Complaint against bankruptcy inventory dismissed; lien claim belongs in collocationGenerato dall'IA

Ref.:Chur, 17. Januar 2007Schriftlich mitgeteilt am:

SKA 06 30

Entscheid

Kantonsgerichtsausschuss als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs

Vorsitz

Vizepräsident Schlenker

RichterInnen

Möhr und Michael Dürst

Aktuar

Conrad

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In der Schuldbetreibungs- und Konkursbeschwerde

des G., Gläubiger und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Harald Sudholt, Luisenstrasse 2, DE-97877 Wertheim,

gegen

die Verfügung des Konkursamtes Albula vom 30. November 2006, mitgeteilt am 04. Dezember 2006, in Sachen des Gläubigers und Beschwerdeführers gegen die Konkursmasse V. Q., ℅ Konkursamt Albula, 7460 Savognin, Schuldnerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch das Konkursamt Albula, Tga Cirquitala, 7460 Savognin,

betreffend Konkursinventar,

hat sich ergeben:

A. V. Q. hatte zusammen mit seiner Tochter T. Q. in F., auf eigene Rechnung ein Bowling-Center geführt. Die Räumlichkeiten des Gewerbebetriebes hatten sie mit Vertrag vom 25. Februar 2000 von A. gemietet. Zur mobilen, von V. Q. eingebrachten Betriebseinrichtung gehörte eine mit Leasingvertrag vom 19. April 2002 erworbene Bahnpflegemaschine "Phoenix" im Anschaffungswert von 17'400.00 €. In der Folge schloss V. Q. mit G., Rechtsnachfolger des Vermieters, einen Mietaufhebungsvertrag ab mit Wirkung per 31. August 2004 und gab den Betrieb des Bowling-Centers auf. Er überliess die Bahnpflegemaschine dem Nachfolgemieter V., welcher seinerseits das Bowling-Center im Juli 2006 aufgab. Das Bowling-Center wurde dann im Oktober 2006 von S. zum weiteren Betrieb übernommen. G. macht gegen V. und T. Q., solidarisch haftend, Mietzinsausstände in Höhe von rund Fr. 162'000.— geltend.

B. 1. Am 16. August 2006 eröffnete der Bezirksgerichtspräsident Albula über T. Q. und V. Q., nunmehr mit Wohnsitz in Valbella, den Konkurs und beauftragte das Konkursamt Albula mit dessen Durchführung im summarischen Verfahren.

2. Abgesehen von wenigen Kompetenzgütern erschöpft sich das verwertbare Vermögen von V. Q. in der vorgenannten Bahnpflegemaschine, welche sich noch immer im Bowling-Center in Deutschland befindet. Auf die Publikation und Spezialanzeige der Konkurseröffnung hin gab G. am 23. August 2006 im Konkurs von V. Q. eine Forderung aus Mietrückständen samt Nebenkosten und Zinsen von Fr. 165'790.71 ein.

3. Am 30. November 2006 liess G. dem Konkursamt Albula durch seinen deutschen Rechtsvertreter mitteilen, er habe zwischenzeitlich erfahren, dass sich im Eigentum der Konkursmasse die Bahnpflegemaschine "Phoenix" befinde, welche durch das Konkursamt freihändig für 4'000 € verkauft werden solle. Er sei mit der freihändigen Veräusserung an den heutigen Betreiber des Bowling-Centers wohl einverstanden, vertrete allerdings die Auffassung, dass die Maschine von seinem Vermieterpfandrecht umfasst sei, weshalb der Verkaufserlös an ihn auszukehren sei. Mit Telefon und Fax-Bestätigung vom 04. Dezember 2006 an das Konkursamt zog er die angemeldeten Ansprüche hinsichtlich der Bahnpflegemaschine "Phoenix" vorbehaltlos zurück.

4. Am 04. Dezember 2006 publizierte das Konkursamt Albula die Auflage des Konkursinventars und des Kollokationsplans (zur Einsicht ab 08. Dezember 2006 beim Konkursamt) im kantonalen Amtsblatt und Schweizerischen Handelsamtsblatt und teilte beides mit Spezialanzeige den Beteiligten, worunter auch G., mit.

Im Konkursinventar ist unter den beweglichen Sachen die Bahnpflegemaschine "Phoenix" mit einem Schätzpreis von Fr. 6'200.— aufgeführt. Angemerkt ist dort ferner, dass die Maschine für 4'000 € an S., F., verkauft werden soll.

Im Kollokationsplan ist G. mit seiner Geldforderung aus Mietzinsrückständen, Nebenkosten und Verzugszinsen bis zur Konkurseröffnung in dem gegenüber der Forderungsanmeldung leicht reduzierten Umfang von Fr. 162'104.47 in der 3. Klasse zugelassen. Unter den faustpfandgesicherten Forderungen ist er nicht verzeichnet.

5. Mit Schreiben vom 08./11. Dezember 2006 an das Konkursamt Albula erneuerte G. seinen Anspruch auf Vorabbefriedigung aus dem Verwertungserlös der Bahnpflegemaschine zufolge eines ihm zustehenden Vermieterpfandrechts. Vom Vermieterpfandrecht habe er bereits in dem mit V. Q. abgeschlossenen Mietaufhebungsvertrag vom 31. August 2004 Gebrauch gemacht.

Mit Schreiben vom 11. Dezember 2006 verwies das Konkursamt den deutschen Rechtsanwalt von G. auf die Möglichkeit der Beschwerde an die Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen.

D. Mit Schriftsatz vom 12. Dezember 2006 liess G. gegen das Konkursinventar insoweit Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss als Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen führen, als darin die Bahnpflegemaschine "Phoenix" aufgenommen worden ist. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, was er schon gegenüber dem Konkursamt geltend gemacht hat.

Das Konkursamt Albula schliesst auf Abweisung der Beschwerde.

Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :

1. Insoweit Verfahrensfehler bei der Aufstellung des Konkursinventars und des Kollokationsplans gerügt werden wollen, kann dagegen innert 10 Tagen Beschwerde im Sinne von Art. 17 SchKG an die Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen geführt werden. Soweit ersichtlich wendet sich der Beschwerdeführer nur gegen den Inhalt des Konkursinventars. Seine Beschwerde vom 12. Dezember 2006 gegen das dem Beschwerdeführer durch Spezialanzeige vom 04. Dezember 2006 eröffnete Konkursinventar ist rechtzeitig. Sie enthält einen sinngemässen Antrag auf Abänderung der angefochtenen Verfügung (ersatzlose Streichung der Bahnpflegemaschine im Konkursinventar) und eine Begründung, sodass auf sie einzutreten ist.

2.a. Die Konkurseröffnung hat die Wirkung, dass sämtliches pfändbares, dem Schuldner zur Zeit der Konkurseröffnung gehörendes Vermögen, gleichviel wo es sich befindet, eine einzige Masse bildet, die zur gemeinsamen Befriedigung der Gläubiger dient. Vermögen, das dem Schuldner vor Schluss des Konkursverfahrens anfällt, gehört gleichfalls zur Konkursmasse (Art. 197 Abs. 1 und 2 SchKG). Art. 198 SchKG schreibt sodann vor, dass Vermögensstücke, an denen Pfandrechte haften – worunter auch die mit einem Retentionsrecht des Vermieters belasteten Sachen fallen – unter Vorbehalt des den Pfandgläubigern gesicherten Vorzugsrechts, zur Konkursmasse gezogen werden. Im Konkurs wird das gesamte Vermögen des Gemeinschuldners liquidiert. Damit eine solche Generalexekution stattfinden kann, muss vorgängig sein sämtliches Vermögen zuverlässig festgestellt werden. Gemäss Art. 221 SchKG schreitet daher das Konkursamt sofort nach Empfang des Konkurserkenntnisses zur Aufnahme des Inventars über das zur Konkursmasse gehörende Vermögen und trifft die zur Sicherung desselben erforderlichen Massnahmen. Auch die mit Pfandrechten belasteten Vermögensstücke sind in das sofort nach Konkurseröffnung zu erstellende Konkursinventar gemäss Art. 221 SchKG/Art. 25 KOV aufzunehmen, welches ein vollständiges Verzeichnis der dem Schuldner zustehenden Vermögenswerte sein soll. Dabei sind die im Ausland liegenden Vermögensstücke ohne Rücksicht auf die Möglichkeit ihrer Einbeziehung in die inländische Konkursmasse ebenso ins Inventar aufzunehmen. Das Konkursinventar ist die Feststellung der Aktivmasse des Konkurses.

b. Demgegenüber wird die Passivseite der Konkursmasse durch das Ergebnis der Erwahrung der angemeldeten Gläubigerforderungen (Art. 244 ff. SchKG, Art. 55 ff. KOV) bestimmt und von der Konkursverwaltung innert 60 Tagen nach Ablauf der Eingabefrist im so genannten Kollokationsplan (Art. 247 SchKG, Art. 56 ff. KOV) festgehalten. Der Kollokationsplan ist die Feststellung der Passivmasse des Konkurses. Der Kollokationsplan wird beim Konkursamt zur Einsicht aufgelegt und die Konkursverwaltung macht die Auflage öffentlich bekannt, wobei jedem Gläubiger, dessen Forderung ganz oder teilweise abgewiesen worden ist oder welcher nicht den beanspruchten Rang erhalten hat, die Auflage des Kollokationsplans und die Abweisung seiner Forderung besonders angezeigt wird (Art. 249 SchKG). Ein Gläubiger, der den Kollokationsplan anfechten will, weil seine Forderung ganz oder teilweise abgewiesen oder nicht im beanspruchten Rang zugelassen worden ist, muss innert 20 Tagen nach der öffentlichen Auflage des Kollokationsplans beim Richter am Konkursort gegen die Masse klagen (Art. 250 Abs. 1 SchKG).

c. Mit Beschwerde gegen das Konkursinventar kann insbesondere gerügt werden, die Konkursverwaltung habe einen Vermögenswert/Anspruch des Konkursiten zu Unrecht nicht ins Konkursinventar aufgenommen oder allenfalls, sie habe einen dem Konkursiten nicht zustehenden Anspruch zu Unrecht ins Inventar aufgenommen. G. macht in Tat und Wahrheit weder das eine noch das andere geltend. Denn er bestreitet nicht, dass V. Q. Eigentümer der Bahnpflegemaschine "Phoenix" ist. Das ist bereits hinreichend für die Inventarisierung; sie ist zwingend. Der Beschwerdeführer will daran vielmehr ein eigenes Retentionsrecht aus Mietvertrag von Geschäftsräumlichkeiten im Sinne von Art. 268 ff. OR respektive ein Vermieterpfandrecht im Sinne von §§ 562-562d BGB geltend machen. In einem solchen Fall muss der Vermieter im schweizerischen Konkurs des Mieters nicht nur seine Geldforderung (ausstehende Mietzinsen) sondern auch das gesetzliche Retentionsrecht als solches – wie jeder andere Gläubiger – im Konkurs des Mieters anmelden und die übrigen Gläubiger können das eine oder das andere oder beides bestreiten (vgl. Art. 232 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band II, Zürich 1993, § 63 Rz 27; Franz Studer, Das Retentionsrecht in der Zwangsvollstreckung, Diss. Zürich 2000, N 411 S. 167; BGE 124 III 215 E 2a, 113 III 128, 43 III 335). Das Retentionsrecht des Vermieters respektive die dadurch gesicherte Forderung ist im Kollokationsplan unter den faustpfandgesicherten Forderungen aufzunehmen (vgl. Muster-Kollokationsplan, Wädenswil 1980, S. 64 f.). Streitigkeiten darüber, ob das Retentionsrecht/Vermieterpfandrecht bestehe, sind materiell-rechtlicher Natur und daher im Kollokationsprozess nach Art. 250 SchKG vor dem Richter auszutragen (BGE 107 III 88). Wird das Eigentum von dritter Seite beansprucht, beispielsweise vom Lieferanten ein Eigentumsvorbehalt angemeldet, hat sodann die Konkursverwaltung nach den Vorschriften über die Aussonderung gemäss Art. 242 SchKG zu verfahren (BGE 124 III 215 E. 2a).

Entgegen seiner irrtümlichen Annahme betrifft nun das Anliegen des Beschwerdeführers – Geltendmachung des Vermieterpfandrechts – offensichtlich nicht die Aktivmasse (Inventar) sondern die Passivmasse (Kollokationsplan). Ein Zusammenhang zwischen dem geltend gemachten Vermieterpfandrecht und dem von ihm angefochtenen Konkursinventar (Verzeichnis der Aktivmasse) ist somit nicht auszumachen. Gegenteils ist festzustellen, dass die Auflistung der mit dem Vermieterpfandrecht belasteten Sachen im Konkursinventar des Mieters geradezu Voraussetzung dafür ist, dass der Vermieter das Retentionsrecht zur Aufnahme in den Kollokationsplan anmelden und das daraus fliessende zwangsvollstreckungsrechtliche Privileg auf Vorabbefriedigung mit Erfolg geltend machen kann.

3. Bemängelt ein Gläubiger den Kollokationsplan, so ist, je nach Beanstandungsgrund, die Kollokationsklage nach Art. 250 SchKG oder die Beschwerde nach Art. 17 ff. SchKG gegeben. Ausschliesslich auf dem Weg der Kollokationsklage an den Richter nach Art. 250 SchKG ist der materiell-rechtliche Inhalt des Kollokationsplans zu beanstanden, wohingegen Verletzungen gesetzlicher Verfahrensvorschriften bei der Aufstellung des Kollokationsplans mit Beschwerde an die Aufsichtsbehörde nach Art. 17 SchKG zu rügen sind, da Fragen verfahrensrechtlicher Natur in die Entscheidungsbefugnis der Aufsichtsbehörden fallen (BGE 115 III 145 E. 1, 105 III 127 E. 4). Derartige formelle Mängel sind zum Beispiel: ungenügende oder fehlende Auflegung, Publikation oder Spezialanzeige, Erstellung des Kollokationsplans durch ein unzuständiges Organ, Auflegung/Publikation am falschen Ort, Unterlassung der Prüfung gemäss Art. 244 SchKG, Aufnahme einer von der Konkursverwaltung als Masseschuld qualifizierten Forderung in den Kollokationsplan, widersprüchliche Kollokationsverfügungen und dergleichen (Markus Dieth, Beschwerde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen gemäss Art. 17 ff. SchKG, Diss. Zürich 1999, S. 49 Anm. 215; Dieter Hierholzer, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG III, Basel 1998, N 25 zu Art. 249; Brunner/Houlmann/Reutter, Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, Bern 1994, S. 34 f.). Derartige Verfahrensmängel macht der Beschwerdeführer jedoch nicht geltend. Nachdem er am 04. Dezember 2006 ausdrücklich auf die Geltendmachung des Retentionsrechts verzichtet hatte, bestand seitens des Konkursamtes auch keinerlei Veranlassung die angemeldete Mietzinsforderung unter den faustpfandgesicherten Forderungen in den Kollokationsplan aufzunehmen. Selbst wenn sich die Beschwerde von G. entgegen ihrem Anschein gegen einen verfahrensmässigen Fehler bei der Erstellung des Kollokationsplans – nur insoweit ist dagegen die Beschwerde nach Art. 17 SchKG an die Aufsichtsbehörde überhaupt zulässig – richten sollte, wäre sie daher unbegründet.

Gegen die Verweigerung der Zulassung mit dem Retentions- respektive dem Vermieterpfandrecht im Kollokationsplan hätte der Beschwerdeführer allenfalls innert 20 Tagen seit der öffentlichen Auflage den Zivilrichter anrufen müssen (Studer, a.a.O. N 411), worauf ihn das Konkursamt in der Publikation und in der persönlichen Spezialanzeige denn auch ausdrücklich hingewiesen hat (act. 0.2.1.IJ14/IJ21). Damit hat sich der Kantonsgerichtsausschuss als Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Beschwerdeverfahren nach Art. 17 SchKG nicht zu befassen. Im Übrigen ist gegenständlich festzustellen, dass von einer Verweigerung der Aufnahme des Vermieterpfandrechts in den Kollokationsplan schon deshalb nicht die Rede sein kann, weil der Beschwerdeführer sein ursprüngliches Ansinnen am 04. Dezember 2006 vorbehaltlos zurückgezogen und das Konkursamt den Kollokationsplan noch am gleichen Tag publiziert und mitgeteilt hat.

4. Zusammenfassend ist die Beschwerde daher abzuweisen.

Im Beschwerdeverfahren nach Art. 17 ff. SchKG dürfen nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift weder Kosten erhoben - vorbehältlich mutwilliger und trölerischer Beschwerdeführung (Art. 20a Abs. 1 Satz 2 SchKG) - noch Verfahrensentschädigungen zugesprochen werden (Art. 20a Abs. 1 Satz 1 SchKG, Art. 61 Abs. 2 lit. a und Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG in Verbindung mit Art. 26 der kantonalen Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, GVV zum SchKG).

Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss :

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Gegen vorliegende Entscheidung kann Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 10 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die entsprechenden Bestimmungen des BGG.

4. Mitteilung an: __________

Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs

Der Vizepräsident:

Der Aktuar: