R 10 109
5a Camera
SENTENZA
del 17 maggio 2011
nella vertenza di diritto amministrativo
concernente domanda di costruzione (prolungamento)
1. Il 5 febbraio 2007 il Municipio di … ha rilasciato alla … AG, …, la licenza edilizia n. 2678 per l’edificazione di 9 unità unifamiliari e 4 palazzine in località …, zona …. La licenza edilizia era vincolata – tra l’altro – a un inizio dei lavori entro un anno dalla data d’inizio ammissibile dei lavori e alla conclusione dei medesimi entro due anni dal loro avvio (licenza edilizia del 5 febbraio 2007, punto 18). Il punto 9 della licenza edilizia imponeva inoltre alla richiedente il pagamento delle tasse provvisorie di allacciamento alle diverse infrastrutture prima dell’avvio dei lavori. Con sentenza del 21 giugno 2007 (comunicata il 4 luglio 2007), il Tribunale amministrativo ha dichiarato irricevibile il ricorso presentato dalla … SA nella sua qualità di amministratrice della Comunità dei comproprietari Condominio … contro il rilascio della licenza edilizia (R 07 18). Mentre con transazione del 4 rispettivamente 9 settembre 2008 … nonché la … SA / … SA concludevano la procedura di ricorso in merito alla realizzazione della strada d’accesso alla zona della “…”, confermata con decisione di stralcio R 06 86 del 15 settembre 2008).
2. Nel corso del 2009 è stata completata l’edificazione di 3 chalet (n. 6, 7 e 8); la relativa stima ufficiale è avvenuta il 13 novembre 2009. Il 30 novembre 2009 la … SA (nel frattempo subentrata alla … AG) ha inoltrato al Comune di … una domanda di variante per delle modifiche allo chalet n. 9 e alle quattro palazzine. Con decisione del 25 febbraio 2010 (licenza edilizia n. 2678A) il Municipio di … ha autorizzato quanto richiesto dalla … SA, statuendo al contempo che “il presente prolungamento della licenza n° 2678 si estingue qualora i lavori di costruzione non siano stati avviati entro 3 mesi a decorrere dalla data di rilascio della presente. La data dell'inizio effettivo dei lavori deve essere notificata per iscritto al Comune. I progetti di costruzione devono essere conclusi entro due anni dall'inizio dei lavori. Quale inizio effettivo dei lavori viene considerato un intervento che porta almeno alla costruzione grezza. I lavori devono essere eseguiti in modo continuo”. Il Municipio ha inoltre confermato la validità dei vincoli imposti in concomitanza con la licenza originaria e sottoposto l'intero progetto – nella misura in cui non fosse ancora stato realizzato – alla futura legge sul contingentamento delle abitazioni secondarie e riscossione di una tassa d'incentivazione, in previsione della quale aveva nel frattempo emanato una zona di pianificazione a norma dell'art. 21 LPTC valida dal 1° febbraio 2010 per le zone di … e ... Il 1° marzo 2010 il Municipio di … ha emanato tre decisioni di tassazione provvisorie per gli allacciamenti alle reti acqua potabile, canalizzazione ed elettricità. Preso atto del mancato inizio dei lavori il Municipio di … ha, con decisione del 1° ottobre 2010, accertato il decadimento della licenza edilizia del 25 febbraio 2010 e precisato che ogni futuro intervento costruttivo è vincolato al rilascio di una nuova licenza edilizia.
3. Contro tale decisione è insorta con ricorso del 2 novembre 2010 la … SA, postulandone l'annullamento e il prolungamento della licenza edilizia n. 2678A per un periodo di nove mesi dall'emanazione della sentenza oppure, in via subordinata, il rinvio degli atti al Municipio per nuova decisione. A mente della ricorrente, la contestata decisione violerebbe il diritto di essere sentito, il principio della buona fede, il divieto dell'arbitrio e, infine, il principio della proporzionalità. La violazione del diritto di essere sentito discenderebbe dal fatto che il municipio avrebbe emanato una decisione senza permettere alla ricorrente di esprimersi. L'autorità comunale non avrebbe inoltre dato seguito alla corrispondenza della ricorrente, limitandosi a inviare a quest'ultima solleciti per il pagamento delle tasse di allacciamento. In merito all'asserita violazione del principio della buona fede, la ricorrente sostiene che il responsabile dell'ufficio tecnico comunale, …, come anche il consulente edile del Comune, arch. …, le avrebbero assicurato che la licenza edilizia sarebbe stata prolungata di un anno. Ciò sarebbe del resto confermato dal richiamo per il pagamento delle tasse di allacciamento, datato 12 luglio 2010, che costituirebbe “una risposta (indiretta) positiva allo scritto 28 giugno 2010 in cui la società dichiara prendere atto che la durata della licenza è di un anno (fino a febbraio 2011)”. La decisione sarebbe inoltre arbitraria e lesiva del principio di proporzionalità poiché l'autorità comunale avrebbe imposto un termine di soli tre mesi per l'inizio dei lavori, esigendo in questo contesto un “intervento che porta almeno alla costruzione grezza”.
4. Nella sua presa di posizione del 7 dicembre 2010 il Comune di … domanda la reiezione del gravame. La licenza edilizia del 25 febbraio 2010 conterrebbe infatti delle disposizioni chiare in merito all'inizio e alla prosecuzione dei lavori, vincolanti per la ricorrente poiché passate in giudicato ma disattese da quest'ultima. Il Comune di … sarebbe quindi stato legittimato ad accertare il decadimento della licenza edilizia del 25 febbraio 2010. I funzionari comunali non avrebbero mai fornito alla ricorrente informazioni divergenti da quelle contenute nella licenza edilizia del 25 febbraio 2010 in merito alla validità della medesima.
5. Nella sua replica del 17 gennaio 2011 la … SA si è sostanzialmente riconfermata nelle sue domande e allegazioni, censurando però una violazione del principio dell'uguaglianza di trattamento. Alla … SA, rispettivamente a …, sarebbe infatti stata concessa una licenza edilizia nel 2002, rinnovata con una variante il 12 marzo 2004. I lavori sarebbero iniziati nel 2006 e si sarebbero protratti per quattro anni, senza che il Municipio intervenisse. Circostanza contestata dal convenuto che, con duplica del 18 febbraio 2011 si è anch'esso sostanzialmente riconfermato nelle sue domande e allegazioni, precisando che l'edificazione del complesso “…” (… SA / …) si sarebbe conclusa il 23 dicembre 2009 con il collaudo da parte del Comune.
6. Le parti sono state convocate a un sopralluogo, tenutosi a … il 12 maggio 2011 alla presenza di una delegazione del Tribunale amministrativo. In tale occasione la … SA come anche il Comune di … si sono nuovamente riconfermati nelle loro antitetiche posizioni.
Considerando in diritto:
1. L'originaria licenza edilizia è stata rilasciata il 5 febbraio 2007 ed è passata in giudicato il 4 luglio 2007, data in cui il ricorso presentato contro la medesima dalla Comunione dei comproprietari Condominio …, rispettivamente dalla … SA, è stato dichiarato irricevibile (STA R 07 18). La procedura R 06 86 concernente la successiva strada d’accesso alla zona detta “…” non poteva avere alcun influsso sulla citata originaria licenza edilizia. Statuendo il 25 febbraio 2010 sulla domanda di variante presentata dalla ricorrente, il Municipio di … ha impartito a quest'ultima un termine di tre mesi per l'inizio dei lavori, stabilendo al contempo che “quale inizio effettivo dei lavori viene considerato un intervento che porta almeno alla costruzione grezza”. Tale decisione non è stata impugnata ed è pertanto cresciuta in giudicato. Ne consegue che – fatto salvo un inizio effettivo entro il termine fissato dal convenuto – la licenza edilizia è decaduta il 25 maggio 2010. In occasione del sopralluogo del 12 maggio 2011 il Tribunale amministrativo ha potuto accertare che sull'area in questione si trovano – oltre ai tre châlet terminati nel 2009 – solo alcune piste di cantiere e alcuni allacciamenti (acqua, fognatura, elettricità e telefono). Questi elementi non costituiscono – a mente di questo Tribunale – prove sufficienti a suffragio di un eventuale inizio dei lavori posteriore alla licenza edilizia del 25 febbraio 2010. In modo particolare gli allacciamenti testé evocati sono sì presenti e dimensionati in funzione del progetto iniziale (9 châlet e 4 palazzine), ma servono ora unicamente alle tre costruzioni già esistenti. Non vi è del resto ragione di credere che gli stessi siano stati allestiti dopo il 25 febbraio 2010. Quand'anche si volesse ammettere il contrario, non si può che rilevare che la loro posa non costituisce un “intervento che porta almeno alla costruzione grezza” né che i lavori siano stati eseguiti in modo continuo, come esatto dal convenuto con decisione del 25 febbraio 2010. La licenza edilizia è così decaduta il 25 maggio 2010. La decisione impugnata del 1° ottobre 2010 si limita ad accertare questa circostanza ed è pertanto corretta.
2. Secondo la ricorrente, il termine di soli tre mesi impartitole per l'avvio dei lavori sarebbe arbitrario (poiché sprovvisto di base legale) e lesivo del principio di proporzionalità. Il termine in questione è però stato impartito con decisione del 25 febbraio 2010, che non è stata impugnata ed è pertanto cresciuta in giudicato allo spirare del termine di ricorso. Ne consegue – salvo in caso di nullità della decisione medesima – l'inammissibilità delle censure sollevate dalla ricorrente. La nullità di un atto amministrativo costituisce l’eccezione: una decisione viziata è di regola soltanto annullabile (DTF 117 Ia 175 consid. 4a; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, Parte generale, 2 ed., Cadenazzo 2002, n. 832). Perché la nullità sia constatata, occorre che il vizio sia grave, facilmente riconoscibile e che tale constatazione non violi gravemente il principio della certezza del diritto. La prassi del Tribunale federale è restrittiva. In particolare, per quanto attiene al requisito di gravità, esso ha recentemente ribadito che di norma vengono considerati quali vizi particolarmente gravi taluni errori di procedura, quali ad esempio l’incompetenza dell’autorità giudicante. Per converso, gli errori concernenti il merito di una decisione provocano solo raramente la nullità dell’atto. A tal fine, essi devono essere eccezionalmente gravi: ciò si verifica, ad esempio, quando l’atto in questione diviene in pratica privo di effetto, insensato o immorale (cfr. Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Agno 1997, ad art. 41, m. 4 e n. 187, pag. 208 seg.; RDAT II-2000, n. 54; sentenza del Tribunale cantonale amministrativo ticinese del 15 giugno 2009, inc. n. 52.2008.98, consi. 2.2.1). Nella fattispecie in esame il Municipio di … si è limitato, con la decisione 25 febbraio 2010, ad autorizzare le modifiche al progetto iniziale sottopostegli per approvazione dalla ricorrente, fissando un termine di tre mesi per l'avvio dei lavori, per il quale esige dei lavori “che portano almeno alla costruzione grezza”. La ricorrente ritiene che con tale decisione il Municipio di … abbia emanato tre nuove licenze edilizie, indipendenti da quella del 5 febbraio 2007. Tale argomentazione non può essere seguita: il 25 febbraio 2010 il Municipio di … ha infatti solo rilasciato una licenza edilizia che “comprende le istanze per le modifiche alle seguenti infrastrutture [...]” (decisione del 25 febbraio 2010, pagina 1), presupponendo così l'esistenza di un progetto già approvato in precedenza, nella fattispecie il 5 febbraio 2007. Si tratta quindi – in definitiva – di un prolungamento dell'originaria licenza edilizia del 5 febbraio 2007 – peraltro mai richiesto dalla ricorrente – accordatole contestualmente all'approvazione di alcune modifiche del progetto iniziale. Per l'art. 91 cpv. 2 LPTC una licenza edilizia si estingue qualora i lavori di costruzione non siano stati avviati entro un anno a decorrere dalla data d'inizio ammissibile dei lavori. Progetti di costruzione devono essere conclusi entro due anni dall'inizio dei lavori. In presenza di una richiesta motivata l'autorità competente può prolungare adeguatamente questi termini. Il prolungamento di una licenza edilizia cade così nel potere discrezionale dell'autorità comunale e non soggiace quindi, salvo in caso di applicazione errata del diritto, all'esame di questo Tribunale (art. 51 cpv. 1 lit. a LGA). Nell'evenienza concreta – tenuto conto anche delle esperienze fatte (tra il 4 luglio 2007 e il 25 febbraio 2010 la ricorrente ha costruito unicamente tre edifici anziché tredici) e della zona di pianificazione nel frattempo entrata in vigore – il municipio era senz'altro legittimato ad accordare un prolungamento di soli tre mesi, esigendo al contempo – in applicazione dell'art. 111 della Legge edilizia comunale e dell'art. 91 cpv. 2 LPTC – che i lavori venissero eseguiti in modo continuo e conclusi entro due anni. Del resto, in assenza di esplicita richiesta, il municipio avrebbe anche potuto rinunciare a qualsiasi prolungamento. Le restrittive condizioni poste dalla giurisprudenza perché un atto amministrativo possa nel merito essere considerato nullo (cfr. supra) non sono nell'evenienza adempiute, avendo il municipio esercitato il suo potere di apprezzamento in modo conforme al diritto. Quand'anche si volesse ammettere, come ipotizzato dalla ricorrente, che la decisione del 25 febbraio 2010 sostituisca integralmente la precedente licenza edilizia del 5 febbraio 2007, non si può che constatare la tardività della censure sollevate in merito all'asserita errata applicazione dell'art. 91 cpv. 2 LPTC. In merito a questo aspetto il ricorso si rileva manifestamente infondato.
3. La ricorrente censura poi una violazione del diritto di essere sentito, del principio dell'uguaglianza di trattamento come anche del principio della buona fede. Anche queste obiezioni sono destinate all'insuccesso.
a) In merito all'asserita violazione del principio di proporzionalità occorre rilevare che con la querelata decisione del 1° ottobre 2010 il municipio si è – di fatto – limitato ad accertare una circostanza già intervenuta il 25 maggio 2010; non vi era quindi alcuna necessità di sentire la ricorrente prima dell'emanazione della decisione. A torto, infine, la ricorrente argomenta che “la decisione di accertamento poteva essere un'ulteriore decisione di proroga” (replica del 17 gennaio 2011, pagina 10): essa dimentica infatti di non avere mai richiesto all'autorità comunale una simile proroga. Eventuali critiche in merito all'adeguatezza del termine impartito avrebbero dovuto essere presentate nell'ambito della procedura sfociata nella decisione del 25 febbraio 2010.
b) Il ricorso si rileva altrettanto infondato in merito all'asserita violazione del principio dell'uguaglianza di trattamento. L'edificazione del complesso “…” è infatti stata terminata e collaudata il 23 dicembre 2009, ovverosia prima dell'entrata in vigore della zona di pianificazione ex art. 21 LPTC. Fino a quel momento l'autorità comunale poteva senz'altro accordare proroghe agli istanti senza entrare in conflitto con la nuova pianificazione locale. Nell'evenienza concreta, per contro, la zona di pianificazione era già entrata in vigore al momento della concessione della proroga. Le situazioni non sono pertanto paragonabili, con conseguente esclusione di una violazione del principio dell'uguaglianza di trattamento. Occorre infine rilevare che in circostanze paragonabili a quelle della ricorrente il municipio ha perfino negato ogni proroga dei termini di esecuzione (cfr. decisione 27 marzo 2009 in re N., A. B e R. N., versata agli atti in occasione del sopralluogo del 12 maggio 2011).
c) In merito alla violazione del principio della buona fede occorre rilevare che il termine di tre mesi per dare avvio in modo consistente ai lavori di edificazione è stato fissato in modo chiaro e inequivocabile nella decisione del 25 febbraio 2010. Eventuali affermazioni divergenti di singoli funzionari, peraltro contestate dal convenuto, sono senza pertinenza, se solo si considera che un'eventuale decisione in tal senso avrebbe dovuto essere comunicata in forma scritta (art. 23 cpv. 1 LGA) e che né il tecnico comunale né tanto meno il consulente esterno sono legittimati a statuire in merito. Anche il silenzio agli scritti della ricorrente, rispettivamente l'invio di richiami in seguito al mancato pagamento delle tasse di allacciamento, non può essere reputato quale conferma dell'asserito prolungamento della licenza edilizia. Secondo le relative decisioni di tassazione provvisorie – emanate il 1° marzo 2010 e passate in giudicato in assenza di ricorsi – le tasse di allacciamento dovevano essere pagate entro tre mesi. I richiami erano quindi pertinenti e non esprimono la volontà del municipio di accordare alla ricorrente una proroga per l'esecuzione del progetto.
4. La tassa di giustizia e le spese seguono la soccombenza – integrale – della ricorrente. Il Comune di … non ha diritto all'assegnazione di ripetibili poiché citato in giudizio nell'esercizio delle sue attribuzioni ufficiali (art. 78 cpv. 2 LGA)
Il Tribunale decide:
1. Il ricorso è respinto.
2. Vengono prelevate
fr.
4'000.--
fr.
230.--
totale
fr.
4'230.--
il cui importo sarà versato dalla … SA entro trenta giorni dalla notifica della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni, Coira.