Scope of preventive evidence and party standing in construction defectsGenerato dall'IA

Ref.:Chur, 09. Oktober 2002Schriftlich mitgeteilt am:

PZ 02 94

Verfügung

Kantonsgerichtspräsidium

Präsident Schmid, Aktuarin ad hoc Bäder.

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In der Beschwerde

des B. H., X. & Partner, Gesuchsteller und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Fridolin Hubert, Hartbertstrasse 1, Postfach 111, 7002 Chur,

gegen

den Entscheid des Kreispräsidenten Rhäzüns vom 12. August 2002, mitgeteilt am 12. August 2002, in Sachen des Gesuchstellers und Beschwerdeführers gegen die C. AG, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Jon Andri Moder, Vazerolgasse 2, Postfach 731, 7002 Chur, die R. AG, P., die P. AG, sowie die J. AG, Gesuchsgegner und Beschwerdegegner,

betreffend Sicherstellung eines gefährdeten Beweises,

hat sich ergeben:

A. Am 24. Juni 2002 stellte B. H., X. & Partner, Generalunternehmung, beim Kreispräsidenten Rhäzüns ein Gesuch um Sicherstellung eines gefährdeten Beweises. Er stellte die folgenden Anträge:

„1. Ein kreisamtlich zu bestimmender Experte sei zu beauftragen, im Zusammenhang mit der an der Casa V. in B. festgestellten Schäden eine Beweisaufnahme vorzunehmen.

Dabei seien

1.1 der vorhandene Zustand, insbesondere die bauliche Konstruktion sowie die vorhandenen Mängel und Schäden detailliert festzuhalten

1.2 festzuhalten, ob die baulichen Konstruktionen den Regeln der Baukunst entsprechen

1.3 die konkreten Ursachen für die festgestellten Mängel und Schadensbilder festzustellen

1.4 die möglichen Sanierungsvarianten unter Angabe der mutmasslichen Kosten festzuhalten.

2. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge.“

Zur Begründung machte der Gesuchsteller geltend, er habe in B. das Wohn- und Geschäftshaus „Casa V.“ erstellen lassen. Nach der Fertigstellung des Gebäudes seien diverse Mängel festgestellt worden. So seien Risse am Mauerwerk und in den Fugen aufgetreten und es sei zu diversen Wassereintritten gekommen, was zu massiven Folgeschäden geführt habe. Sämtliche Gesuchgegner kämen für eine Haftung in Frage. Um weitere Folgeschäden zu vermeiden, müssten die vorhandenen Schäden raschmöglichst saniert werden, wobei vor Anhandnahme der Sanierung das Schadensbild und die Schadensverursachung sowie die Frage der Sanierungsvarianten zu klären seien. Andernfalls bestehe die Gefahr, dass Beweismittel verloren gingen. Als Experten schlug der Gesuchsteller A.B. vor. Das Gesuch richtete sich gegen dieselben Personen, die heute Beschwerdegegner sind, wobei das gleichzeitige Gesuch gegen P. und die P. AG mit dem Umstand begründet wurde, die Einzelfirma P. sei aufgelöst und von der P. AG übernommen worden.

Die P. AG bestritt in ihrer Stellungnahme vom 1. Juli 2002 ihre Passiv-legitimation als Gesuchsgegnerin. Sie habe die per 31. Dezember 2000 liquidierte Einzelunternehmung P. nicht übernommen. Während P. und die R. AG sich nicht vernehmen liessen, beantragte die J. AG in ihrer Stellungnahme vom 2. Juli 2002 sinngemäss die Abweisung des Gesuches. Der Rechtsvertreter der C. AG stellte in seiner Vernehmlassung vom 4. Juli 2002 die Anträge, die Expertenfragen 1.2, 1.3 und 1.4 des Gesuches nicht zuzulassen und überdies einen anderen als den vom Gesuchsteller vorgeschlagenen Experten einzusetzen. Er machte geltend, die gestellten Expertenfragen gingen weit über den Bereich der Beweissicherung hinaus. Der vorgeschlagene Experte sei zudem vorbefasst, so dass ihm die geforderte Unabhängigkeit fehle.

Mit Schreiben vom 12. Juli 2002 forderte das Kreisamt Rhäzüns den Gesuchsteller auf, für die vorzunehmende Beweisaufnahme einen neutralen Experten vorzuschlagen. In der Folge nannte der Rechtsvertreter des Gesuchstellers mit Schreiben vom 19. Juli 2002 A.G. oder S.K. als mögliche Experten. Während sich die R. AG in ihrem Schreiben vom 30. Juli 2002 mit S.K. als Experten einverstanden erklärte, ersuchte der Rechtsvertreter der C. AG in seiner Stellungnahme vom 5. August 2002 den Kreispräsidenten, einen dritten, nicht von der Gesuchstellerin vorgeschlagenen Experten mit der Sicherstellung zu beauftragen.

B. Mit Verfügung vom 12. August 2002, mitgeteilt am 12. August 2002, erkannte der Kreispräsident Rhäzüns:

„1. Auf Gesuch der X. & Partner, Generalunternehmung, B. H., Casa V., B., vertr. durch RA lic. iur. F. Hubert, Hartbertstr. 1, 7002 Chur, gegen C. AG, Bauunternehmung, vetr. durch RA lic. iur. J. A. Moder, Vazerolgasse 2, Postfach 731, 7002 Chur, R. AG, P., sowie die J. AG., wird im Sinne von Art. 209 ff. ZPO die Sicherstellung eines gefährdeten Beweises angeordnet.

2. Das Gesuch um Sicherstellung eines gefährdeten Beweises der X. & Partner, Generalunternehmung, B. H., Casa V., vertr. durch RA lic. iur. F. Hubert, Hartbertstr. 1, 7002 Chur, gegen die P. AG, Industriestrasse 12, 7402 B., wird abgewiesen.

2. Mit der Aufnahme der Expertise wird Herr D.F., beauftragt.

3. Der Experte wird beauftragt,

• den vorhandenen Zustand der „Casa V.“ in B., insbesondere die bauliche Konstruktion sowie die vorhandenen Mängel und Schäden detailliert festzuhalten,

• festzuhalten, ob die baulichen Konstruktionen den Regeln der Baukunst entsprechen. 4. Der Experte wird ersucht, dem Kreisamt einen Kostenvoranschlag einzureichen. Nach Vorliegen des Kostenvoranschlages wird der Gesuchsteller verpflichtet, dem Kreisamt Rhäzüns innert 5 Tagen einen entsprechenden Kostenvorschuss zu überweisen.

5. Die aufzulaufenden Kosten der Expertise sowie die kreisamtlichen Verfahrenskosten gehen zu Lasten des Gesuchstellers (Art. 216 ZPO).

6. (Rechtsmittelbelehrung)

7. (Mitteilung)“

C. Dagegen liess B. H., X. & Partner, Generalunternehmung, am 29. August 2002 Beschwerde beim Kantonsgerichtspräsidenten von Graubünden erheben. Er stellt die folgenden Rechtsbegehren:

„1. Der angefochtene Entscheid des Kreisamtes Rhäzüns vom 12. August 2002 sei aufzuheben.

2. Es sei ein vom Kantonsgerichtspräsidenten zu bestimmender Experte zu beauftragen, im Zusammenhang mit den an der Casa V. in B. festgestellten Schäden eine Beweisaufnahme vorzunehmen.

Dabei seien

- der vorhandene Zustand, insbesondere die bauliche Konstruktion sowie die vorhandenen Mängel und Schäden detailliert festzuhalten

- festzuhalten, ob die baulichen Konstruktionen den Regeln der Baukunst entsprechen

- die konkreten Ursachen für die festgestellten Mängel und Schadensbilder festzustellen

- die möglichen Sanierungsvarianten unter Angabe der mutmasslichen Kosten festzuhalten.

3. Das Gesuch sei in Abweichung zum angefochtenen Entscheid gegenüber sämtlichen im Rubrum aufgeführten Unternehmungen, also auch gegenüber der P. AG, anzuordnen.

4. Mit der Aufnahme der Expertise sei einer der folgenden von dem Beschwerdeführer vorgeschlagenen Experten zu beauftragen, nämlich:

- A.G., dipl. Arch. ETH/SIA & Partner,

oder

- S.K., Architekturbüro,

Eventuell sein ein vom Kantonsgerichtspräsidenten zu bestimmender Architekt mit der Expertise zu beauftragen.

5. Die Beweisaufnahme sei superprovisorisch, d.h. ohne vorherige Anhörung der Beschwerdegegner anzuordnen.

6. Alles unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge.“

Er machte im Wesentlichen geltend, das beantragte Fragethema sei auch im Rahmen eines vorsorglichen Massnahmeverfahrens zuzulassen, da ein Experte im Rahmen der Sicherstellung eines gefährdeten Beweises dieselben Fragen zu beantworten habe wie der Gutachter im ordentlichen Verfahren. Im Weiteren stellte er in Zweifel, dass der vom Kreispräsidenten ernannte Experte für die Abklärung der zu beurteilenden Fragen geeignet sei.

Der Kreispräsident Rhäzüns hielt in seiner Vernehmlassung vom 4. September 2002 fest, dass es seines Erachtens über den Bereich der vorsorglichen Beweissicherung hinausginge, wenn in diesem Verfahren neben den festgestellten Mängeln auch die konkreten Ursachen sowie mögliche Sanierungsvarianten unter Kostenangabe verlangt würden. Überdies komme die P. AG als Gesuchgegnerin nicht in Frage, da der fragliche Bau vor ihrer Entstehung erstellt worden sei und diese zudem keine Aktiven und Passiven einer anderen Gesellschaft übernommen habe. Schliesslich sei auch an der Ernennung von D.F. als Sachverständigen nichts auszusetzen, handle es sich doch um einen ausgewiesenen Bauingenieur HTL mit Zusatzstudium Bau- und Energie. Die C. AG verzichtete mit Schreiben vom 12. September 2002 unter Hinweis auf die Vernehmlassungen im vorinstanzlichen Verfahren auf eine Stellungnahme. Die P. AG beharrte in ihrer Vernehmlassung vom 4. September 2002 auf ihrem Standpunkt, dass die Einzelunternehmung P. liquidiert und nicht von der P. AG übernommen worden sei.

Auf die weitere Begründung der Anträge in den Rechtsschriften sowie auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen.

Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :

1. Verfügungen über die Anordnung und den Vollzug von Beweissicherungen können in nicht anhängigen Fällen gemäss Art. 212 Abs. 2 ZPO innert 20 Tagen beim Kantonsgerichtspräsidenten mit Beschwerde angefochten werden. B. H., X. & Partner, Generalunternehmung, hat seine Beschwerde frist- und formgerecht beim Kantonsgerichtspräsidenten eingereicht, weshalb darauf einzutreten ist.

2. Ein Gesuch um vorsorgliche Beweiserhebung ist grundsätzlich gegen Personen zu richten, die auch im ordentlichen Verfahren als Partei in Frage kommen. Im vorliegenden Fall, in welchem es in einem allfälligen Hauptverfahren zu beurteilen gilt, wer für Mängel am Bau der Casa V. in B. zur Verantwortung gezogen werden kann, kommen daher als Gesuchsgegegner nur Unternehmungen in Frage, die am fraglichen Bau tatsächlich Arbeiten verrichtet haben. Aus diesem Grund erweist sich in Bezug auf die P. AG die Abweisung des Gesuches durch den Kreispräsidenten als begründet, da die genannte Unternehmung am genannten Bau nie beteiligt war. Gemäss der sich in den vorinstanzlichen Akten befindenden Aktennotiz vom 9. August 2002 hat die P. AG bei ihrer Gründung keine Aktiven und Passiven einer anderen Gesellschaft übernommen. Die Gründung erfolgte durch Bareinlage des Gründungskapitals. Dies wird auch durch die von der P. AG im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ins Recht gelegte Gründungsurkunde vom 6. Juli 2000 bestätigt. Die Beschwerde ist in dieser Hinsicht somit unbegründet.

3.a) Wenn Gefahr besteht, dass bei längerer Verzögerung ein Beweismittel verloren geht oder sein Gebrauch wesentlich erschwert wird, kann unabhängig davon, ob ein Streit schon anhängig ist oder nicht, die sofortige vorsorgliche Erhebung verlangt werden (Art. 209 Abs. 1 ZPO). In nicht anhängigen Fällen ist das Gesuch an den Präsidenten des Kreises zu richten, in dem sich der fragliche Zeuge oder Gegenstand befindet (Art. 210 Abs. 2 ZPO). Voraussetzung für eine vorsorgliche Beweisabnahme ist, dass deren Notwendigkeit glaubhaft gemacht wird.

b) Der Kreispräsident ordnete in der angefochtenen Verfügung eine vorsorgliche Beweisaufnahme im Sinne von Ziffer 1.1 und 1.2 des vorinstanzlichen Rechtsbegehrens an. Demgemäss sollen detailliert der vorhandene Zustand, insbesondere die bauliche Konstruktion sowie die vorhandenen Mängel und Schäden festgehalten werden, sowie festgestellt werden, ob die baulichen Konstruktionen den Regeln der Baukunde entsprechen. Umstritten sind somit nur noch die Punkte 1.3 bzw. 1.4 des vorinstanzlichen Rechtsbegehrens, nämlich die Feststellung der konkreten Ursachen für die festgestellten Mängel und der Schadensbilder sowie das Festhalten der möglichen Sanierungsvarianten unter Angabe der mutmasslichen Kosten. In Frage steht überdies die Person des Experten.

c) Die vorsorgliche Beweisaufnahme dient, wie erwähnt, der Beweissicherung im Hinblick auf einen bevorstehenden oder laufenden Prozess und soll verhindern, dass bei längerer Verzögerung ein Beweismittel verloren geht oder sein Gebrauch wesentlich erschwert wird. Beweise der genannten Art sollen unverzüglich aufgenommen und gesichert werden. Massgeblich sind in einem vorsorglichen Beweisverfahren die konkreten Mängel, die geltend gemacht werden.

Vorliegend werden Mängel an einem Gebäude, insbesondere Rissbildungen am Mauerwerk und in den Fugen, geltend gemacht. Da die Feststellung von Mängeln und Schäden nach deren Behebung nicht mehr möglich ist, hat der Kreispräsident im angefochtenen Entscheid angeordnet, den vorhandenen Zustand der Casa V. in B. detailliert festzuhalten. Darüber hinaus beauftragte er einen Sachverständigen, festzuhalten, ob die bauliche Konstruktion den Regeln der Baukunst entspreche. Im konkreten Fall können die weiteren, vom Beschwerdeführer geforderten Abklärungen jedoch nicht Gegenstand einer vorläufigen Beweisaufnahme sein. Die Feststellung von Mängelursachen und Sanierungsvarianten ist im Falle von Rissbildungen auch später noch möglich. Diese Ermittlungen kann ein Gutachter in einem umfassenden Beweisverfahren nachträglich ohne Weiteres tätigen. Wenn die Mängel bzw. Rissbildungen beseitigt werden und dadurch der Schaden behoben ist, ist Sinn und Zweck von Variantenvorschlägen ohnehin nicht mehr einzusehen. Wenn die massgeblichen Mängel jedoch auch später noch betreffend Ursachen geklärt werden können, ist eine entsprechende vorsorgliche Beweisaufnahme nicht im geforderten Sinne dringend.

Sollte sich die Situation in einem späteren Zeitpunkt allerdings so wenden, dass die Feststellung der Ursachen erschwert oder verunmöglicht wird, kann erneut eine vorläufige Beweisaufnahme verlangt werden, die in einem solchen Fall infolge Dringlichkeit zu gewähren wäre. Zur Zeit wird indes weder geltend noch glaubhaft gemacht, dass ein derartiger unwiderbringlicher Nachteil vorliegt. Die Beschwerde ist daher auch in diesem Punkt abzuweisen.

d) Der Kreispräsident hat wegen Zweifeln an der Unabhängigkeit der vom Beschwerdeführer vorgeschlagenen Experten einen unabhängigen und qualifizierten Experten vorgeschlagen. Dieses Vorgehen ist rechtmässig und die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.

Mit der Abweisung der Beschwerde ist auch das Gesuch um Erlass einer superprovisorischen Massnahme hinfällig geworden.

4. Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens vor dem Kantonsgerichtspräsidenten von Fr. 500.-- zu Lasten des Beschwerdeführers.

Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium :

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 500.-- gehen zu Lasten des Beschwerdeführers.

3. Mitteilung an: __________

Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden

Der Präsident

Die Aktuarin ad hoc