … concludevano alla reiezione del ricorso. Dopo aver dettagliatamente esposta la cronologia e gli scopi delle normative che si sarebbero nel tempo susseguite in materia di protezione delle acque, la concessionaria ribadiva la necessità di operare una chiara distinzione tra gli impianti già esistenti e soggetti all’obbligo di risanamento giusta l’art. 80 LPAc, come quelli in oggetto, e le nuove concessioni, come il progetto Curciusa del 1995, alle quali sarebbero applicabili le disposizioni sui deflussi minimi di cui all’art. 31 LPAc. Anche il richiamo alle disposizioni contenute nei contratti di concessione cadrebbe a lato, essendo queste disposizioni del tutto inadeguate a pregiudicare i diritti acquisiti della concessionaria, come del resto già deciso anche dalla massima istanza federale. Nella scelta delle misure di risanamento di cui all’art. 80 cpv. 1 LPAc il Governo godrebbe di un ampio margine di apprezzamento che però nell’evenienza sarebbe stato semmai esercitato a sfavore della concessionaria. Dalla prassi sarebbero alla convenuta note misure di risanamento che si ripercuoterebbero sul risultato d’esercizio in modo decisamente inferiore al 5.08% deciso nell’evenienza: nel precedente caso dei Grigioni solo in ragione del 3.7%, nel vicino Ticino tra l’1.5 e il 3% e in un altro cantone svizzero del 2%. Giustamente, anziché la diminuzione dei ricavi andrebbe considerato l’ammanco nella produzione di energia rinnovabile e priva di CO2. Sarebbe poi utopico pensare di ridurre ulteriormente la produzione di CO2, come previsto dalla normativa federale, limitando ulteriormente la produzione di energia pulita. Anche l’interpretazione del rapporto dell’UNA del 2003 fatto dalle istanti per concludere alla necessità di sanare tutte e tre le prese e non solo quella di Curina sarebbe improponibile. In detto rapporto, le singole misure relative ad ogni presa sarebbero state reputate indispensabili dal profilo ecologico e non il risanamento di tutte e tre le prese come preteso nel ricorso. Lo stesso discorso varrebbe per le due diverse misure proposte per la presa, che godrebbe della massima priorità, di Curina quanto alla dotazione, da una parte, e le misure per l’attenuazione dei rapporti piena/secca, dall’altra. La realizzazione di una sola di queste misure dovrebbe essere possibile, qualora con questa il limite degli interventi non soggetti ad indennità dovesse essere già raggiunto. In ogni caso una dotazione di 170 l/s per la presa di Curina avrebbe significato uno scapito nella produzione del 3.6% (diminuzione dei ricavi del 5.35%). Essendo la soluzione economicamente insostenibile, il Governo avrebbe optato per la misura ecologicamente più interessante (variante natura e paesaggio) e comportante una dotazione annua di 4'734 mio. m3. La pretesa addotta delle ricorrenti di accollare parte dei costi del risanamento ai consumatori finali tramite un aumento dei costi dell’energia sarebbe irrealizzabile, essendo dopo l’apertura del mercato dell’elettricità la domanda a determinare il prezzo del prodotto. Nei dati consegnati all’autorità cantonale, le … avrebbero esposto i risultati contabili degli ultimi cinque anni con una produzione media di 238 mio. kWh al costo di 4.48 ct./kWh e quella degli ultimi dieci anni con una produzione media di 288 kWh al costo 4.85 ct./kWh. Sarebbe stato il Governo a decidere di prendere come base di calcolo la media degli ultimi cinque anni con dei costi di produzione però più ridotti, esercitando in modo perfettamente lecito il potere di apprezzamento che gli spetterebbe. La media di 316 mio. kWh proposta in sede di ricorso sarebbe pertanto sprovvista di qualsiasi fondamento. Dando seguito alla proposta formulata alla cifra 1a del petito di ricorso, le … subirebbero una diminuzione della produzione del 7.6% in base ai dati degli ultimi cinque anni e del 6.3% in base ai dati decennali a disposizione. Tali scompensi sarebbero economicamente inammissibili, già in relazione agli alti investimenti che le società idroelettriche sarebbero tenute ad effettuare, e considerato che nel proprio messaggio sul progetto di legge (LPAc) il Consiglio federale avrebbe accennato a delle percentuali di scapito produttivo tra l’1.5 e il 3%. Per motivi economico-energetici, una dotazione a Isola sarebbe legata a dei grossi inconvenienti, poiché grazie al lago artificiale qui verrebbe prodotta la pregiata energia di punta e non quella di banda, mentre dal profilo ecologico, paesaggistico e ittico la tratta Isola-Moesa Spina non sarebbe di grande interesse. Anche la rinuncia alla costruzione di bacini di ritenzione andrebbe esente da critiche: sarebbero infatti necessari degli enormi investimenti in quanto l’opera presenterebbe delle notevoli complessità già dal profilo tecnico. Nell’ambito della ponderazione degli interessi in gioco, occorrerebbe poi tenere in considerazione l’importanza dell’energia idroelettrica in un periodo che si prospetta di recessione per la produzione di energia in generale e in vista della prevista riduzione di emissioni sotto forma di CO2.
Si sarebbe poi a giusto titolo rinunciato a misure di risanamento giusta l’art. 80 cpv. 2 LPAc, in quanto il vantaggio ecologico per le golene sarebbe per tutti gli oggetti alquanto limitato e sproporzionato al fine perseguito. Inoltre, la scarsità d’acqua lungo questo tratto della Moesa non sarebbe riconducibile alla captazione ma alle rettifiche e arginature realizzate per guadagnare terreno coltivo. L’oggetto A-2401, l’unico per cui sussisterebbe la necessità di un risanamento, sarebbe di importanza regionale e le misure decretate dovrebbero bastare ad un suo miglioramento ecologico. Per la presa di Isola una misura giusta l’art. 80 cpv. 2 LPAc sarebbe esclusa in quanto questo tratto di fiume non includerebbe oggetti inventariati. Dal profilo ecologico, una dotazione di 60 l/s durante tutto l’anno della presa di Valbella o una dotazione giusta la cifra 1c del petito di ricorso non apporterebbero vantaggi significativi quindi sarebbe dato rinunciare alle misure. Se poi il punto di riferimento dovesse essere il ponte Calvario come richiesto nel ricorso, la dotazione dovrebbe semmai limitarsi alla sola differenza tra l’acqua convogliata naturalmente nel fiume lungo i 4 km dalla presa Valbella al ponte in oggetto e la quantità di acqua che si vorrebbe veder defluire in tale punto. Un eventuale esito positivo del ricorso su tale questione comporterebbe pertanto la necessità di ritornare gli atti al Governo per nuovo esame e decisione. Le dotazioni pretese per la presa Valbella implicherebbero poi un’ulteriore perdita di produzione dell’ordine dell’1.5% giusta la richiesta di cui alla cifra 1a del petito di ricorso e di 3.2% giusta la richiesta oggetto della cifra 1c. Sommando, accanto alle misure già decretate che comporterebbero una perdita del 3.17% (con già la diminuzione dei ricavi del 5.08%), le richieste ricorsuali, la perdita complessiva di produzione ammonterebbe al 7.9%. Eseguendo una ponderazione degli interessi in gioco, si sarebbe giustamente imposta la rinuncia alle misure di risanamento. Per il resto le … opponevano alle istanti le stesse argomentazioni già addotte anche dal Governo convenuto.
11. Nelle prese di posizione sulle istanze promosse dalle organizzazioni ambientaliste, i comuni di Mesocco e Soazza postulavano la reiezione del ricorso. Essendo già insorti contro le misure di risanamento decretate dal Governo, i due comuni si opponevano a maggior ragione a misure di risanamento ancora più drastiche come quelle perorate nel ricorso. Per le autorità concedenti non sarebbero nell’evenienza in gioco solo gli aspetti economici delle …, ma anche quelli di piccoli comuni di montagna per i quali le entrate derivanti dai diritti d’acqua costituirebbero delle irrinunciabili risorse finanziarie. Nella valutazione delle misure ancora sostenibili economicamente andrebbe pertanto preso in considerazione anche questo aspetto. Da anni i comuni sarebbero attivi su più fronti per uno sviluppo ecologicamente sostenibile della regione, si pensi alla riqualifica delle aree golenali, ai progetti di interconnessione ecologica, all’impegno nella selvicoltura, alla produzione di energia verde ecc.. Tutti questi progetti sarebbero stati possibili solo grazie all’intervento anche finanziario della collettività comunale, che però si vedrebbe vanificare i propri sforzi qualora dovesse rinunciare in modo ancora più sensibile alle entrate derivanti dai diritti d’acqua.
12. L’Ufficio federale dell’energia (UFE) reputava conforme allo spirito della normativa sulla protezione delle acque l’intervento decretato dal Governo dei Grigioni che avrebbe rinunciato al risanamento di corsi d’acqua di minor valore a favore di un corso d’acqua d’importanza superiore dal punto di vista ecologico. La decisione terrebbe poi in giusta considerazione il nuovo indirizzo della politica energetica svizzera.
13. Gli altri convocati rinunciavano a prendere materialmente posizione sul ricorso.
14. Nella propria replica, le organizzazioni ambientaliste si riconfermavano nelle loro precedenti allegazioni e proposte. Alle istanti la differenza tra nuove concessioni e misure di risanamento per concessioni esistenti sarebbe ben nota, altrimenti esse non postulerebbero certo l’adozione di misure solo a favore di tre delle dieci prese esistenti lungo la Moesa e la Calancasca. In merito all’art. 80 cpv. 1 LPAc, una ponderazione astratta degli interessi in causa sarebbe intrinseca alla disposizione per cui le ricorrenti ribadivano la necessità di decidere misure di risanamento senza alcuna ponderazione di interessi fino a quando il pregiudizio non fosse considerato tale da giustificare l’assegnazione di un’indennità. Al di sotto di tale limite, le misure decretate dal Governo sarebbero insufficienti. In percentuale, il discapito finanziario varierebbe nella prassi tra l’1 e il 10% e dovrebbe pertanto essere determinato in funzione della concreta sostenibilità economica della misura per l’azienda. I dati proposti nel ricorso quanto alla produzione annua media di energia di 316 mio. kWh sarebbero stati ripresi dal sito internet delle …, mentre le diverse cifre fornite dalla società idroelettrica al Governo non sarebbero state comprovate. Le forti variazioni annue nella produzione di energia legittimerebbero e giustificherebbero poi indubbiamente la presa in considerazione di dati riferiti alla media degli ultimi dieci anni e non degli ultimi cinque. In base alle disposizioni aggiuntive formulate dall’autorità di ratifica delle concessioni (allora il Piccolo Consiglio), gli obblighi della concessionaria già in virtù dei contratti di concessione andrebbero ben oltre quelli assunti nei confronti dei comuni e citati dalle … e dal Governo nelle loro risposte al ricorso, soprattutto per quanto riguarderebbe gli aspetti ittici.
Anche per gli interventi giusta l’art. 80 cpv. 2 LPAc, le ricorrenti ribadivano la necessità di ordinare misure di risanamento, ai cui costi parteciperebbe anche la Confederazione con dei sussidi. Un aumento del livello delle acque in seguito a dotazione come postulato nel ricorso per la presa Valbella a favore dell’area golenale Pian de Alné (contenuta nell’inventario federale RS 451.34) sarebbe poi indubbiamente proprio ad apportare un beneficio ecologico non solo alla zona golenale in oggetto, ma anche al sito di riproduzione degli anfibi (AM-251) ed alle vicine zone di protezione del paesaggio di importanza regionale. La dotazione richiesta per Valbella giusta le cifre 1a e c del petito di ricorso non comporterebbe poi degli scapiti dell’ordine di quanto addotto dalle …, non essendo sempre necessario il ricorso ad ambedue le misure. La zona golenale di Andrana potrebbe trarre indubbi vantaggi da una dotazione, in quanto per gli aspetti ecologici non imputabili ai deflussi la zona sarebbe già stata in gran parte rivitalizzata, lo stesso dicasi per le zone Cantone (A-164) e Pomareda (A-162).
15. Nella duplica 12 agosto 2010, il Governo ribadiva il ben fondato delle misure di risanamento proposte. Le tesi di ricorso in merito all’assenza di margine di apprezzamento dell’esecutivo per le misure da decretare giusta l’art. 80 cpv. 1 LPAc e quanto all’applicabilità del principio della proporzionalità, senza esame dell’esigibilità, si fonderebbero sul parere di un fautore della dottrina minoritaria e contrasterebbero con la prassi giudiziaria. Nella valutazione della sostenibilità economica delle misure, le istanti non sarebbero in misura di dimostrare la violazione di una norma legale, ma contesterebbero ognuna delle scelte fatte, pretendendo in modo inammissibile di sostituire il loro apprezzamento a quello del Governo. Anche dalle disposizioni contenute nei contratti di concessione le istanti non potrebbero trarre argomenti a loro favore, giacché il Tribunale federale avrebbe già giudicato pregiudizievole per i diritti acquisiti di una società idroelettrica delle diminuzioni dei ricavi del 3.7%, malgrado il contratto di concessione prevedesse delle riserve molto più rigide e vincolanti di quelle qui in discussione. Anche la pretesa di accollare parte dei costi degli interventi di risanamento ai consumatori sarebbe ingiustificata, ignorando le istanti le concrete situazioni di mercato. Per contro, i criteri presi a fondamento dal Governo per determinare l’esigibilità delle misure di risanamento sarebbero per quanto possibile oggettivabili e uguali per tutti. Un preciso calcolo degli scapiti in base alla singola società idroelettrica verrebbe molte volte complicato dalla struttura giuridica della produttrice di energia e dalla necessità di operare dei calcoli in parte misti e quindi poco conciliabili con un’analisi dei costi di una sola società. In ogni caso anche con il calcolo proposto dalle ricorrenti un risanamento di tre prese d’acqua come proposto nel ricorso sarebbe economicamente del tutto improponibile.
Il risanamento della presa Valbella, oltre a rivelarsi del tutto sproporzionato al fine perseguito, non sarebbe stato giudicato prioritario dall’UNA e le ricorrenti non addurrebbero validi motivi per scostarsi dal giudizio di questi specialisti. Le misure prese (dotazione invernale) sarebbero poi state decise a favore degli aspetti ittici, mentre non sussisterebbero convincenti argomenti per modificare il concetto di fondo a favore di misure a protezione della natura e del paesaggio con maggiori dotazioni estive come proposto delle istanti. Il monitoraggio deciso dovrebbe poi permettere di meglio verificare l’efficacia delle misure e di prendere i necessari provvedimenti per gli spurghi, argomento questo che giustificherebbe di non trattare contemporaneamente al risanamento la licenza di spurgo. Per il resto, il Governo si riconfermava nelle precedenti allegazioni, ricordando nel dettaglio i motivi che avrebbero giustificato la rinuncia a misure giusta l’art. 80 cpv. 2 LPAc anche per tutti gli altri oggetti inventariati.
16. Duplicando, le … si riconfermavano nel petito di ricorso. Nella determinazione della produzione media, la società sarebbe incorsa in un errore temporale di valutazione, avendo stabilito i valori sulla base della produzione annua dal 1995/1996 al 2004/2005 anziché dal 1996/1997 al 2005/2006. Tale errore sarebbe però a sfavore della convenuta in ricorso, essendo la media dal 1996/1997 al 2005/2006 inferiore di 7 mio. kWh rispetto a quella calcolata, ovvero di soli 288.708 mio. kWh. Ai fini del giudizio, sarebbe però questa entità ad essere determinante. Le cifre pubblicate su internet si riferirebbero alla produzione media lorda (senza le perdite subite alla stazione di trasformazione, le necessità energetiche proprie, la compensazione reale alla Calancasca SA) e non a quella netta degli ultimi dieci anni. Solo la produzione netta in base ai rispettivi risultati contabili annuali sarebbe però determinante e non i dati - neppure sempre attualizzati - reperibili su internet. In ogni caso, anche prendendo la media degli ultimi dieci anni, un esito positivo del ricorso giusta la cifra 1a comporterebbe per le … uno scapito del 6.3%, entità economicamente inesigibile sia per la prassi che per la dottrina in materia. Anche le conclusioni stando alle quali le ripercussioni negative dal punto di vista ambientale ancora presenti nella golena del Pian de Alné, dopo che dei cospicui investimenti per la rivitalizzazione della zona sarebbero già stati effettuati dall’ente pubblico, sarebbero interamente da ascrivere alla captazione di acqua oltre a non essere documentate non reggerebbero ad un esame più attento e differenziato, influendo sulla situazione anche altri fattori come l’erezione di opere, l’estrazione d’inerti dal letto del fiume e l’artificiale larghezza data al corso d’acqua. In ogni caso sarebbe documentato che anche un esito positivo della richiesta 1c del petito di ricorso non risolverebbe la problematica ecologica del sito. La priorità per un risanamento della presa sarebbe data nell’ottica della protezione dei biotopi e delle specie, per raggiungere tale obiettivo sarebbe però necessaria non una dotazione di 60 l/s durante tutto l’anno, bensì dotazioni da dieci a venti volte superiori. Ponderando gli interessi in gioco, la rinuncia decisa apparirebbe inoppugnabile. Per il resto il calcolo della perdita complessiva giusta la cifra 1a e 1c del dispositivo sarebbe giustamente avvenuto detraendo la dotazione di base e non sommando semplicemente l’esito separato delle due perdite. Le ricorrenti non avrebbero poi contestato i motivi a fondamento della rinuncia a misure di risanamento presso Isola, mentre sui motivi a sostegno dalla liceità della rinuncia di risanamenti per la presa di Curina le … rinviavano in larga misura a quanto già sostenuto in precedenza.
17. Chiamate a determinarsi sulla nota d’onorario presentata dalle … e comprendente un onorario di fr. 30'105.--, un supplemento per oggetto litigioso di fr. 40'000.-- e dei costi forfettari di fr. 1'400.--, le ricorrenti contestavano il ben fondato della richiesta, reputando che l’eventuale assegnazione di un importo tanto elevato a titolo di ripetibili renderebbe illusoria la possibilità di ricorso delle organizzazioni ambientaliste, che si vedrebbero intimidite già dal rischio di perdita di un ricorso a causa delle proibitive conseguenze finanziarie. Questo effetto deterrente contravverrebbe alla chiara volontà del legislatore che, con l’introduzione della possibilità di ricorso per le organizzazioni ambientaliste, intendeva accordare a queste un compito di indubbio interesse pubblico. Considerando che le organizzazioni a cui sono affidati compiti pubblici non avrebbero poi diritto a ripetibili in applicazione all’art. 78 cpv. 2 della legge sulla giustizia amministrativa (LTA), nella quantificazione dell’indennità di parte e dei costi del procedimento le ricorrenti chiedevano l’applicazione di parametri più moderati. In particolare le ore fatturate dai due legali delle … andrebbero dimezzate, non essendo ai fini della causa necessaria la collaborazione di due professionisti laddove ne basterebbe uno solo.
Considerando in diritto:
1. a) Le organizzazioni ricorrenti hanno incontestatamente legittimazione ricorsuale giusta l’ordinanza del 27 giugno 1990 che designa le organizzazioni di protezione dell’ambiente nonché di protezione della natura e del paesaggio legittimate a ricorrere (ODO, RS 814.076), adempiendo queste le condizioni di cui agli articoli 55 cpv. 1 LPAmb e 12 cpv. 1 LPN, ovvero essendo esse sufficientemente attive a livello nazionale come organizzazioni di protezione dell’ambiente o di protezione della natura e del paesaggio.
b) E’ controversa la legittimità delle misure di risanamento decretate dal Governo cantonale in applicazione all’art. 80 LPAc, misure che per le organizzazioni ambientaliste ricorrenti sarebbero decisamente insufficienti.
2. a) Con l’entrata in vigore della LPAc del 24 gennaio 1991, i prelievi di acqua venivano regolamentati nel senso di garantire il mantenimento di adeguati deflussi residuali (art. 31 LPAc, DTF 126 II 289 cons. 3 e 120 Ib 240 cons. 5-6). Per corsi d’acqua già soggetti a captazione in virtù di una concessione stipulata anteriormente alla nuova normativa, il legislatore prevedeva una disposizione transitoria, il cui scopo era quello di migliorare entro certi limiti la situazione dei deflussi residuali fino all’ordinaria scadenza della concessione. Giusta la lettera della disposizione transitoria di cui all’art. 80 cpv. 1 LPAc, entrata in vigore il 1. novembre 1992, qualora un corso d’acqua sia sensibilmente influenzato da prelievi, il suo corso a valle deve essere risanato, conformemente alle prescrizioni dell’autorità, nella misura in cui non si arrechi ai diritti esistenti di sfruttamento delle acque un pregiudizio tale da giustificare il versamento di un’indennità. La disposizione si fonda sul presupposto che la costituzione di un diritto di sfruttamento sulle acque tramite concessione rappresenti un diritto acquisito e che una sua modifica o soppressione in virtù di disposizioni subentrate posteriormente possa avvenire solo per quanto le sue conseguenze non pregiudichino la sostanza stessa del diritto. La sostanza stessa del diritto non viene toccata se il pregiudizio arrecato ai diritti del concessionario è finanziariamente sostenibile (DTF 107 Ib 150 cons. 6b). Le regole del diritto federale esigono dalla competente autorità cantonale incaricata di determinare l’entità e lo svolgimento del risanamento che essa effettui una ponderazione di interessi valutando l’interesse pubblico e privato a favore del mantenimento del prelievo di acqua (art. 33 cpv.2 LPAc che si applica mutatis mutandi ai prelievi di acqua esistenti al momento dell’entrata in vigore della nuova normativa e soggetti a risanamento) e gli interessi pubblici che si oppongono, in particolare in materia di protezione del paesaggio, dei biotopi con la loro flora e fauna (cfr. art. 33 cpv. 3 LPAc, STF del 20 settembre 2001 1A.320/2000 / 1P.786/2000 e Bernhard Frei, Die Sanierung nach Art. 80 ff. Gewässerschutzgesetz vom 24.1.1991 bei der Wasserkraftnutzung, rechtliche Probleme, BAFU, Schriftenreihe Umwelt Nr. 163).
b) Per le istanti, una ponderazione astratta degli interessi in causa sarebbe già intrinseca all’art. 80 cpv. 1 LPAc, per cui le misure di risanamento ecologicamente indicate andrebbero decise senza alcuna valutazione di contrapposti interessi fino a quando il pregiudizio economico debba essere considerato di entità tale da giustificare l’assegnazione di un’indennità. Andrebbero poi esaurite tutte le possibilità di risanamento, essendo questo lo scopo della norma, indipendentemente dal fatto di sapere se vengano o meno pregiudicati dei diritti acquisiti. In questo senso le ricorrenti considerano che le misure di risanamento contenute in una legge federale prevalgano sulla disposizione costituzionale di cui all’art. 89 cpv. 5 e stando alla quale nella sua politica energetica la Confederazione tiene conto di quanto intrapreso dai Cantoni e dai Comuni nonché dall’economia e prende in considerazione le condizioni nelle singole parti del paese e la sostenibilità economica, non essendo dato procedere al controllo della costituzionalità di una legge federale. La tesi non merita protezione. Nell’ambito dei dibattiti parlamentari, la sostenibilità economica giusta il disposto costituzionale veniva definita come espressione del principio della proporzionalità (vedi sulla tematica Maurus Eckert, Rechtliche Aspekte der Sicherung angemessener Restwassermengen, Diss. Zurigo 2002, pag. 153). Ne consegue che è certo possibile interpretare l’art. 80 cpv. 1 LPAc, per quanto riguarda la necessità che l’intervento di risanamento costituisca una misura proporzionale al fine perseguito, conformemente alla Costituzione, per cui la questione del controllo della costituzionalità non si pone neppure. Nell’accezione che le istanti fanno dell’art. 80 cpv. 1 LPAc, il potere cognitivo del Governo sarebbe alquanto limitato: se le misure decretate dal Governo cantonale fossero al di sotto della soglia massima pretendibile, queste sarebbero insufficienti. La diversa tesi sostenuta dalle controparti farebbe riferimento ad un caso di applicazione delle disposizioni sulla pesca e non sulla protezione delle acque. Come già esposto nel considerando che precede (vedi STF già citata 1A.320/2000 / 1P.786/2000) la ponderazione degli interessi (anche in base a quanto sancito all’art. 33 LPAc) deve avvenire per il Tribunale federale anche nell’ambito delle misure di risanamento giusta l’art. 80 LPAc. La contraria teoria sostenuta da Enrico Riva (in Wohlerworbene Rechte – Eigentum – Vertrauen, Berna 2007, pag. 177), alla quale le istanti si riallacciano, è minoritaria in dottrina (vedi ad esempio Maurus Eckert, op. cit.; Dominik Strub, Wohlerworbene Rechte, Insbesondere im Bereich des Elektrizitätsrechts, Diss. Friburgo 2001) e non trova finora riscontro nella giurisprudenza dell’alta Corte federale (BVR 1998 111). Per questo Giudice, non sussistono pertanto motivi validi per considerare che nella valutazione dell’intervento in oggetto non si possa operare una ponderazione degli interessi in gioco e giudicare se la misura sia proporzionata al fine perseguito. Quanto all’interpretazione che le istanti fanno dell’art. 80 cpv. 1 LPAc, questa misconosce lo scopo principale della disposizione transitoria in oggetto, che è propriamente quello di salvaguardare i diritti acquisiti dei detentori di concessioni rilasciate in precedenza dalla nuda applicazione dei nuovi disposti, nel senso di proporre per la restante durata della concessione in corso un risanamento limitato (Enrico Riva, op. cit. pag. 136 ss.). Pretendendo che lo scopo dell’art. 80 cpv. 1 LPAc sia l’incondizionata applicazione di tutte le misure ecologicamente indicate, i ricorrenti vorrebbero vedere concretamente realizzate le richieste dell’iniziativa popolare “Per la salvaguardia delle nostre acque“, ciò che non era manifestamente la volontà né del popolo svizzero né del legislatore federale.
c) L’art. 80 cpv. 1 LPAc rappresenta un caso di retroattività in senso improprio, ovvero il nuovo diritto viene applicato a situazioni che hanno avuto origine sotto la pregressa normativa, ma perdurano ancora dopo la modifica legislativa. Dal profilo costituzionale, questo tipo di retroattività è di massima ammissibile, se non va ad intaccare dei diritti acquisiti o contrasta con il principio della buona fede (DTF 133 II 97 cons. 4, 126 V 134 cons. 4a, 124 III 271 cons. 4e e 122 II 113 cons. 3b/dd). Anche nella moderna concezione dei diritti acquisiti le concessioni conferiscono al concessionario determinati diritti (DTF 131 I 327 cons. 5.3; 127 II 69 cons. 5b e 126 II 171 cons. 3b), uno dei quali è quello di captare una determinata quantità di acqua. Tali diritti non sono quindi intangibili, ma possono essere limitati o soppressi mediante provvedimenti fondati su una base legale, rispondenti a un interesse pubblico e conformi al principio di proporzionalità, dietro versamento di piena indennità (art. 26 CF in concomitanza con l’art. 36 CF; DTF 131 I 327 ss.). Una deroga alla garanzia costituzionale della proprietà, nel senso di misure proprie a tangere questo diritto nella propria essenza, come preteso nel ricorso in merito alla moderna concezione dei diritti acquisiti, senza la corresponsione di una relativa indennità, non sono attualmente proponibili e in ogni caso l’art. 80 cpv. 1 PLAc non costituisce una base legale propria a raggiungere tale scopo.
3. a) Le ricorrenti chiedono come primo approccio generale un giudizio complessivo di tutti i bacini imbriferi soggetti a una o magari più concessioni e non una scelta di tipo segmentale, come quella adottata nell’evenienza, anche se nel caso concreto il metodo scelto potrebbe essere sostenibile. In principio, vi sono indubbiamente diversi metodi per definire come la questione del risanamento di prelievi di acqua giusta l’art. 80 cpv. 1 LPAc possa essere affrontata e le soluzioni scelte nei diversi cantoni ne è la miglior prova (vedi lo studio condotto da Viviane Uhlmann e il Prof. Dr. Bernhard Wehrli, Wasserkraftnutzung und Restwasser, Standortbestimmung zum Vollzug der Restwasservorschriften, Kastanienbaum, Dezember 2006, reperibile sul sito internet
http://e-collection.ethbib.ethz.ch/eserv/eth:29560/eth-29560-01.pdf, che conferma come alcuni cantoni abbiano scelto un approccio come quello perorato nel ricorso). Per questo Giudice, nei limiti posti all’art. 82 LPAc che riguarda però unicamente la fase preliminare a quella qui in discussione, la scelta operata nel nostro cantone, che ha considerato la questione dal punto di vista delle concessioni riguardanti la Moesa e la Calancasca e nell’ambito di queste ha reputato doveroso analizzare la possibilità di risanamento per solo tre delle dieci prese, reputandole ecologicamente le più interessanti, non dà adito a critiche e rientra indubbiamente nel margine di apprezzamento che spetta all’autorità cantonale in questo ambito. A prescindere dal fatto che questo modo di procedere è stato difeso anche dall’UNA, l’UFAM nel rapporto no. 25/1997 concernente il risanamento dei corsi d’acqua giusta l’art. 80 cpv. 1 LPAc stabiliva che “il risanamento potrà essere riportato ad una data ulteriore o abbandonato se, in cambio ciò permetterà di risanare meglio un altro corso d’acqua di un valore ecologico superiore nell’ambito delle perdite che un concessionario deve accettare senza indennizzo” o “se un diritto d’utilizzazione tocca più prelievi, può essere indicato di non risanare i corsi d’acqua di minor valore al profitto di quelli che hanno un’importanza superiore dal punto di vista ecologico”. In questo senso il metodo d’intervento settoriale scelto non dà adito a critiche.
b) Del resto, le ricorrenti non pretendono che nell’evenienza interagiscano sul tratto di prelievo in oggetto anche altri attori o che vi siano altri motivi concreti che deporrebbero contro il tipo di approccio operato - essendo disposte ad accettare la valutazione fatta per la sola concessionaria convenuta e il risanamento di tre delle dieci prese - ma ritengono che lo stesso criterio possa essere meno indicato in altri casi (ad esempio per le misure di risanamento che dovranno essere decise in valle Schanfigg). Nell’ambito del presente procedimento, le istanti non detengono però alcuna legittimazione ad invocare una questione di carattere teorico riferita ad eventuali altre captazioni che non hanno alcun influsso sui corsi d’acqua oggetto della presente procedura. Su questo punto non è pertanto dato entrare nel merito del ricorso.
4. a) Come petito principale, le ricorrenti considerano indispensabile sanare tre delle dieci prese, poiché l’UNA avrebbe definito questi tre interventi le misure minime da prendere in considerazione dal profilo ecologico (vedi rapporto UNA sulle misure di risanamento giusta l’art. 80 cpv. 1 LPAc del 24 marzo 2003). In effetti, giusta la relazione stesa dall’UNA, le prese di Curina, Isola e Valbella erano considerate le più interessanti dal profilo ecologico e il risanamento proposto chiedeva una quantità di deflussi minimi per tali prese pari ai quantitativi stabiliti dagli art. 31 ss. LPAc. Occorre però a questo proposito distinguere tra le misure meglio indicate dal profilo ecologico e quelle oggettivamente esigibili dal concessionario nel rispetto dei parametri posti all’art. 80 cpv. 1 LPAc. Compito dell’UNA è essenzialmente quello di definire gli interventi indispensabili o necessari dal profilo ecologico e valutare eventualmente la compatibilità ecologica di misure meno incisive. Spetta invece all’esecutivo cantonale ordinare concretamente le misure ritenute esigibili nel caso concreto in base alla compatibilità economica delle stesse. In questo senso, il fatto che l’UNA abbia definito come intervento minimo il risanamento delle tre prese, non significa che solo l’imposizione in globo di questo tipo di misura potesse entrare in linea di conto. In effetti, un’interpretazione nel senso proposto dalle ricorrenti sarebbe pensabile qualora gli interventi proposti fossero da considerare effettuabili solo nel loro insieme e non singolarmente. Che però l’imposizione del risanamento di una sola presa e quindi per un solo tratto di corso d’acqua, fosse ecologicamente senza senso non viene preteso dall’autorità competente. Nella propria relazione aggiuntiva del 7 maggio 2009, l’UNA veniva confrontato con la problematica del risanamento di una sola presa e reputava che anche solo questa misura fosse atta a migliorare sensibilmente la situazione attuale della Moesa a valle della presa Curina (vedi relazione UNA pag. 5), allora era però in discussione una portata di dotazione annua di 6.30 mio. m3. In merito ad una riduzione della portata di dotazione annua da 6.30 mio. m3 a soli 4.734 mio. m3, l’UNA si esprimeva nel rapporto aggiuntivo del 3 agosto 2009 (pag. 5 s.). Pur ritenendo che con questa ulteriore riduzione il raggiungimento degli scopi di interesse ittico dovesse essere considerato seriamente pregiudicato, l’UNA e l’ufficio per la caccia e la pesca giudicavano comunque le misure indicate e, per quanto efficaci, valide nell’ottica del risanamento. L’efficacia, per la salvaguardia degli aspetti ittici, avrebbe richiesto un monitoraggio per i primi cinque anni e l’allontanamento meccanico dei rilievi nell’alveo fluviale fra la presa di Curina e la sorgente di acqua freatica a Andrana. Per l’UNA, qualora la misura si fosse rivelata col tempo insufficiente per gli interessi ittici della tratta di fiume, sarebbe stato indispensabile orientare il risanamento verso altri aspetti quali quelli paesaggistici e per la protezione della natura. Alla luce di tali dati, anche se il risanamento ha subito un sensibilmente ridimensionamento, non è dato concludere che le misure inizialmente proposte fossero concepibili solo in globo e non singolarmente e neppure che un’entità della dotazione inferiore a quanto inizialmente previsto - anche in ossequio agli art. 31 ss LPAc - non potesse apportare alcun vantaggio ecologico alla tratta toccata dal prelievo.
b) Le ricorrenti contestano poi la scelta della presa Curina, ritenendo che non sarebbe stata la più interessante del profilo ecologico. In base alla valutazione fatta dall’UNA, delle tre prese in oggetto, il maggior potenziale ecologico dal punto di vista idrologico era dato dal risanamento della presa Curina con 348 punti, rispetto ai 263 punti della presa di Valbella e dei 119 punti della presa Isola (vedi tabella alla cifra 1 della fattispecie). Nella valutazione dell’UNA, garantendo alla presa Curina una dotazione di 170 l/s sarebbe stato possibile ottenere fra il punto di prelievo e Pian San Giacomo un deflusso d’acqua continuo atto a soddisfare anche gli aspetti ittici, compresa la libera migrazione di pesci. Poiché il punto più critico in termini di deflusso era considerata la zona prima della sorgente di acqua freatica a Andrana, punto dove il fiume registra infiltrazioni a tratti considerevoli, l’UNA riteneva che se in detto punto il deflusso avesse raggiunto 170 l/s lo stato del deflusso sarebbe stato rispettato lungo tutta la tratta. La possibilità di ricreare una fauna ittica, soprattutto con la trota, grazie all’idoneità di questo tratto di fiume per la fregola avevano fatto cadere la scelta sulla presa di Curina. Contrariamente a quanto preteso nel ricorso, nella scelta di risanare la presa Curina non vi è allora alcuna arbitrarietà, essendo la stessa la più interessante dal profilo ittico. Del resto gli interessi ittici sono sempre stati ritenuti prioritari nelle scelte delle misure in base all’art. 80 cpv. 1 LPAc (rapporto UNA del 3 agosto 2009 pag. 27). Nell’evenienza questo importante interesse ittico avrebbe pertanto inciso sulla decisione. Il fatto che in seguito, con la concreta proposta di riduzione della portata di dotazione annua a 4.734 mio. m3 per la presa Curina, il vantaggio per questa variante a favore degli interessi ittici venisse stimato a 240 punti non muta nulla alla difendibilità della scelta operata. Le ricorrenti ritengono che a questo punto si sarebbe imposta una valutazione delle ripercussioni delle concrete misure di risanamento anche sulle altre due prese, onde decidere con cognizione di causa quale delle tre meritasse di essere risanata. Per questo Giudice, poiché la questione del maggior potenziale ecologico era già stata valutata nella relazione del 24 marzo 2003 a favore della presa Curina, il Governo poteva scegliere di seguire le concrete ripercussioni economiche delle misure di risanamento solo per detta presa senza incorrere in alcuna critica.
c) Dopo il ridimensionamento della portata di dotazione inizialmente prevista per motivi di inesigibilità economica e l’ottimizzazione da parte dell’UNA di questa più ridotta portata, il nuovo regime, pur perseguendo gli stessi scopi, lasciava alcune incertezze sull’effetto delle misure dal profilo ittico. Per questo veniva deciso il monitoraggio durante cinque anni dello sviluppo della popolazione ittica e la rimozione dei rilievi nell’alveo del fiume tra la presa Curina e la sorgente di acqua freatica ad Andrana. La prima di queste misure permette di eventualmente modificare l’obiettivo di risanamento a favore di esigenze paesaggistiche e naturalistiche qualora non sia possibile raggiungere lo scopo perseguito inizialmente, ovvero il miglioramento della fauna ittica. In quest’ottica, anche con la riduzione della portata di dotazione l’obiettivo della misura restava principalmente la salvaguardia di interessi ittici (acque di riproduzione), per cui la scelta di sanare la presa Curina sfugge alle censure di ricorso. Mentre poi le ricorrenti si limitano a dubitare del maggior potenziale ecologico della presa di Curina rispetto alle altre, la concessionaria ha mostrato i grossi inconvenienti che deriverebbero da una dotazione a Isola. Grazie al lago artificiale qui verrebbe, infatti, prodotta la pregiata energia di punta (per coprire il fabbisogno accresciuto in determinati momenti e quindi garantire la costanza nell’approvvigionamento) e non quella di banda (per garantire l’approvvigionamento di base), mentre dal profilo ecologico, paesaggistico e ittico la tratta Isola - Moesa Spina non sarebbe di grande interesse. Anche gli interessi al risanamento della presa Valbella non erano ittici, ma piuttosto paesaggistici. La rinuncia era poi legata anche alla mancata proporzione tra l’obiettivo ecologico e le misure richieste per conseguirlo (vedi quanto verrà esposto a questo proposito al considerando 13).
5. Non è contestato che nell’ambito delle misure di risanamento giusta l’art. 80 cpv. 1 LPAc entrino in considerazione anche provvedimenti edilizi, nell’evenienza le misure per l’attenuazione dei rapporti piena/secca dopo la restituzione dell’acqua per scopi industriali alla Moesa presso Cromaiò. Per ridurre le fluttuazioni del livello delle acque e mitigare le differenze di temperatura entravano in considerazione la costruzione di uno, due o tre bacini di ritenzione mediante i quali avrebbe potuto essere restituita alla Moesa una quantità di acqua di circa 130'000 m3 temporaneamente trasferita e attutita. In questo modo sarebbe stato possibile ridurre le oscillazioni dello stato dell’acqua dovute alla piena e alla secca di circa 4 a 1. Dal profilo qualitativo, l’UNA riteneva che tali misure presentassero il maggior beneficio ecologico con 1210 punti (vedi tabella alla cifra 1 della fattispecie). Nel corso del procedimento, l’UFAM dichiarava esplicitamente che non avrebbe mai accettato la sola disposizione di misure edilizie quale risanamento, ma che riteneva necessario agire sulle dotazioni di acqua. Le dotazioni di acqua, fermo restando la possibilità di comprovare il contrario, sono del resto le misure prioritarie nell’ambito del risanamento (Maurus Eckert, op. cit., pag. 151). In seguito emergeva pure che la costruzione di tali bacini di ritenzione sarebbe entrata in conflitto con la tutela delle golene e delle acque freatiche, oltre a costituire un considerevole rischio finanziario. Infatti, i costi preventivati degli interventi edilizi si aggiravano tra i 12 e i 14 mio. di franchi. Dopo che anche l’UFAM sosteneva espressamente la rinuncia a questa misura, gli interventi per attenuare le ripercussioni della piena/secca venivano a giusto titolo abbandonati. Il mancato appoggio da parte dell’ufficio federale, la collisione con l’equilibrio ecologico della tratta toccata dal provvedimento e gli ingenti costi (vedi sull’inesigibilità economica di ulteriori misure il considerando 6 che segue) costituiscono a mente di questo Giudice dei validi motivi a fondamento della rinuncia a tale tipo di intervento. Del resto le istanti non contestano esplicitamente la rinuncia a tale misura di risanamento dopo la recente modifica della LPAc e della regolamentazione ivi adottata per prevenire o eliminare le variazioni repentine e artificiali del deflusso di un corso d’acqua.
6. a) Poiché le misure di risanamento in base all’art. 80 cpv. 1 LPAc non possono pregiudicare i diritti acquisiti della concessionaria, si tratta di quantificare l’entità del risanamento pretendibile senza alcun indennizzo. La LPAc non contiene dati al riguardo. Nel messaggio sulla LPAc, il Consiglio federale rinviava a due precedenti per quantificare dal suo punto di vista l’entità del risanamento esigibile: in DTF 110 Ib 160 ss. una diminuzione della produzione del 3.5% ovvero una riduzione del ricavo del 3.7% venivano giudicate ancora sopportabili, mentre nell’ambito di una iniziativa popolare riguardante il Cantone Ticino venivano reputate imponibili misure a salvaguardia di deflussi minimi che avrebbero potuto comportare una diminuzione della produzione per la concessionaria dell’1.5% fino al 3% (vedi sulla tematica Riva, op. cit., pag. 185 e riferimenti). Una percentuale teorica ammissibile non è però direttamente desumibile dalla prassi del Tribunale federale. Nella casistica proposta da Riva (vedi op. cit. pag. 188 e 189 e riferimenti) le percentuali riguardanti essenzialmente la diminuzione della produzione variano a seconda dei diversi cantoni e degli autori dei rispettivi studi: mentre per il Canton Berna nel 1996 una diminuzione della produzione fino al 4% non era ritenuta soggetta a indennizzo (contrariamente ad un precedente caso concreto d’applicazione dove la percentuale era del 6%, con una diminuzione dei ricavi del 7.8%), nel Canton Glarona il margine di fluttuazione veniva stabilito tra il 3% e l’8% e ad Aarau tra il 2% e il 6% a determinate condizioni. Per alcuni autori poi la diminuzione della produzione non potrebbe superare l’1% mentre per altri potrebbe raggiungere il 10%. Lo stesso Riva riteneva che una diminuzione dei ricavi dell’ordine del 5% fosse da ritenere presumibilmente esigibile senza indennizzo, mentre una diminuzione del 2% fosse da considerare esigibile in ogni caso (Riva, op. cit., pag. 191).
b) Indipendentemente dalla percentuale di riduzione della produzione o dei ricavi, le ricorrenti, allacciandosi alla teoria sostenuta da Riva, ritengono che le misure di risanamento debbano esaurire le capacità finanziarie della concessionaria fino al punto a partire dal quale l’esistenza economica dell’azienda verrebbe pregiudicata. Concretamente la concessionaria dovrebbe poter disporre della necessaria liquidità e produttività per continuare la propria attività, ma per un serio esame della produttività occorrerebbe ricorrere al parere di specialisti del ramo, che dovrebbero operare in termini di prospettive di mercato future. Questa tesi non trova molti riscontri in dottrina. Per altri autori, l’ingerenza nei diritti acquisiti è ammissibile per quanto quantitativamente l’intervento sia abbastanza ridotto da non pregiudicare in modo rilevante l’economicità dell’impianto (Eckert/Hunger, op. cit., pag. 267 s.; Werner Dubach, Die wohlerworbenen Rechte im Wasserrecht, Rechtsgutachten, Berna 1979, pag. 122 s.). Anche le formulazioni utilizzate dal Tribunale federale al riguardo sono molto più caute nel senso che il diritto di utilizzazione di una determinata quantità di acqua può essere ridotto per quanto con questo non venga pregiudicato in modo rilevante o attentato alla sostanza stessa di un diritto acquisito (DTF 110 Ib 164 cons. 5a, 107 Ib 149 cons. 6b e ZBl 90/1989 pag. 83 cons. 4d). Alla luce di quanto esposto, non vi sono motivi per considerare che la sopportabilità economica della misura debba estendersi fino al punto a partire dal quale l’esistenza economica della concessionaria potrebbe essere messa in discussione. Non può concretamente essere al riguardo fatta astrazione dell’esito di una ponderazione dei diversi interessi in gioco, degli obiettivi che la Confederazione persegue in materia di produzione di energia pulita, rispettivamente rinnovabile, e della proporzionalità della misura rispetto al fine perseguito.
c) Il ricorso ad una percentuale quale quella della diminuzione della produzione o dei ricavi è indubbiamente un criterio idoneo a stabilire la sopportabilità economica di una misura, soprattutto laddove il risanamento viene essenzialmente portato a termine tramite l’adozione di portate di dotazione senza interventi edilizi o comunque misure limitate nel tempo come nell’evenienza. Del resto è soprattutto in base a questi criteri che sono stati decisi i precedenti giudiziari in materia, per cui questo Giudice non ritiene necessario far capo ad altre forme di indagine a questo proposito. La portata di dotazione è infatti reputata incidere in primo luogo sulla produzione della concessionaria e quindi sui suoi ricavi, per cui il criterio per valutare l’esigibilità economica della misura sfugge alla critiche ricorsuali. La diminuzione dei ricavi permette poi un giudizio comparativo e di operare nel rispetto del principio della parità di trattamento pur considerando la concreta situazione della società idroelettrica.
d) Per le ricorrenti la diminuzione dei ricavi potrebbe variare dall’1 al 10% in funzione della concreta sostenibilità economica della misura. Per il Tribunale amministrativo occorre in principio considerare che quanto più è ridotto lo scapito economico che la misura comporta tanto maggiore è la sua esigibilità. Ispirandosi alle percentuali conosciute dalla giurisprudenza e a quelle sostenute da Riva (op. cit., pag. 191), una diminuzione dei ricavi inferiore al 2% va considerata in linea di principio sopportabile. A partire da tale ordine di grandezza invece e fino ad una percentuale del 5% l’esigibilità della misura è da presumere, fermo restando la possibilità per la concessionaria di comprovare il contrario nel caso concreto. Oltre una diminuzione dei ricavi del 5%, la misura di risanamento va reputata incidere in modo molto rilevante sull’esigibilità economica della concessionaria e la sopportabilità dell’intervento va comprovata sempre più dettagliatamente. Sostanzialmente, come giustamente sostenuto anche nel caso concreto dal Governo retico, fino ad una percentuale vicina al 5% le misure di risanamento dovrebbero poter arrivare. Concretamente lo scapito economico che nell’evenienza la concessionaria è reputata subire dall’aumento della portata di dotazione della sola presa Curina corrisponde ad un calo della produzione del 3.17% per una riduzione dei ricavi del 5.08%. Resta a questo punto da stabilire se la situazione del caso concreto giustifichi misure di risanamento più incisive e quindi delle ripercussioni economiche maggiori.
e) Secondo il loro petito principale, le ricorrenti chiedono praticamente dei deflussi calcolati in base all’art. 31 LPAc malgrado si tratti di una concessione esistente e non di una nuova concessione per le tre prese di maggior interesse ecologico. In termini economici, tale pretesa comporterebbe una riduzione della produzione del 4.23% per Curina, dell’1.9% per Valbella e dell’1.5% per Isola per complessivi 7.63%. Un simile calo della produzione corrisponderebbe ad una diminuzione dei ricavi dell’11%. In termini economici una simile pretesa si scosta enormemente dalle cifre di paragone riportate dalla prassi e sostenute dalla dottrina dominante. Lo stesso Riva (op. cit., pag. 191 e 192), pur lasciando aperta la questione verso l’alto opera con delle percentuali varianti dal 2% al 5%, per cui la misura imposta nell’evenienza con un’incidenza del 5.08% sfugge alle critiche di ricorso. In quest’ottica la richiesta giusta il petito principale si palesa a priori insostenibile dal profilo economico.
f) Ma anche nell’ottica degli interessi in gioco l’imposizione di misure di risanamento dell’ordine di quelle decise non danno adito a critiche. Agli indubbi interessi di carattere ittico e paesaggistico vanno infatti contrapposti non solo gli interessi privati della concessionaria a poter continuare a beneficiare della captazione di acqua come in precedenza, bensì anche l’interesse pubblico ad approvvigionare la popolazione con energia sufficiente, alla salvaguardia di posti di lavoro in regioni periferiche, l’interesse economico di tutti quei piccoli comuni di montagna concedenti al mantenimento dei canoni d’acqua ed al gettito fiscale (vedi al riguardo i paralleli ricorsi U 10 4 e 5 e le prese di posizione nell’ambito della procedura di consultazione anche di altri comuni concedenti) nonché l’orientamento della politica energetica della Confederazione volta ad incrementare la produzione di energia rinnovabile ed a ridurre le emissioni di CO2. Non va infatti dimenticato, che la captazione in parola avviene in una zona periferica, con una scarsa affluenza turistica, poche disponibilità di posti di lavoro e di altre risorse naturali. In questo senso, il mantenimento anche solo di alcuni posti di lavoro in più è per la regione di grande importanza. Molti poi dei piccoli comuni concedenti godono di una certa sicurezza finanziaria grazie ai canoni d’acqua e sono in grado di investire in progetti a protezione dell’ambiente anche grazie a tali introiti (vedi al riguardo le citate parallele procedure di ricorso). Accanto a questi interessi regionali non va poi dimenticato, come ricordato anche dall’UFE, il ruolo essenziale che la Confederazione assegna alle energie rinnovabili per la globale tutela del clima. In termini quantitativi, la nuova legge sull’energia (LEne), prevede entro il 2030 un incremento della produzione di energia elettrica di almeno 2'000 Gwh rispetto al livello del 2000, comprese le perdite di produzione dovute all’applicazione delle disposizioni sui deflussi residuali. Anche la legge federale sulla riduzione delle emissioni di CO2 (LRCO2) si oppone ad una drastica riduzione delle energie rinnovabili. La normativa ha infatti lo scopo di ridurre in termini percentuali le emissioni di CO2 derivanti dall’utilizzazione energetica di agenti energetici fossili (combustibili e carburanti) entro determinati lassi di tempo (art. 2 LRCO2) e tendere ad un maggior impiego delle energie rinnovabili (art. 1 LRCO2). Nella ponderazione degli interessi in gioco questi interessi rivestono grande importanza. Al momento attuale è certamente di indiscusso interesse pubblico poter disporre per quanto possibile della tanto pregiata energia delle centrali idroelettriche. Per questo la richiesta volta in definitiva ad una diminuzione della produzione di energia rinnovabile nei termini pretesi nel ricorso va decisamente respinta. Non da ultimo in considerazione dell’attuale situazione internazionale, non trovano alcuna giustificazione le pretese che vanno decisamente oltre quanto finora ritenuto consono dalla giurisprudenza e dottrina dominante in termini di scapiti economici.
g) Per le ricorrenti la percentuale corrispondente allo scapito economico, sarebbe stata calcolata sulla base di dati forniti dall’interessata stessa e quindi particolarmente favorevoli ai propri interessi finanziari. Per questo vengono al Tribunale richiesti nuovi accertamenti, atti a meglio determinare lo scapito economico effettivamente subito dalla concessionaria. A conferma dell’inaffidabilità dei dati messi a disposizione basterebbe ricordare la diversità delle cifre reperibili sul sito internet o pubblicati sulla stampa locale e giusta i quali la produzione di energia della società convenuta sarebbe maggiore di quella ammessa. Come giustamente sostenuto dal Governo, l’UET dispone delle specifiche conoscenze economico-energetiche per verificare la validità dei dati forniti dalle …. Infatti, giusta quanto previsto dalla legge sui diritti d’acqua del Cantone dei Grigioni (LGDA), le … devono mettere a disposizione del Cantone l’uno per cento della potenza e della produzione di energia contro il pagamento di un relativo prezzo di costo annuo fissato giusta i parametri contenuti nella relativa ordinanza (OGDA) e che includono le spese di amministrazione, esercizio, manutenzione, le prestazioni secondo la concessione, le imposte, il tasso d’interesse dei fondi, gli ammortamenti delle spese di approvvigionamento nonché le riserve e gli ammortamenti secondo i tassi determinanti di volta in volta per la fissazione dell’imposta cantonale ecc. Il prezzo di costo annuo è poi stabilito dalla Grischelectra SA secondo i principi e sotto la sorveglianza del regime vigente nel diritto delle società. Per questi motivi gli uffici cantonali sono reputati disporre di informazioni e di una documentazione che permettono loro di verificare la plausibilità dei dati messi loro a disposizione. Per il Tribunale amministrativo non vi sono in tali circostanze motivi per ordinare ulteriori accertamenti. Dal canto suo la concessionaria ammette di essere incorsa in una svista e di aver stabilito i valori sulla base della produzione annua dal 1995/1996 al 2004/2005 anziché dal 1996/1997 al 2005/2006. Tale errore tornerebbe a sfavore della tesi di ricorso, essendo la media dal 1996/1997 al 2005/2006 inferiore di ulteriori 7 mio. kWh rispetto a quella inizialmente calcolata. Sarebbero però tali dati ad essere determinanti. In realtà, per questo Giudice non vi sono motivi per correggere la media annua adottata dal Governo cantonale sulla base dei dati forniti dalla concessionaria e corrispondenti ad una media di 238.695 mio. kWh. In primo luogo le … non hanno interposto ricorso e quindi non possono pretendere una modifica del provvedimento a loro favore. Inoltre, anche se la media fosse effettivamente stata calcolata tenendo in considerazione la produzione del 1995/1996, rispettivamente del 2000/2001, anziché quella del 2005/2006, tale errore non può essere considerato fondamentale, trattandosi pur sempre di un valore medio riferito ad un periodo di tempo vicino e per il quale una variazione della produzione dovrebbe essere essenzialmente imputata a delle condizioni atmosferiche e conseguentemente al puro caso. Per quanto riguarda le cifre pubblicate dalla concessionaria su internet (media di 330 mio. kWh), queste si riferiscono alla produzione media lorda (senza le perdite subite alla stazione di trasformazione, le necessità energetiche proprie, la compensazione reale alla Calancasca SA) e non alla produzione netta che risulta nell’evenienza determinante. Anche la pretesa che gli impianti in oggetto siano già ammortizzati e quindi che il margine di guadagno per la concessionaria sia ben più elevato di quello di una qualsiasi società idroelettrica di riferimento non può essere interamente condivisa. A tale constatazione si oppone quella contraria giusta la quale gli investimenti necessari per mantenere degli impianti già in funzione al passo coi tempi supererebbero di gran lunga i costi di un nuovo impianto (vedi lo studio citato dalle … nella loro presa di posizione). Per il Tribunale amministrativo quindi, malgrado alcune piccole incongruenze che però sono riconducibili a comunicazioni ufficiose e non vincolanti, non vi sono validi motivi per dubitare dell’affidabilità dei dati presi a fondamento dall’istanza precedente e reperibili dai rispettivi risultati contabili annuali della società anonima. In questo senso la critica globale formulata dalle ricorrenti quanto ai pretesi eccessivi costi di gestione e di manutenzione non può essere sentita. In principio, non vi sono elementi concreti per dubitare del ben fondato della contabilità aziendale o comunque dei dati messi a disposizione e neppure per mettere in dubbio la corretta gestione della società.
h) Le ricorrenti contestano poi il calcolo della produzione media riferito ad un periodo di soli cinque anni (238 mio. kWh) chiedendo che lo stesso venga effettuato in base ai dati degli ultimi dieci anni (288 mio. kWh). Le sensibili variazioni annue della produzione giustificherebbero un periodo di computo più lungo. Come si è già detto, la produzione di energia non è costante durante gli anni. A seconda delle favorevoli condizioni atmosferiche, la produzione può raggiungere un livello tanto alto quanto lo sono le capacità dell’impianto. In questo senso verso l’alto la produzione conosce dei limiti, mentre verso il basso, la produzione può nella peggiore delle ipotesi ridursi a zero. La differenza di produzione sull’arco di diversi anni è conseguentemente essenzialmente dovuta a delle condizioni idrologiche casuali. Per il calcolo della sostenibilità economica di una misura di risanamento, la LPAc non contiene disposizioni specifiche né in termini metodologici né temporali. Un’applicazione per analogia degli art. 29 ss. LPAc potrebbe avere una propria logica, ma non può considerasi imperativa. In questo senso, questo Giudice reputa valida la scelta operata dall’esecutivo cantonale anche se parimenti difendibile sarebbe stata la presa in considerazione di un periodo di computo più lungo. Poiché però i dati messi a disposizione permettono un giudizio conclusivo, alle ricorrenti non è consentito pretendere di sostituire il loro apprezzamento a quello del Governo. E’ vero che concretamente la produzione media sui cinque anni è inferiore a quella sui dieci anni. Le ricorrenti non pretendono però che le scarse precipitazioni degli ultimi anni siano un fatto isolato e di per sé del tutto eccezionale. In questo caso i dati potrebbero effettivamente apparire poco attendibili. Come tale, una semplice tendenza ad un livello di precipitazioni minori non è propria a inficiare la validità della media presa a fondamento nel caso concreto. Per questo anche detta censura non merita protezione. Basti poi ricordare che anche prendendo a fondamento del calcolo la produzione media degli ultimi dieci anni, un esito positivo del ricorso giusta la cifra 1a del petito di ricorso comporterebbe per le … una diminuzione dei ricavi del 6.3% e quindi comunque di gran lunga superiore al 5%. Per le ricorrenti la durata delle concessioni in oggetto di 80 anni, rispetto agli usuali 60 anni, giustificherebbe una maggiore ingerenza del solo 5%. Le istanti sembrano però ignorare che nell’evenienza lo scapito deciso si situa già entro il limite superiore ammissibile, per cui è dato ritenere che questo specifico aspetto sia già stato tenuto in considerazione.
7. Nell’ambito del progetto per la costruzione di una centrale ad accumulazione in zona Curciusa, poi mai realizzato, si era proceduto alla determinazione dei deflussi minimi dei diversi corsi di acqua giusta l’art. 31 LPAc, era stata ispezionata la situazione delle golene e quella dei diversi tratti toccati dalla captazione e si erano verificate le condizioni ittiche tra la presa di Curina in località Andrana-Ponte Spina, tratta particolarmente idonea alla fregola e quindi scelta poi per il risanamento. Le ricorrenti contestano la validità dei dati contenuti nel decreto del Governo e che risalgono ad oltre 15 anni fa. Per quanto riguarda la situazione dei deflussi la censura è infondata. Tecnicamente è indubbiamente dato far capo allo studio di compatibilità allora fatto allestire per stabilire gli effettivi deflussi dei diversi corsi d’acqua e la quantità d’acqua reperibile nei diversi oggetti inventariati. Non è perlomeno dato ritenere che i dati allora rilevati non siano più attendibili, semplici dubbi al riguardo non possono giustificare un diverso giudizio. Del resto anche l’UNA nelle proprie valutazioni, vedi soprattutto per quanto riguarda le misure di risanamento giusta l’art. 80 cpv. 2 LPAc (rapporto 6 agosto 2009, pag. 16 e 17), ha ritenuto di poter in gran parte ricorrere ai dati allora raccolti per definire la situazione attuale pur dando prova del necessario senso critico nella valutazione dei singoli oggetti. Senza elementi concreti che deporrebbero per l’erroneità dei dati raccolti nel precedente studio sull’impatto ambientale quanto alla situazione attuale degli oggetti inventariati non vi sono impellenti motivi per disporre nuovi accertamenti. Del resto le ricorrenti pur contestando, da un lato, le risultanze dell’analisi sull’impatto ambientale riprendono, d’altro canto, i dati dello studio Curciusa per quanto attiene ai deflussi minimi stabiliti in base agli art. 31 ss. LPAc, pretendendo implicitamente un corrispondente aumento delle portate di dotazione per le tre prese in discussione.
8. a) Per le istanti, le riserve contenute nei rispettivi contratti di concessione agli art. 10, 12, 14, 27 e 28 e nelle relative decisioni di ratifica dell’allora Piccolo Consiglio costituirebbero già delle sufficienti basi legali per un accollamento dei costi delle misure di risanamento, indipendentemente dalla questione di sapere se vengano o meno pregiudicati dei diritti acquisiti. Delle disposizioni citate gli art. 27 e 28, contenute nei diversi contratti di concessione e che hanno esattamente lo stesso tenore, costituiscono delle tipiche riserve formulate in modo del tutto generale a favore del diritto futuro. Per questo da tali disposti, privi di qualsiasi concreto riferimento, in quanto semplici richiami al diritto di volta in volta in vigore non è dato trarre alcuna conclusione a favore della tesi di ricorso. Per il Tribunale federale sarebbe infatti assurdo che l’autorità che gode dei diritti sulle acque conceda tramite concessione dei diritti di utilizzazione, che generalmente vanno qualificati come diritti acquisiti, per poi con lo stesso atto attentare alla sostanza del diritto stesso (vedi DTF 126 II 180 cons. 4b e 107 Ib 146 cons. 4). Anche una chiara riserva a favore dei deflussi residuali era stata più tardi interpretata nello stesso senso (ZBl 1988 273 cons. 5). In principio pertanto, se la riserva è reputata tangere i diritti acquisiti, essa dovrebbe specificarlo (vedi Dominik Strub, op. cit., pag. 194 s. e riferimenti), non essendo in buona fede possibile interpretare un contratto nel senso di una rinuncia a un elemento essenziale dello stesso (quantità di acqua captata), non da ultimo anche in considerazione degli ingenti investimenti necessari per la realizzazione della produzione di energia. Per questo Giudice anche i disposti di cui agli art. 10 cpv. 2 e 14 dei rispettivi atti di concessione non possono costituire una base legale sufficiente per imporre i costi di un risanamento indipendentemente dal pregiudizio subito dalla concessionaria nei propri diritti acquisiti. La riserva di cui all’art. 10 cpv. 2 obbliga il concessionario a sempre mantenere ed a utilizzare tutte le istallazioni e gli impianti, che comprendono corsi d’acqua e bacini naturali e artificiali, come richiedono gli interessi pubblici, mentre l’art. 14 si riferisce alla responsabilità della concessionaria per i danni che possono derivare dall’utilizzazione degli impianti per i proprietari delle zone in riva ai corsi d’acqua e per la sicurezza del corso d’acqua stesso. In questi casi, le rispettive misure decretate al riguardo dall’autorità vanno a carico della concessionaria. In base a quanto esposto in DTF 118 II 180 cons. 4, 107 Ib 145 cons. 4 e ZBl 1988 273 cons. 5, formulazioni come quelle in oggetto vanno interpretate come delle riserve che però non possono tangere, senza la corresponsione di un indennizzo, i diritti acquisiti della concessionaria.
b) Una riserva più concreta a favore della pesca è contenuta all’art. 12 dei rispettivi contratti di concessione. Mentre il primo capoverso si limita a sancire il principio stando al quale per quanto possibile va salvaguardato il patrimonio ittico, il secondo capoverso concerne l’eventuale obbligo di assumersi i costi di misure a protezione della pesca (intesa come patrimonio acquatico) per quanto tali costi non siano sproporzionati al fine perseguito. Il terzo capoverso riguarda invece la cattura di pesci e la possibilità di sopperire agli inconvenienti che ne derivano tramite la corresponsione di contributi. In base alla delega contenuta al capoverso 4 dello stesso disposto, il Piccolo Consiglio ha ripreso nei propri decreti di ratifica questi principi, precisando che all’autorità restava riservata la possibilità di imporre misure a carico della concessionaria a protezione della pesca anche dopo il termine dei lavori e la messa in funzione degli impianti. In base a queste disposizioni occorre concludere alla indubbia possibilità di accollare parte dei costi delle misure prese a salvaguardia del patrimonio ittico alla concessionaria anche al momento attuale. La concessione prevede però che l’entità di tale partecipazione debba essere proporzionale al fine perseguito. Ne discende che quanto risulta sproporzionato al fine perseguito giusta l’art. 80 cpv. 1 LPAc non è neppure esigibile in base alle riserve contenute negli atti di concessione (vedi sull’impossibilità di interpretare una riserva nel senso proposto dalle istanti le considerazioni esposte nella decisione pubblicata in: ZBl 1988 273 cons. 5). L’accenno al principio della proporzionalità della misura lascia poi supporre che non era nell’intenzione delle parti ingerire nell’essenza stessa del diritto concesso. Ne consegue che anche questa specifica riserva non può essere reputata una base legale sufficiente per l’accollamento dei costi di misure di risanamento che verrebbero a tangere i diritti acquisiti della concessionaria.
9. Per le ricorrenti l’entità del risanamento avrebbe potuto essere maggiore qualora parte dei costi dell’intervento ecologico fossero stati compensati tramite l’aumento del prezzo dell’energia. Questa richiesta poteva avere un fondamento all’epoca della monopolizzazione del mercato dell’energia. Allora era possibile far ricadere una parte dei costi delle misure di risanamento sui consumatori, essendo il prezzo dell’energia stabilito in base al principio della copertura dei costi (vedi sul tema Maurus Eckert, op. cit., pag. 162 ss.). Con la parziale liberalizzazione del mercato dell’energia dal 2009, è in principio la domanda a determinare il prezzo del prodotto, mentre l’influsso sul prezzo della produttrice di energia assume tendenzialmente sempre minor valore. Tale tendenza diverrà ancora maggiore con la totale apertura del mercato dal 2014. Su di un mercato dell’energia che sottostà alle regole della libera concorrenza, e a un controllo limitato da parte della Confederazione, le misure di risanamento non possono più essere messe a carico del consumatore, ma incidono direttamente sull’andamento economico dell’impresa (Marcus Eckert, op. cit., pag. 163). Un accollamento di parte dei costi degli interventi di risanamento ai consumatori sarebbe poi escluso per i contratti già in corso e con validità a lungo termine. Inoltre, le moderne strutture che caratterizzano le società idroelettriche, unite tra loro economicamente o dal profilo aziendale, non permettono sempre una chiara determinazione dei costi di produzione delle singole aziende, rispettivamente di determinati impianti. Tenendo conto dall’attuale situazione di mercato, la scelta operata dal Governo cantonale di stabilire l’esigibilità economica della misura di risanamento in base alla diminuzione dei ricavi anziché considerare anche la possibilità di un’attribuzione dei costi delle misure di risanamento ai consumatori si rivela essere quella meglio conforme all’attuale struttura del mercato dell’energia e quindi in sostanza la più appropriata.
10. In merito all’aspetto temporale della dotazione, le ricorrenti chiedono che le misure di risanamento vadano decretate immediatamente e non entro l’ultimo termine utile, che giusta l’art. 81 cpv. 2 LPAc è la fine del 2012. Le importanti misure di costruzione stesse in seguito alle pendenti vertenze non sono eseguibili in modo anticipato e definitivo, per cui la loro realizzazione non può essere imposta prima della conclusione dei procedimenti in corso. Inoltre, nel caso concreto, la pretesa si palesa pure priva di una vera portata pratica. Anche solo considerando la possibilità di un esaurimento dei rimedi giuridici, il tempo necessario per prendere i provvedimenti a garanzia della nuova portata di dotazione e del monitoraggio decisi, nonché di rimuovere i detriti dal letto del fiume, non vi sono motivi per concludere ad un immotivato differimento degli obblighi imposti dal diritto federale, fermo restando che il lasso di tempo in parola è di poco più di un anno e mezzo a contare dal momento della comunicazione della presente sentenza. Anche la richiesta volta a voler accollare alla concessionaria il preteso vantaggio che essa trarrebbe dal ritardo nell’esecuzione delle misure di risanamento non trova giustificazione, non essendo tale ritardo imputabile al di lei comportamento e non essendo la società convenuta in mora d’esecuzione, poiché la misura ordinata è finora reputata rispettare il termine imposto dal legislatore federale all’art. 81 cpv. 2 LPAc.
11. Le ricorrenti chiedono una precisazione del petito della decisione impugnata, essendo la formulazione sulla dotazione contenuta nel dispositivo del decreto troppo vaga per escludere eventuali abusi come dichiarare come dotazione delle semplici acque di spurgo o sostenere di aver eseguito una dotazione dopo una piena naturale. In principio, il solo dubbio che una parte possa comportarsi in mala fede non giustifica l’adozione di condizioni e vincoli in una decisione, giacché la buona fede è presupposta (PTA 1998 no. 48). Nell’evenienza, considerato poi che la dotazione sarà comunque seguita da un monitoraggio e che la stessa avverrà in contatto con le competenti autorità, le perplessità che attanagliano le ricorrenti non possono essere condivise. La richiesta precisazione del dispositivo del decreto impugnato è pertanto respinta.
12. a) Come si è detto, la disposizione transitoria di cui all’art. 80 cpv. 1 LPAc si applica alle concessioni già rilasciate all’epoca dell’entrata in vigore della nuova normativa sui deflussi minimi di cui agli art. 31 ss. LPAc. Quest’ultimi disposti verranno applicati al momento dell’estinzione anche in caso di rinnovo delle concessioni in corso. Per i corsi d’acqua considerati specialmente degni di protezione e in presenza di particolari interessi pubblici, il legislatore federale ha previsto però la possibilità di un intervento di risanamento oltre i limiti imposti dal primo capoverso dell’art. 80 LPAc, contro un debito indennizzo (vedi sulla questione Enrico Riva, op. cit., pag. 193 s.). Giusta l’art. 80 cpv. 2 LPAc, l’autorità ordina misure di risanamento supplementari per i corsi d’acqua che attraversano paesaggi o biotopi inclusi in un inventario nazionale o cantonale, ovvero qualora altri interessi pubblici preponderanti lo esigano. La procedura di accertamento dell’obbligo di indennizzo e la determinazione dell’ammontare dell’indennizzo sono disciplinati dalla legge federale del 20 giugno 1930 sull’espropriazione. Mentre per Riva (op. cit., pag. 194) l’entità di questi interventi di risanamento dovrebbe ristabilire o quasi una situazione corrispondente a quanto previsto agli art. 31-33 LPAc, giusta l’idea del legislatore federale le misure di risanamento non avrebbero dovuto andare oltre quanto fosse indispensabile per l’urgente e necessario miglioramento della situazione (BVR 1998, 127). Dello stesso parere è l’UFAM che, secondo la propria comunicazione sulla protezione delle acque no. 39, reputa solo a titolo eccezionale proponibile un’applicazione degli art. 31 ss. LPAc nei casi di risanamento giusta l’art. 80 cpv. 2 LPAc. Come per l’art. 80 cpv. 1 LPAc, il principio della proporzionalità dovrebbe trovare applicazione anche per l’adozione di questo tipo di misure (Maurus Eckert, op. cit., pag. 173).
b) Le ricorrenti censurano previamente la mancanza di una valutazione iniziale delle misure di risanamento che si sarebbero imposte giusta l’art. 80 cpv. 2 LPAc. Infatti, il Governo cantonale avrebbe ordinato un’analisi di tale problematica solo su esplicito invito delle associazioni ambientaliste. La censura anche se fondata, non riveste attualmente più alcuna attualità, avendo l’ANU condotto un tale esame e fondandosi la decisione deferita a questo Giudice sugli accertamenti eseguiti al riguardo. Per valutare la necessità di misure giusta l’art. 80 cpv. 2 LPAc, il Governo cantonale si è essenzialmente fondato sui dati tecnici del rapporto Curciusa e sugli accertamenti condotti dall’UNA. Quest’ultimo ha esaminato, dal profilo della salvaguardia del paesaggio, nonché della protezione dei biotopi e delle golene, i tratti della Moesa e della Calancasca influenzati dalla captazione ovvero: l'area di protezione del paesaggio L-1501 (presa Valbella compresa la presa Ria de Val Vampalesc) e L-1503 (presa Valbella fino a Cauco) di importanza regionale, le golene A-162 (zona golenale Pomareda), A-164 (zona golenale Canton) e A-166 (Pian de Alné) inserite quali oggetti di protezione della natura nell'inventario cantonale della salvaguardia della natura e del paesaggio, il biotopo per anfibi AM-251 (Pian de Alné) di importanza nazionale, le golene A-2401, A-2502, A-2505, A-2506 di importanza regionale, nonché le golene A-2501 e A-2503 di importanza locale. Nella sua valutazione globale (vedi relazione del 6 agosto 2009, pag. 20 e 21), l’ufficio cantonale postulava la rinuncia a qualsiasi ulteriore misura di risanamento. Per la situazione delle golene Andrana (A-2401), Canton (A-164) e Pomadera l’UNA si riteneva legato alle constatazioni fatte dal Governo sulla situazione in loco giusta quanto emerso dal rapporto Curciusa. Per ragioni di priorità, riguardo alla restante situazione della Moesa, l’UNA riteneva di poter rinunciare a un ulteriore risanamento delle prese Isola e Curina. La priorità era relativizzata in considerazione dei limitati effetti nello spazio che una dotazione come quella proposta poteva avere e dalla sola importanza regionale dell’oggetto toccato dal provvedimento (A-2401). Veniva poi previsto un eventuale ricollocamento della dotazione invernale proposta giusta l’art. 80 cpv. 1 LPAc, qualora con la dotazione invernale non si riuscisse a conseguire gli obiettivi di risanamento ittico. Per la Calancasca, l’UNA raccomandava di rinunciare ad un ulteriore risanamento della presa Valbella, giacché per migliorare il bilancio idrologico nella zona golenale del Pian de Alné occorrerebbero quantitativi di dotazione da dieci a venti volte superiori a quanto necessario per conseguire gli obiettivi di risanamento ittico giusta la proposta in relazione all’art. 80 cpv. 1 LPAc. In principio, un risanamento di tale entità verrebbe preteso solo in caso di massima priorità, ovvero per territorio soggetto all’inventario federale dei paesaggi (IFP), oggetti di importanza nazionale o corsi d’acqua principali del Cantone. La presa Valbella non godrebbe in questo senso delle prerogative di priorità assoluta.
c) Le ricorrenti chiedono che tutti gli oggetti inventariati a livello federale cantonale e regionale: L1501, L-1503, Am 251, A-166 A-157, A-158, A-160, A-161 siano sanati, senza che venga data la priorità ai soli oggetti contenuti nell’inventario federale. Come giustamente esposto dal Governo cantonale, le misure in oggetto devono limitarsi agli oggetti siti sulla tratta di sottrazione dell’acqua e inventariati prima della captazione. In merito al preteso risanamento di tutti gli oggetti inventariati è bene operare delle precisazioni. L’interpretazione letterale del testo dell’art. 80 cpv. 2 LPAc non include gli “oggetti di importanza regionale e locale” come previsto all’art. 4 LPN, bensì impone il risanamento “di paesaggi o biotopi inclusi in un inventario nazionale o cantonale”. Non vi è pertanto motivo di interpretare due distinte nozioni del diritto federale analogamente, quando i rispettivi significati sono chiari: quanto non è contenuto in un inventario nazionale o cantonale non è soggetto al risanamento giusta l’art. 80 cpv. 2 LPAc. Quanto alla precedenza che è stata data ai diversi interventi, occorre partire dal presupposto che il risanamento di alcuni specifici oggetti possa essere ecologicamente più interessante di altri. In questo senso il risanamento di oggetti inventariati a livello federale non è prioritario già solo in virtù di questo fatto, ma l’inventario federale attesta l’importanza dell’oggetto a livello svizzero. Su tale questione il Tribunale ritiene però che non vi siano motivi per scostarsi dalla prassi dell’UNA che stabilisce i diversi gradi di priorità in base all’importanza del corso d’acqua per il Cantone, territorio IFP o l’inserimento dell’oggetto nell’inventario federale.
13. a) In termini di dotazione, le istanti chiedono una dotazione per la presa di Valbella di 60 l/s o giusta quanto esposto al punto 1c del petito. In questa zona vi sono due aree di protezione del paesaggio L-1501 (presa Valbella compresa la presa Ria de Val Vampalesc) e L-1503 (presa Valbella fino a Cauco) di importanza regionale. In base alle considerazioni fatte dal competente ufficio, che ha diviso le due zone di protezione in oggetto in tre segmenti, la tratta maggiormente colpita dalla captazione risulta essere quella intermedia tra il Ponte Salüdin e il Ponte Calvario. Per l’UNA anche con una dotazione di 60 l/s per la presa di Valbella non verrebbe ridotto il pregiudizio in termini di protezione del paesaggio (vedi relazione del 6 agosto 2009 pag. 14), per cui con la misura non potrebbe comunque essere raggiunto l’obiettivo che il risanamento è tenuto conseguire (Maurus Eckert, op. cit., pag. 172 e riferimenti). Una dotazione della presa Valbella giusta la cifra 1c del dispositivo di ricorso comporterebbe, secondo il calcolo proposto dalla convenuta, un ulteriore discapito di produzione dell’ordine di circa il 3.2% e non apporterebbe comunque alcun vantaggio alla zona golenale di importanza nazionale del Pian de Alné. Considerato il fatto che le zone di protezione del paesaggio sono di importanza cantonale e non nazionale, che solo lungo una limitata tratta dei due territori in questione si verifica un medio-grave pregiudizio del paesaggio della captazione e che la situazione del letto della Calancasca viene altrimenti pure mitigata dall’afflusso di acqua dei ruscelli laterali, questo Giudice considera che la valutazione fatta dall’UNA sfugga a qualsiasi critica e che la rinuncia ad ulteriori misure di risanamento per questa zona sia giustificata, non rivestendo il risanamento un grado di massima priorità.
b) Una misura di risanamento per il Pian de Alné (golena A-166) richiederebbe una dotazione per la presa Valbella da dieci a venti volte superiore a quanto necessario per conseguire gli obiettivi di risanamento ittico giusta la proposta in relazione all’art. 80 cpv. 1 LPAc. Anche se le istanti insistono sull’inapplicabilità del principio della proporzionalità, giustamente la misura è stata ritenuta in quest’ottica sproporzionata al fine perseguito, se si considera che si era già rinunciato ad una dotazione della presa Valbella giusta l’art. 80 cpv. 1 LPAc per ragioni economiche e di proporzionalità e che in cifre, una simile dotazione per la presa Valbella avrebbe come conseguenza un discapito di produzione tra il 15 e il 30%. Non andrebbe poi dimenticato che per migliorare effettivamente la situazione di questa golena, l’UNA reputava necessaria tutta una serie di misure non interamente imputabili alla captazione di acqua da parte della concessionaria (relazione del 6 agosto 2009, pag. 37) e quindi non imponibili in virtù dell’art. 80 cpv. 2 LPAc. Secondo le ricorrenti, le ripercussioni negative dal punto di vista ambientale ancora presenti nella golena del Pian de Alné sarebbero, dopo il pagamento al comune di Cauco di fr. 480'000.-- per la rivitalizzazione della zona, per il restante interamente da ascrivere alla captazione di acqua da parte della concessionaria. L’asserzione va considerata solo in parte pertinente. Come giustamente addotto dalle …, sulla concreta situazione della golena del Pian de Alné influiscono verosimilmente anche altri fattori come le opere stradali, le misure a protezione dell’agricoltura, l’estrazione d’inerti dal letto del fiume e l’artificiale larghezza data al corso d’acqua. Che un aumento del livello delle acque possa ripercuotersi positivamente sulla zona golenale non è posto in discussione, ma le misure necessarie si palesano sproporzionate al fine perseguito, soprattutto in considerazione dell’enorme discapito nella produzione di energia rinnovabile e dei costi che tale ingente diminuzione comporterebbe (vedi per l’incidenza di una perdita di produzione del 4.23% l’incidenza sulla riduzione dei ricavi di fr. 1.062 mio. giusta il calcolo proposto dal Governo nel decreto impugnato a pag. 22).
c) Riguardo alla presunta esistenza a livello cantonale di una lista delle priorità per gli oggetti inventariati, questa viene categoricamente negata dal Governo cantonale. In ogni caso tale questione non è stata oggetto della decisione impugnata per cui la richiesta di poter partecipare al processo di formazione di tale presunta lista esula dal contesto della presente vertenza. Su questo punto non è dato entrare nel merito del ricorso.
d) Anche le richieste di dotazioni per Curina e Isola non meritano protezione. Per la prima presa le ricorrenti chiedono una dotazione di 170 l/s durante il semestre estivo e di 230 l/s durante quello invernale. Giusta la relazione dell’UNA (pag. 19), i deficit ecologici che la tratta in oggetto accusa non sono che in parte riconducibili alle ... Per il resto hanno contribuito ad aggravare la situazione la rettifica e il voler inguainare il letto del fiume nonché la formazione di nuovo terreno coltivo. Poiché per gli altri oggetti inventariati situati più a valle (zona golenale Pomareda e Canton) la situazione attuale va considerata conforme ai dettami del diritto federale e comunque influenzata anche dai detriti portati a valle dai corsi d’acqua laterali, non è data alcuna necessità di risanamento. L’obiettivo di risanamento per Andrana è dall’UNA considerato raggiunto già con le misure di risanamento decise giusta l’art. 80 cpv. 1 LPAc. Per questo Giudice in simili condizioni la rinuncia decisa non presta fianco a critiche. Infine, anche le richieste relative alla presa di Isola non possono essere accolte. Per la presa di Isola viene postulata una dotazione di 160 l/s, senza però che lungo la tratta in oggetto siano reperibili oggetti inventariati (vedi tabella no. 3 pag. 15 del rapporto aggiornato del 3 agosto 2009 sulle misure di risanamento giusta l’art. 80 cpv. 1 LPAc).
e) Poiché vi sono fondati motivi per rinunciare a ulteriori misure di risanamento, anche la censura sulla mancanza di dati concreti in merito ai costi delle misure di risanamento e sulla conseguente impossibilità di un giudizio sulla questione si palesa infondata. Per quanto traducibile in cifre, l’analisi proposta si fonda essenzialmente sugli obiettivi ecologici delle misure teoricamente proponibili e le ripercussioni di tali misure di risanamento in termini di sottrazione di acqua e quindi di minor produzione di energia rinnovabile e pulita. Poiché una sensibile ulteriore perdita di una tale pregiata energia è stata ritenuta già contraria all’interesse pubblico e al principio della proporzionalità in proporzione al limitato vantaggio ecologico che il risanamento apporterebbe, non sono ravvisabili motivi per definire in franchi l’ammontare di un eventuale indennizzo. Anche le restanti innumerevoli censure sollevate dalle ricorrenti in merito all’art. 80 cpv. 2 LPAc non sono suscettibili di modificare le sorti del giudizio. Visto che la rinuncia a ulteriori misure di risanamento viene in questa sede confermata, va parimenti respinta la proposta di riconoscere le dotazioni proposte come petito principale a titolo di misura di risanamento giusta l’art. 80 cpv. 2 LPAc.
14. a) Per le ricorrenti le misure di risanamento andrebbero coordinate con la licenza di spurgo, in quanto durante lo spurgo potrebbe venir pregiudicata anche la situazione delle golene. Inoltre un efficiente regime di spurgo potrebbe sostenere concretamente le misure di risanamento decretate. Per l’autorità cantonale un coordinamento non sarebbe nell’evenienza imperativo. In effetti, lo spurgo può provocare pregiudizio all’equilibrio ecologico di quella zona di terreno sita tra l'argine e il letto di magra di un bacino imbrifero a seguito dell’aumento del livello dell’acqua e della sua forza nonché dell’accumulo di detriti o del loro trasporto a valle. La richiesta di un coordinamento segue pertanto una certa logica. Per il Governo cantonale, con il monitoraggio deciso dovrebbe essere possibile stabilire con maggior chiarezza le attuali deficienze legate all’economia dei detriti. In questo senso, sarebbe meglio aspettare il risultato del monitoraggio per poi decidere di conseguenza le misure utili per un’ottimale gestione dei detriti e imporre tali misure alla concessionaria con il rilascio della licenza di spurgo. Del resto questo era anche il parere dell’ANU (vedi relazione del 6 agosto 2009 sulle misure di risanamento giusta l’art. 80 cpv. 2 LPAc, pag. 17 e 18). Per il Tribunale amministrativo la giustificazione addotta dall’autorità inferiore per non coordinare le due procedure è convincente. A giudizio conosciuto sull’economia dei detriti grazie al monitoraggio, dovrebbe essere possibile il rilascio di una licenza di spurgo ossequiosa dei risultati nel frattempo acquisiti. Inoltre, un monitoraggio dell’attuale situazione permetterà pure di evidenziare eventuali mancanze dell’attuale sistema e quindi correggere puntualmente l’operazione di spurgo a salvaguardia in particolare delle golene. Grazie poi al monitoraggio deciso, le operazioni di spurgo future verranno ancora meglio seguite e sorvegliate per cui lo scenario temuto dalle ricorrenti non dovrebbe in ogni caso prodursi.
b) In base a quanto previsto all’art. 8 dell’ordinanza concernente la protezione delle zone golenali d’importanza nazionale (OZGIN), i cantoni vigilano affinché i danni arrecati in particolare alla dinamica naturale del regime delle acque e dei detriti degli oggetti siano eliminati, per quanto possibile, non appena se ne presenti l’occasione. Per le istanti, l’eliminazione dei danni giusta l’OZGIN andrebbe coordinata con le misure di cui all’art. 80 LPAc. Nell’evenienza, non è nelle intenzioni del Governo decretare misure giusta l’OZGIN, per cui la questione del coordinamento con questa misura non si pone nei termini pretesi dalle ricorrenti, che più che un coordinamento perorano l’applicazione della misura.
15. In seguito alle considerazioni che precedono, il ricorso è respinto per quanto è dato entrare nel merito dello stesso. Le ricorrenti sono tenute a sopportare le spese occasionate dal procedimento. Infatti, giusta l’art. 73 cpv. 1 LGA, la parte soccombente deve di regola assumersi le spese. L’esito della controversia giustifica pure l’assegnazione delle ripetibili (art. 78 cpv. 1 LGA) a favore della concessionaria che è ricorsa alla collaborazione di due rappresentanti legali. Per contro il Governo non ha diritto alle ripetibili, avendo agito nell’esercizio delle sue attribuzioni ufficiali (art. 78 cpv. 2 LGA). Per quanto riguarda la nota d’onorario introdotta, le organizzazioni ambientaliste contestano in primo luogo il supplemento per valore litigioso. In effetti, un simile supplemento è ammissibile solo se la causa è di natura patrimoniale. Per costante prassi del Tribunale federale e come recentemente confermato anche dal Tribunale amministrativo (STA U 09 100), le controversie di diritto pubblico in materia edilizia e di protezione dell’ambiente non sono di natura patrimoniale (cfr. STF 1C_338/2007 del 24 aprile 2008, cons. 5). Per questo le ripetibili pretese dalle … vanno nell’evenienza determinate omettendo il supplemento di fr. 40'000.-- per valore litigioso. Le istanti chiedono poi una riduzione dell’onorario fatturato dai due rappresentati legali della concessionaria, non essendo certo necessario far capo a due legali per i bisogni della presente pratica. La censura si palesa infondata. In termini di tempo, i legali dalla concessionaria hanno fatturato 111.5 ore di lavoro a fr./h 270.--. In considerazione dei copiosi scritti di ricorso e delle innumerevoli censure addotte, questo Giudice considera che il dispendio di tempo computato corrisponda alla prestazione fornita, per cui non vi è alcun motivo per procedere al dimezzamento delle ore fatturate. Per il resto, la tariffa oraria di fr. 270.-- si situa entro il limite superiore di quanto previsto all’art. 3 cpv. 1 dell'ordinanza sull'onorario degli avvocati (OOA) e non dà pertanto adito a critiche. Per le istanti, delle indennità a titolo di ripetibili sproporzionate potrebbero a lungo termine avere come effetto che le associazioni ambientaliste si vedano precluso il diritto di ricorso per carenza di mezzi finanziari, malgrado il diritto di ricorso loro riconosciuto dal diritto federale sia di indubbio interesse pubblico. La censura è immotivata. Come è stato esposto in precedenza, il sensibile dispendio di tempo a carico dei legali della concessionaria è in gran parte da ricondurre alle innumerevoli censure sollevate su qualsiasi aspetto della vertenza da parte delle ricorrenti. In considerazione della mole di lavoro che il ricorso ha occasionato, il tempo impiegato per la presa di posizione e la duplica appare del tutto conforme alla prestazione fornita. Ne consegue che l’importo dovuto a titolo di ripetibili, che comprende le spese forfetarie di fr. 1'400.--, l’onorario di fr. 30'105.-- e l’IVA del 7.6% viene in questa sede confermato. Di questa indennità le tre associazioni ricorrenti sono tenute a corrispondere la metà.
Il Tribunale decide:
1. Per quanto ricevibile il ricorso è respinto.
2. Vengono prelevate
fr.
15'000.--
fr.
2'474.--
totale
fr.
17’474.--
il cui importo sarà versato in ragione di un terzo cadauno …, responsabili in solido, entro trenta giorni dalla notifica della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni, Coira.
L’interposto ricorso al Tribunale federale è ancora pendente.