pornografia dura giusta gli art. 197 cpv. 4 seconda frase CP e 197 cpv. 5 seconda frase CP

Sentenza del 30 maggio 2022

N. d'incarto SK1 20 48

Istanza Prima Camera penale

Composizione Moses, presidente

Cavegn e Michael Dürst

Rossi, attuaria

Parti A._____ imputato

patrocinato dall'avv. Roberto A. Keller

Via de la Grida 11, 6535 Roveredo GR

contro

Procura pubblica dei Grigioni

Rohanstrasse 5, 7001 Chur

Oggetto pornografia dura giusta gli art. 197 cpv. 4 seconda frase CP e 197 cpv. 5 seconda frase CP

Atto impugnato decisione Tribunale regionale Moesa del 30.07.2020, comunicata il 13.08.2020 (no. d'incarto 515-2020-06).

Comunicazione 15 agosto 2022

Ritenuto in fatto:

A. Con decisione del 30 luglio 2020, comunicata con motivazione scritta il 13 agosto 2020, il Tribunale regionale Moesa ha dichiarato A._____ colpevole di tentativo di pornografia dura giusta l'art. 197 cpv. 4 seconda frase CP in unione all'art. 22 cpv. 1 CP e di pornografia dura giusta l'art. 197 cpv. 5 seconda frase CP. Egli è stato quindi condannato a una pena pecuniaria di 25 aliquote giornaliere di CHF 170.00, sospesa con la condizionale per un periodo di prova di 3 anni, e a una multa di CHF 800.00. Il cellulare iPhone 6 Plus a lui sequestrato è stato confiscato ai sensi dell'art. 197 cpv. 6 CP. Il Tribunale regionale ha poi rinunciato all'espulsione, così come alla pronuncia di un'interdizione di esercitare un'attività secondo l'art. 67 cpv. 3 o 4 CP. I costi di procedura sono stati posti a carico di A._____.

B. Contro tale decisione A._____ (in seguito: imputato) ha, per il tramite del proprio rappresentante legale, interposto tempestivamente appello, chiedendo il proscioglimento così come il dissequestro del cellulare.

C. In data 27 agosto 2020 la Procura pubblica ha interposto appello incidentale chiedendo che l'imputato venga ritenuto colpevole di pornografia dura giusta gli artt. 197 cpv. 4 secondo periodo CP e 197 cpv. 5 secondo periodo CP, che venga di conseguenza condannato a una pena pecuniaria di 40 aliquote giornaliere di CHF 170.00, sospesa con la condizionale per un periodo di prova di 2 anni, così come a una multa di CHF 1'300.00, e che gli sia interdetto a vita l'esercizio di qualsiasi attività professionale o extraprofessionale organizzata implicante un contatto regolare con minorenni.

E. In data 23 maggio 2022 ha avuto luogo il dibattimento durante il quale le parti si sono riconfermate nelle proprie richieste.

F. Dopo aver deliberato, in data 30 maggio 2022, il Tribunale cantonale ha notificato per scritto alle parti il dispositivo della sentenza.

Considerando in diritto:

1.1. Con atto d'accusa dell'11 maggio 2020 la Procura pubblica rimprovera all'imputato di avere, in data 23 marzo 2019, ricevuto sul proprio cellulare un video dal contenuto pedopornografico, ossia di un bambino che penetrava più volte una gallina, e di averlo in seguito trasmesso tramite l'applicazione Facebook-Messenger ad altre tre persone. Consumando e mettendo in circolazioni tale video, raffigurante atti sessuali con animali e atti sessuali reali con minorenni l'imputato si sarebbe quindi reso colpevole di pornografia dura giusta gli artt. 197 cpv. 4 secondo periodo CP e 197 cpv. 5 secondo periodo CP (act. TR 1).

1.2. Nel corso dell'interrogatorio del 24 agosto 2019 presso la Polizia cantonale dei Grigioni l'imputato ha integralmente ammesso i fatti così come all'atto d'accusa (act. PP 3.7). Dinanzi al Tribunale regionale egli ha tuttavia fatto valere l'inutilizzabilità dei verbali d'interrogatorio dinanzi alla Polizia cantonale per violazione dei diritti elementari dell'imputato, dolendosi in particolare del fatto di non aver ricevuto una corretta informazione ai sensi dell'art. 158 cpv. 1 CPP. Di conseguenza, a suo avviso, non essendovi alcuna confessione e non essendovi altre prove a suo carico, egli sarebbe da assolvere (act. TR 12.2).

1.3. A tal proposito il Tribunale regionale, pur riconoscendo che la formulazione dei verbali andrebbe migliorata, ha invece ritenuto che nel caso in esame le informazioni di cui all'art. 158 cpv. 1 CPP sarebbero comunque state sufficientemente garantite all'imputato, e pertanto i verbali di polizia utilizzabili (act. E.1 consid. 3.1.5). Ciò viene in questa sede contestato dall'imputato.

2. In merito all'appello principale va rilevato quanto segue.

2.1. Giusta l'art. 158 cpv. 1 CPP all'inizio del primo interrogatorio la polizia o il pubblico ministero informano l'imputato in una lingua a lui comprensibile che: è stata avviata una procedura preliminare nei suoi confronti e su quali reati (lett. a); ha facoltà di non rispondere e di non collaborare (lett. b); ha il diritto di designare un difensore o di chiedere se del caso un difensore d'ufficio (lett. c); può esigere la presenza di un traduttore o interprete (lett. d). Il cvp. 2 di tale disposizione stabilisce poi che, se le informazioni di cui al capoverso 1 non sono fornite, l'interrogatorio non può essere utilizzato.

2.2. Nel primo verbale di interrogatorio dell'imputato tenutosi in data 24 agosto 2019 dinanzi alla Polizia cantonale dei Grigioni è indicato quanto segue: "Giustificazione dell'assenza dell'avvocato: nessuno desiderio" e "Lei viene imputato/a di pornografia. Lei ha il diritto di non deporre e di non collaborare. Lei ha il diritto alla presenza di un difensore legale nell'ambito dell'interrogatori"(act. PP 3.7). A mente dell'imputato tale informazione non sarebbe sufficiente ai sensi dell'art. 158 cpv. 1 CPP. Anzitutto egli non sarebbe stato debitamente informato all'inizio dell'interrogatorio in merito ai reati per i quali veniva perseguito. La sola pornografia non costituirebbe infatti un reato, e – contrariamente a quanto ritenuto dai giudici di prime cure – nemmeno sarebbe sufficiente fornire una più precisa informazione solo nel corso dell'interrogatorio. L'imputato censura inoltre l'utilizzo del termine "deporre" anziché "rispondere", non essendo tale termine comprensibile per l'imputato, considerate le sue limitate conoscenze della lingua italiana, essendo egli di madrelingua portoghese. Egli non sarebbe poi stato debitamente informato in merito al diritto di disegnare un avvocato e totalmente mancante sarebbe l'indicazione in merito al diritto di chiedere se del caso un difensore d'ufficio e della possibilità di esigere la presenza di un traduttore o interprete (act. TR 12.2; act. H.1; act. H.3 pag. 3-6).

2.3. Va dato atto all'imputato che in concreto l'indicazione dei suoi diritti eseguita dalla Polizia cantonale è stata lacunosa. Come rettamente fatto valere dall'imputato, le informazioni di cui all'art. 158 cpv.1 CPP rivestono un ruolo importante nei procedimenti penali. È infatti importante che l'imputato sia messo nelle condizioni di potersi debitamente difendere, ricevendo correttamente tutte le informazioni. Si osserva poi anche che, nonostante in taluni casi viene effettivamente sostenuto che determinate indicazioni possono essere tralasciate – come ad esempio l'indicazione di poter esigere la presenza di un traduttore o interprete, se è chiaro che la persona padroneggi la lingua (KG SG ST.2016.33 del 24.8.2017 consid. 3b; Felix Bommer, Parteirechte der beschuldigten Person bei Beweisehebungen in der Untersuchung, in: recht 6/2010, pag. 203; Gunhild Godenzi, in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [edit.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung StPO, 3a ed., Zurigo 2020, n. 32 ad art. 158 CPP) – in caso di dubbio bisognerebbe comunque fornire un'informazione completa (Bommer, op. cit., pag. 203; Gunhild Godenzi, op. cit., n. 32 ad art. 158 CPP; Niklaus Schmid/ Daniel Jositsch, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3a ed., Zurigo 2017, n. 863). In concreto non solo l'imputato – di madre lingua portoghese, la cui conoscenza della lingua italiana non era in quel momento ancora nota e poteva quindi perlomeno essere dubbio che la padroneggiasse – non è in alcun modo stato informato sulla possibilità di esigere la presenza di un traduttore o interprete, ma dal verbale di polizia neppure si evince che l'imputato sia stato debitamente informato della facoltà di farsi difendere oppure di chiedere una difesa d'ufficio. Già solo sulla base di ciò va quindi dato atto all'imputato che l'indicazione dei diritti dell'imputato così come eseguita dalla Polizia cantonale è lacunosa al punto da rendere il verbale inutilizzabile ai sensi degli artt. 158 cpv. 2 e 141 cpv. 2 CPP. Meno chiaro e dubbio è invece se le ulteriori indicazioni censurate dall'imputato, e meglio la sola indicazione di essere imputato di pornografia e l'utilizzo del termine "deporre" anziché "rispondere", siano effettivamente da ritenere insufficienti ai sensi dell'art. 158 cpv. 1 CPP. Questo può tuttavia in concreto rimanere aperto, essendo ad ogni modo i verbali inutilizzabili per i motivi indicati in precedenza.

2.4. Nel caso in esame non è inoltre comunque necessario esaminare nel dettaglio le censure sollevate dall'imputato, poiché, a prescindere da quanto precede, come rettamente evidenziato dalla Procura pubblica (act. H.3, pag.7-8), anche seguendo la tesi della difesa in merito alla violazione dell'art. 158 cpv. 1 CPP e non considerando di conseguenza la confessione dell'imputato dinanzi alla Polizia, vi sono comunque sufficienti prove atte a determinare la fattispecie così come indicata nell'atto d'accusa.

2.4.1. Si osserva infatti che in data 14 maggio 2019 la Polizia giudiziaria federale ha inoltrato alla Polizia cantonale del Canton Ticino una segnalazione ricevuta dal National Center for Missing and Exploited Children (NCMEC) per aver rilevato dei contenuti pedopornografici (act. PP 3.3). La NCMEC ha infatti rilevato la condivisione di un video a sfondo pedopornografico da parte dell'utente Facebook "B._____" (act. PP 3.4). A seguito di ulteriori indagini effettuate dalla Polizia giudiziaria federale per risalire alla persona responsabile della condivisione, si è risaliti all'utenza telefonica inserita in tale profilo Facebook, così come all'indirizzo IP inerente al login dell'utente (act. 3.5). In data 7 giugno 2019 la Polizia cantonale ticinese ha inoltrato un rapporto di segnalazione alla Polizia cantonale dei Grigioni, ritenendo che la Polizia giudiziaria federale inoltrando la segnalazione al Canton Ticino si sarebbe basata unicamente sull'utenza telefonica – che conduceva a una persona residente in Ticino – ma analizzando l'indirizzo IP, che porterebbe al titolare del collegamento internet utilizzato per accedere al profilo responsabile della condivisione illecita, si risalirebbe alla persona del qui imputato. Egli sarebbe il titolare del profilo Facebook in questione, infatti nel nome del profilo compare quasi interamente il cognome dell'imputato e confrontando le foto del profilo con quelle della licenza di condurre dell'imputato ne risulta palese corrispondenza (act. 3.6).

Già solo sulla base di tali elementi è quindi stato possibile risalire all'imputato quale autore della condivisione del video.

2.4.2. Si osserva inoltre che la giurisdizione di appello gode di pieno potere d'esame in fatto e in diritto su tutti i punti impugnati della sentenza di primo grado (art. 398 cpv. 2 CPP). In appello possono pure essere addotte nuove allegazioni e nuovi mezzi di prova (Schmid/Jositsch, op. cit., n. 1534). La procedura orale d'appello è retta dalle disposizioni concernenti il dibattimento di primo grado (art. 405 cpv. 1 CPP). La procedura di ricorso si basa di principio sulle prove assunte nel corso della procedura preliminare e della procedura dibattimentale di primo grado (art. 389 cpv. 1 CPP). Tale principio trova applicazione unicamente nella misura in cui le prove, su cui la giurisdizione d'appello intende basare la sua decisione, sono state assunte in conformità al diritto processuale. Se le prove assunte dal tribunale di prima istanza si rivelano assunte in violazione delle norme in materia di prove (lett. a), incomplete (lett. b) o appaiono inattendibili (lett. c), queste vengono ripetute dall'autorità di ricorso (art. 389 cpv. 2 CPP). Laddove la conoscenza diretta dei mezzi di prova appare necessaria per la pronuncia della sentenza l'autorità di ricorso provvede anche a riassumere le prove che sono state assunte regolarmente nella procedura preliminare (art. 343 cpv. 3 CPP in unione all'art. 405 cpv. 1 CPP). L'art. 389 cpv. 3 CPP stabilisce poi che la giurisdizione di ricorso assume, d'ufficio e ad istanza di parte, le necessarie prove supplementari. Giusta l'art. 341 cpv. 3 CPP all'inizio della procedura probatoria, chi dirige il procedimento interroga in modo dettagliato l'imputato riguardo alla sua persona, all'accusa e alle risultanze della procedura preliminare. Ciò ha lo scopo di dare al tribunale un'impressione personale dell'imputato e chiarire la sua posizione rispetto alle accuse e alle risultanze probatorie del procedimento preliminare, ovvero se confessa o meno ciò di cui è accusato. Secondo la giurisprudenza nella procedura orale d'appello non si può rinunciare all'interrogatorio dell'imputato (TF 6B_886/2017 del 26.3.2018 consid. 1.3.1 seg.).

2.4.3. In concreto durante il dibattimento d'appello, avvenuto in presenza di un interprete per la lingua portoghese-italiano, l'imputato, debitamente informato sui suoi diritti e patrocinato da un difensore, è quindi stato nuovamente interrogato. Nel corso di tale interrogatorio egli ha dichiarato di essere a conoscenza di quanto imputatogli dalla Procura pubblica con l'atto d'accusa e lo ha confermato ammettendo quindi integralmente la fattispecie imputatagli (act. H.4, domande 6-9).

Tale verbale, avvenuto nel rispetto delle norme del Codice di procedura penale, è quindi senz'altro utilizzabile e si aggiunge, quale nuovo mezzo di prova, alle ulteriori prove a carico dell'imputato già sussistenti prima dei verbali d'interrogatorio in questione. Va evidenziato inoltre che l'interrogatorio tenutosi in questa sede non è nemmeno da considerare quale prova raccolta esclusivamente grazie a prove non utilizzabili ai sensi dell'art. 141 cpv. 4 CPP, sussistendo comunque – come detto – già prima dei verbali d'interrogatorio dinanzi alla Polizia cantonale indizi di reato.

2.4.4. A fronte di quanto precede, nel caso in esame, a prescindere dai verbali di polizia contestati, vi sono quindi ad ogni modo sufficienti prove per ammettere la colpevolezza dell'imputato.

2.5. Alla luce di tutto quanto esposto in precedenza, pur concordando con il fatto che la Polizia cantonale dovrebbe prestare più attenzione al rispetto delle formalità previste dal Codice di procedura penale stesso, l'appello principale è da respingere.

3. Per quanto concerne l'appello incidentale si rileva invece quanto segue.

3.1. Il Tribunale regionale ha anzitutto ritenuto l'imputato colpevole di pornografia dura giusta l'art. 197 cpv. 5 secondo periodo CP per aver "consumato" rispettivamente "tenuto in deposito" sul proprio cellulare il video incriminato (act. E.1 consid. 6.2).

3.1.1. Giusta l'art. 197 cpv. 5 CP chiunque consuma o fabbrica per il proprio consumo, importa, tiene in deposito, acquista, si procura per via elettronica o in altro modo o possiede oggetti o rappresentazioni a tenore del capoverso 1, vertenti su atti sessuali con animali, atti violenti tra adulti o atti sessuali fittizi con minorenni, è punito con una pena detentiva sino a un anno o con una pena pecuniaria. Se gli oggetti o le rappresentazioni vertono su atti sessuali reali con minorenni, la pena è una pena detentiva sino a tre anni o una pena pecuniaria.

3.1.2. Indubbio è che il video in questione, raffigurante un bambino che penetra più volte una gallina, rientra nella pornografia dura vietata ai sensi della norma sopra menzionata, vertendo questo chiaramente su atti sessuali reali tra un minorenne e un animale. Come evidenziato dalla Procura pubblica, ciò è peraltro pure stato confermato dal Tribunale federale, trovatosi confrontato con un video dall'analogo contenuto (TF 6B_954/2019 del 20.5.2020 consid. 1.4.2).

3.1.3. In concreto tale video è stato trovato sul cellulare dell'imputato, il quale – come peraltro da lui stesso dichiarato in questa sede – dopo averlo ricevuto da un amico lo ha visionato e non lo ha immediatamente eliminato dal proprio telefono. Secondo le sue dichiarazioni unicamente una volta dinanzi alla Polizia cantonale dei Grigioni il video è poi stato rimosso dal suo cellulare (act. H.4 domande 11-13).

Tale agire, come rettamente ritenuto dai giudici di prime cure e dalla Procura pubblica, adempie quindi senz'altro le condizioni di cui all'art. 197 cpv. 5 seconda frase CP.

3.2. I giudici di prime cure hanno poi ritenuto l'imputato colpevole di tentativo di pornografia dura giusta l'art. 197 cpv. 4 secondo periodo CP in unione all'art. 22 cpv. 1 CP, in quanto l'invio del video è fallito e i destinatari non ne hanno quindi mai preso conoscenza (act. E.1 consid. 6.2).

3.2.1. La Procura pubblica censura tale conclusione della prima istanza, ritenendo piuttosto che in concreto sarebbe adempiuto il reato consumato e non il tentativo, trattandosi di un reato di attività e di pericolo astratto (act. H.2 pag. 5). L'imputato non si è invece espresso nel merito.

3.2.2. L'art. 197 cpv. 4 CP prevede che chiunque fabbrica, importa, tiene in deposito, mette in circolazione, propaganda, espone, offre, mostra, lascia o rende accessibili, acquista, si procura per via elettronica o in altro modo o possiede oggetti o rappresentazioni a tenore del capoverso 1, vertenti su atti sessuali con animali o atti violenti tra adulti o atti sessuali fittizi con minorenni, è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria. Se gli oggetti o le rappresentazioni vertono su atti sessuali reali con minorenni, la pena è una pena detentiva sino a cinque anni o una pena pecuniaria.

3.2.3. Giusta l'art. 22 cpv. 1 CP chiunque, avendo cominciato l'esecuzione di un crimine o di un delitto, non compie o compie senza risultato o senza possibilità di risultato tutti gli atti necessari alla consumazione del reato può essere punito con pena attenuata.

3.2.4. Dagli atti, così come dalle dichiarazioni stesse dell'imputato, emerge che egli ha intenzionalmente inoltrato il video incriminato tramite l'applicazione Facebook-Messenger a tre amici. Il video è poi però immediatamente stato bloccato da Facebook e di conseguenza i tre destinatari non l'hanno di fatto mai ricevuto (act. H.4 domanda 9; act. PP 3.4).

3.2.5. Come detto, a mente della Procura pubblica il reato di pornografia dura sarebbe un reato di pura condotta e di pericolo astratto e pertanto già con il solo invio del video – anche se bloccato dal sistema – il reato sarebbe stato adempiuto e poco importerebbe se i destinatari lo abbiano guardato o meno (act. H.2 pag. 5).

3.2.6. Anzitutto va rilevato che le decisioni del Tribunale federale a cui fa riferimento la dottrina che indica il reato di pornografia dura quale reato di pura condotta e di pericolo astratto (Andreas Donatsch, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 11a ed., Zurigo 2018, pag. 578 con rinvio a DTF 124 IV 106 consid. 2; 128 IV 25 consid. 3; 131 IV 16 consid. 1.2), non sono analoghe alla fattispecie qui in esame, facendo queste piuttosto riferimento al vecchio art. 197 cpv. 3 CP e in particolare al pericolo astratto legato all'importazione e fabbricazione di contenuti di pornografia dura per il proprio consumo, e quindi senza l'intenzione di divulgazione, la cui punibilità non era allora espressamente regolata.

Non risulta invece che il Tribunale federale si sia ancora espresso in questi termini in merito ai reati oggetto della presente procedura.

3.2.7. È piuttosto da ritenere che, prevedendo l'art. 197 cpv. 4 CP diverse azioni punibili, queste vanno fra di loro differenziate. In concreto l'imputato viene accusato di aver messo in circolazione e di aver reso accessibile a terzi il menzionato video. Nel caso di messa in circolazione, al possibile destinatario della pornografia dura deve essere data la possibilità di potere effettivamente disporre di tale contenuto. Rendere accessibile implica invece il conferimento cosciente ad altri della possibilità di prendere conoscenza autonomamente del contenuto pedopornografico (Bernhard Isenring/Martin A. Kessler, in: Niggli/Wiprächtiger [edit.], Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 137-392 StGB, 4a ed., Basilea 2019, n. 52c e 52i ad art. 197 CP). Vero è che nulla cambia se poi i destinatari visualizzano effettivamente il video o meno, tuttavia vi deve essere perlomeno la possibilità di farlo. Se ciò non è il caso – come in concreto – non può essere ritenuto adempiuto il reato consumato, ma piuttosto – come rettamente ritenuto dai giudici di prime cure – il tentativo.

Nel caso in esame, essendo l'invio stato immediatamente bloccato e non essendo il video in alcun modo visionabile non può quindi essere ritenuto che l'imputato lo abbia effettivamente messo in circolazione e reso accessibile.

Contrariamente a quanto ritenuto dalla Procura pubblica l'imputato è quindi – a giusta ragione – da condannare per tentativo di pornografia dura ai sensi dell'art. 197 cpv. 4 seconda frase CP.

3.3. In virtù di tutto quanto precede l'imputato si è pertanto reso colpevole di tentativo di pornografia dura giusta l'art. 197 cpv. 4 seconda frase CP in unione all'art. 22 cpv. 1 CP e di pornografia dura giusta l'art. 197 cpv. 5 seconda frase CP.

4. Per quanto concerne la commisurazione della pena, si osserva che, giusta l'art. 47 cpv. 1 CP, il giudice commisura la pena alla colpa dell’autore. Tiene conto della sua vita anteriore e delle sue condizioni personali, nonché dell'effetto che la pena avrà sulla sua vita. Il cpv. 2 della stessa norma precisa che la colpa è determinata secondo il grado di lesione o esposizione a pericolo del bene giuridico offeso, secondo la reprensibilità dell’offesa, moventi e gli obiettivi perseguiti nonché, tenuto conto delle circostanze interne ed esterne, secondo la possibilità che l’autore aveva di evitare l’esposizione a pericolo o la lesione. L’art. 47 CP conferisce al giudice un ampio margine di apprezzamento.

Il Tribunale federale ha illustrato in numerose occasioni i criteri per la commisurazione delle pene ai sensi degli artt. 47 segg. CP e i relativi requisiti di motivazione delle sentenze di condanna (DTF 136 IV 55 consid. 5.4 segg., con rimandi; cfr. anche DTF 144 IV 313 consid. 1; 144 IV 217 consid. 2.3 segg.; 142 IV 265 consid. 2.3 segg.). Si rimanda alla relativa giurisprudenza.

4.1. Se per uno o più reati risultano adempiute le condizioni per l'inflizione di più pene dello stesso genere, il giudice condanna l'autore alla pena prevista per il reato più grave aumentandola in misura adeguata, ritenuto che non è possibile, tuttavia, aumentare di oltre la metà il massimo della pena comminata per tale reato, e che il giudice è in ogni caso vincolato al massimo legale del genere di pena (art. 49 cpv. 1 CP). La pronuncia di una pena unica in applicazione del principio dell'inasprimento della pena è possibile unicamente ove il giudice irroghi, nel caso concreto, pene dello stesso genere per ognuna delle norme violate; non basta che le disposizioni penali applicabili comminino (parzialmente) pene dello stesso genere (DTF 144 IV 217 consid. 2.2). lI reato più grave è quello per il quale la legge commina la pena più grave, non quello che, date le circostanze del caso, appare come il più grave dal profilo della colpevolezza (DTF 144 IV 217 consid. 3.5.1; Hans Mathys, Leitfaden Strafzumessung, 2a ed., Basilea 2019, n 484).

4.1.1. La determinazione della pena complessiva ex art. 49 cpv. 1 CP presuppone, la delimitazione del quadro edittale per il reato più grave, per poi procedere, entro detta cornice, con la fissazione della pena di base per l'infrazione più grave. Dopodiché occorre, in forza del principio del cumulo giuridico, procedere all'adeguato aumento della pena di base sulla scorta degli altri reati. In altre parole, il giudice deve, in un primo tempo, e in considerazione dell'insieme delle circostanze aggravanti così come attenuanti, determinare mentalmente la pena di base per il reato più grave. In un secondo tempo, il giudice deve adeguatamente aumentare, in considerazione delle ulteriori infrazioni, la pena, al fine di fissare una pena complessiva, fermo restando il fatto che, anche in questo secondo stadio, si dovrà tener conto delle circostanze aggravanti e attenuanti peculiari alle infrazioni in parola (TF 6B_405/2011 e 6B_406/2011 del 24 gennaio 2012 consid. 5.4 con rinvii).

4.1.2. Si osserva inoltre che avendo la Procura pubblica interposto appello incidentale il Tribunale cantonale può modificare la decisione anche sfavore dell'imputato (art. 391 cpv. 2 CPP).

4.2. La prima istanza, facendo semplicemente riferimento a un caso simile – di cui il Tribunale cantonale non è a conoscenza – ha ritenuto adeguato condannare l'imputato a una pena pecuniaria di 25 aliquote giornaliere di CHF 170.00 ciascuna e una multa di CHF 800.00. Con appello incidentale la Procura pubblica, ritenendo consumato anche il reato di pornografia dura giusta l'art. 197 cpv. 4 seconda frase CP, ha richiesto la condanna dell'imputato a una pena pecuniaria di 40 aliquote di CHF 170.00 e una multa di CHF 1'300.00.

4.3. In concreto il reato più grave, da cui bisogna quindi partire, è il tentativo di pornografia dura giusta l'art. 197 cpv. 4 seconda frase CP, per la quale è prevista l'inflizione di una pena detentiva sino a cinque anni o di una pena pecuniaria, l'art. 197 cpv. 5 seconda frase prevede invece una pena detentiva sino a tre anni o una pena pecuniaria.

4.3.1. Come indicato anche dalla Procura pubblica stessa in concreto la colpa dell'imputato per il tentativo di pornografia dura giusta l'art. 197 cpv. 4 seconda frase CP è da considerare oggettivamente e soggettivamente lieve. Infatti, sebbene la rappresentazione nel video in questione sia senz'altro grave, rispetto ad altre fattispecie ipotizzabili sussumibili sotto la norma qui in esame la gravità del presente caso è oggettivamente bassa. L'imputato ha inviato un solo video, ricevuto da un amico e quindi non fabbricato da sé, a tre amici per irriverenza, ritenendolo divertente, e senza darci troppo peso. Ha quindi agito con leggerezza, dichiarando pure di essersi reso conto di aver commesso un errore e che se vedesse oggi tale video lo cancellerebbe (act. H.3 domande 15 e 16). Anche soggettivamente, non avendo l'imputato agito con fini perversi e senza alcuna energia criminale, la colpa è da considerare lieve. Non essendo il reato stato consumato la pena è poi da attenuare (artt. 22 cpv. 1 e 48a CP; Hans Mathys, op. cit., n. 120). Ritenuto che in concreto l'imputato ha di fatto compiuto tutti i passi necessari per la consumazione del reato, la quale non è intervenuta unicamente in quanto il sistema ha immediatamente bloccato il video, si giustifica unicamente un'esigua attenuazione della pena di 5 aliquote giornaliere. Considerata la lieve gravità del reato e l'attenuazione della pena adeguato è ritenere quale pena di base una pena pecuniaria di 30 aliquote giornaliere.

4.3.2 Pure per il reato di consumo di pornografia dura giusta l'art. 197 cpv. 5 seconda frase CP, la gravità oggettiva e soggettiva del reato è da considerare lieve. L'imputato ha infatti ricevuto tale video per caso da una terza persona, non procurandoselo quindi da solo per una sua perversione sessuale, e dopo averlo visionato anziché cancellarlo immediatamente ha prima tentato di inviarlo ad amici, essendo poi di conseguenza stato impossibilitato di cancellarlo, avendolo il sistema bloccato. Si è inoltre trattato di un singolo caso isolato. Alla luce di ciò, si giustifica per tale ulteriore reato un aumento della pena pecuniaria di 10 aliquote giornaliere.

4.3.3. In concreto non entra in linea di conto alcun aumento o riduzione della pena in considerazione di circostanze afferenti la persona dell'imputato. Infatti la vita anteriore e la situazione personale dell'imputato devono essere valutate neutralmente, non emergendo dagli atti elementi di rilievo a tal proposito. Inoltre dall'estratto aggiornato del casellario giudiziale assunto l'imputato risulta incensurato (act. D.10). Pure la confessione dell'imputato è in concreto da valutare neutralmente, non essendo comunque stata determinante per la condanna (Hans Mathys, Leitfaden op. cit., n. 363).

4.3.4. A fronte di tutto quanto precede la pena pecuniaria è quindi fissata in complessive 40 aliquote giornaliere.

4.4. Giusta l'art. 34 cpv. 2 CP l'aliquota giornaliera ammonta almeno a CHF 30.00 e al massimo a CHF 3'000.00. Il giudice ne fissa l’importo secondo la situazione personale ed economica dell’autore al momento della pronuncia della sentenza, tenendo segnatamente conto del suo reddito e della sua sostanza, del suo tenore di vita, dei suoi obblighi familiari e assistenziali e del minimo vitale.

4.4.1 In concreto dalla documentazione agli atti risulta che l'imputato percepisce un reddito lordo annuo di CHF 101'213.05 (act. D.9). Da tale reddito loro vanno poi dedotte le prestazioni sociali, così come, conformemente alla prassi, una percentuale forfettaria del 20% per la cassa malati e le imposte. Inoltre avendo l'imputato due figlie minorenni, e lavorando la moglie unicamente a tempo parziale (act. PP 2.2.1, pag. 2), vanno dedotte dal reddito dell'imputato per il loro sostentamento una percentuale del 15% per la prima figlia, del 12.5% per la seconda e del 7.5% per la moglie (cfr. Trechsel/Keller, in: Trechsel/Pieth [edit.], Schweizerisches Strafgesetzbuch Praxiskommentar, 4a ed., Berna 2021, n. 15 segg. ad art. 34 StGB e riferimenti). Ne risulta quindi un reddito netto mensile di CHF 3'727.88, da cui consegue un'aliquota giornaliera di CHF 124.26. L'ammontare delle singole aliquote giornaliere è pertanto da fissare in CHF 120.00.

4.5. Alla luce di tutto quanto precede l'imputato è pertanto condannato a una pena pecuniaria di 40 aliquote giornaliere di CHF 120.00 ciascuna.

5. Giusta l'art. 42 cpv. 1 CP il giudice sospende di regola l'esecuzione di una pena pecuniaria se una pena senza condizionale non sembra necessaria per trattenere l’autore dal commettere nuovi crimini o delitti. Nella fattispecie, non sussistendo una prognosi negativa e non essendo dati ulteriori motivi atti a ribaltare detta presunzione, si giustifica sospendere l'esecuzione della pena pecuniaria per un periodo di prova di due anni (art. 44 cpv. 1 CP).

5.1. Alla pena pecuniaria sospesa con il beneficio della condizionale va in concreto cumulata una multa (art. 42 cpv. 4 CP in combinato disposto all'art. 106 CP; cfr. DTF 134 IV 60 consid. 7.3.1). A fronte della nuova pena pecuniaria si giustifica aumentare la multa a CHF 960.00, essendo questa adeguata alla situazione finanziaria dell’imputato e rispettando la soglia del 20% della pena di base (DTF 135 IV 191 consid. 3.4.4; Mathys, op. cit., n. 455 e 461).

5.2. Per il caso in cui l'imputato omettesse per sua colpa di pagare la multa cumulata, si giustifica una pena detentiva sostitutiva di 8 giorni (CHF 960.00 / CHF 120.00; cfr. DTF 134 IV 60 consid. 7.3.3; Mathys, op. cit., n. 455).

6. Giusta l'art. 197 cpv. 6 CP nel caso di reati a tenore dei cpv. 4 e 5 gli oggetti sono sempre da confiscare (Trechsel/Bertossa, in: Trechsel/Pieth [edit.], Schweizerisches Strafgesetzbuch Praxiskommentar, 4a ed., Berna 2021, n. 17 ad art. 197 CP; Ulrich Weder, in: Donatsch/Heimgartner/Isenring/Maurer/Riesen-Kupper/ Weder [edit.], StGB JStGB Kommentar, 20a ed., Zurigo 2018, n. 26a ad art. 197 CP; Isenring/Kessler, op. cit., n. 61 ad art. 197 CP). Di conseguenza la decisione di prima istanza va a tal proposito confermata e il cellulare IPhone 6 Plus (IMEI: C._____) è confiscato.

7 Per quanto riguarda la rinuncia all'espulsione ai sensi dell'art. 66a cpv. 2 CP, si rinvia integralmente a quanto esposto dai giudici di prime cure (art. 82 cpv. 4 CPP; act. E.1 consid. 9.1). La decisione del Tribunale regionale è da confermare.

8. I giudici di prime cure, contestualizzando l'errore commesso dall'imputato nella fattispecie, hanno poi rinunciato alla pronuncia di un'interdizione di esercitare un'attività professionale o extraprofessionale organizzata implicante un contatto regolare con minorenni (act. E.1 consid. 10.1)

Ciò viene contestato dalla Procura pubblica, la quale chiede l'interdizione a vita dell'esercizio di qualsiasi attività implicanti un contatto regolare con i minorenni. Una deroga da tale norma sarebbe infatti ammissibile se si trattasse di un caso particolarmente lieve, e anche in questo caso la rinuncia all'interdizione sarebbe possibile solo in casi eccezionali. In concreto il caso sarebbe lieve, ma non particolarmente lieve, avendo egli reso il video a più persone (act. H.2 pag. 6).

8.1. Giusta l'art. 67 cpv. 3 lett. d cifra 2 CP se ad alcuno è stata inflitta una pena per aver commesso un reato di pornografia secondo l'art. 197 cpv. 4 o 5 CP e gli oggetti o le rappresentazioni vertono su atti sessuali con minorenni, il giudice gli interdice a vita l’esercizio di qualsiasi attività professionale o extraprofessionale organizzata implicante un contatto regolare con minorenni.

Se pronuncia una condanna per un reato sessuale su un soggetto protetto, il giudice è quindi di principio tenuto a disporre l’interdizione a vita a prescindere dall’entità della pena erogata (Messaggio concernente la modifica del Codice penale e del Codice penale militare [Attuazione dell’art. 123c Cost] del 3.6.2016, FF 2016 5509, pag. 5547).

In casi di esigua gravità e in cui l'interdizione non appare necessaria per trattenere l'autore dal commettere nuovi reati analoghi il giudice può a titolo eccezionale prescindere dalla pronuncia di un'interdizione (art. 67 cpv. 4bis CP). Ciò è escluso in caso di reati sessuali più gravi o nel caso di autori considerati pedofili secondo i criteri di classificazione internazionalmente riconosciuti (art. 67 cpv. 4bis lett. a e b CP). Quali casi di esigua entità il Messaggio FF 2016 5509 menziona le cosiddette relazioni adolescenziali, precisando poi che per ragioni di uguaglianza giuridica, la disposizione derogatoria non va limitata a tali casi, ma deve poter essere applicata anche ad altri casi ugualmente poco gravi, fermo restando che le condizioni siano soddisfatte e che non abbiano niente a che vedere con la pedofilia (Messaggio concernente la modifica del Codice penale e del Codice penale militare [Attuazione dell’art. 123c Cost] del 3.6.2016, FF 2016 5509, pag. 5547).

8.2. In concreto i reati commessi dall'imputato non rientrano tra i reati sessuali più gravi ai sensi dell'art. 67 cpv. 4bis lett. a CP, né egli è da considerare quale pedofilo. Nel caso in esame l'imputato ha piuttosto casualmente ricevuto da un terzo il video in questione e lo ha poi per leggerezza trasmesso a degli amici, i quali non sono peraltro mai venuti a conoscenza del contenuto, e si è inoltre trattato di un singolo caso isolato. Anche se la pronuncia dell'interdizione non dipende dalla pena erogata, da quest'ultima si può evincere l'esigua gravità del reato. In concreto infatti è stata inflitta una pena pecuniaria di 40 aliquote giornaliere, mentre la pena massima comminata dalla legge per tali reati è una pena detentiva sino a 5 rispettivamente 3 anni. In virtù di quanto precede il presente caso è pertanto da ritenere particolarmente lieve. Inoltre l'interdizione non appare in concreto necessaria per trattenere l'imputato dal commettere nuovi reati analoghi, essendosi trattato, come detto, di un caso isolato e avvenuto per leggerezza.

A fronte di ciò, la decisione di prima istanza è anche a tal proposito da confermare.

9. La decisione di prima istanza va confermata per quanto concerne le spese procedurali e disborsi della Procura pubblica, ammontanti a CHF 1'570.00, e la tassa di giustizia della procedura di prima istanza di CHF 2'000.00, poste a carico dell'imputato in virtù dell'art. 426 cpv. 1 CPP.

10. In applicazione dell'art. 7 cpv. 1 dell'Ordinanza cantonale sugli emolumenti in cause penali (OECP; CSC 350.210) la tassa di giustizia della procedura d'appello è fissata in CHF 4'000.00.

Le parti sostengono le spese della procedura di ricorso nella misura in cui prevalgono o soccombono nella causa (art. 428 cpv. 1 CPP). In concreto l'imputato è risultato integralmente soccombente, mentre la Procura pubblica è risultata soccombente per quanto concerne il tentativo e l'interdizione. Si giustifica pertanto porre la tassa di giustizia a carico dell'imputato in ragione di CHF 3'000.00, e a carico del Cantone dei Grigioni in ragione di CHF 1'000.00.

11. Nonostante la Procura pubblica sia risultata parzialmente soccombente e l'imputato – condannato – abbia ottenuto ragione su altre questioni (rinuncia all'interdizione), non si giustifica riconoscergli alcuna indennità per le spese sostenute ai sensi dell'art. 436 cpv. 2 CPP. Egli nella presente procedura si è infatti limitato a sollevare le censure procedurali senza in alcun modo esprimersi nel merito e senza nemmeno confrontarsi minimamente con quanto sollevato dalla Procura pubblica con l'appello incidentale, il quale non gli ha di conseguenza causato alcun dispendio.

La Prima Camera penale pronuncia:

1. A._____ è dichiarato colpevole di tentativo di pornografia dura giusta l'art. 197 cpv. 4 seconda frase CP in unione all'art. 22 cpv. 1 CP e di pornografia dura giusta l'art. 197 cpv. 5 seconda frase CP.

2. A._____ è condannato a una pena pecuniaria di 40 aliquote giornaliere di CHF 120.00 ciascuna, sospesa condizionalmente per un periodo di prova di 2 anni.

3. A._____ è inoltre condannato a una multa di CHF 960.00, sostituibile in caso di mancato pagamento con una pena detentiva di 8 giorni.

4. Il cellulare iPhone 6 Plus (IMEI: C._____) sequestrato a A._____ è confiscato ai sensi dell'art. 197 cpv. 6 CP.

5. Giusta l'art. 66a cpv. 2 CP si rinuncia all'espulsione di A._____.

6. Giusta l'art. 67 cpv. 4bis CP si rinuncia alla pronuncia di un'interdizione di esercitare un'attività secondo i capoversi 3 o 4 di detta norma.

7. Le spese della procedura preliminare di CHF 1'570.00 sono poste a carico di A._____.

8. La tassa di giustizia della procedura di prima istanza di CHF 2'000.00 è posta a carico di A._____.

9. La tassa di giustizia della procedura d'appello di complessivi CHF 4'000.00 è posta a carico di A._____ in ragione di CHF 3'000.00, e a carico del Cantone dei Grigioni in ragione di CHF 1'000.00 (Tribunale cantonale).

10. Non si riconoscono indennità.

11. Contro questa decisione può essere interposto ricorso in materia penale ai sensi dell'art. 78 LTF. Il ricorso è da inoltrare al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, per scritto entro 30 giorni dalla notificazione della decisione con il testo integrale nel modo prescritto dagli artt. 42 seg. LTF. Per l'ammissibilità, il diritto, gli ulteriori presupposti e la procedura di ricorso fanno stato gli artt. 29 segg., 78 segg. e 90 segg. LTF.

12. Comunicazione a: