C-654/2009

BVGer C-654/2009

Entscheiddatum: 09.12.2010Publikationsdatum: 09.05.2011

BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Corte IIIC-654/2009

Sentenza del 9 dicembre 2010 Composizione Giudici Elena Avenati-Carpani (presidente del collegio), Ruth Beutler, Andreas Trommer, cancelliera Mara Vassella. Parti A._______,ricorrente, contro Ufficio federale della migrazione (UFM), Quellenweg 6, 3003 Berna,autorità inferiore . Oggetto Divieto d'entrata.

Fatti:

A. Interrogata da un agente della Polizia cantonale ticinese, A._______ (nome da celibe B._______), cittadina rumena nata il ..., ha dichiara­to di esser entrata più volte in Svizzera a decorrere dal mese di giugno 2007 e di aver soggiornato in diversi locali, cono­sciuti dalle autorità ticinesi quali postriboli (cfr. verbale d'interrogatorio del 6 ottobre 2008 e del 9 ottobre 2008 nonché rapporto d'inchiesta di polizia giudiziaria del 15 ottobre 2008).

B. Con decisione del 18 novembre 2008, l'UFM ha pronunciato un divieto d'entrata nei confronti dell'interessata valevole da subito fino al 17 no­vembre 2011. L'autorità di prime cure ha motivato la decisione come segue:"Violazione e minaccia della sicurezza e dell'ordine pubblici per entrata e di­mora illegali, dichiarazioni contrastanti circa lo scopo del suo soggiorno, pro­stituzione (art. 67 cpv. 1 lett. a LStr)".

C. Per gli stessi motivi l'UFM ha tolto l'effetto sospensivo ad un eventuale ricorso. La decisione è stata notificata presso il rappresentante legale dell'interessata il 15 dicembre 2008.

D. Il 30 gennaio 2009, agendo per il tramite del suo patrocinatore, l'inte­ressata è insorta avverso la suddetta decisione, chiedendo la revoca del precitato provvedimento e la restituzione dell'effetto sospensivo. Essa ha osservato in sostanza che la nozione di ordine pubblico pre­suppone una minaccia effettiva ed abbastanza grave per la società e che un provvedimento amministrativo deve essere adottato unicamen­te in relazione al comportamento della persona interessata escluden­do motivi di prevenzione generale. In concreto la ricorrente ha sottoli­neato di essere entrata in Svizzera per vacanza e di non essersi mai prostituita, ritenendo il provvedimento amministrativo in questione non sufficientemente motivato e infondato.

E. Con decisione incidentale del 3 marzo 2009 il Tribunale amministrativo federale ha respinto la domanda volta ad ottenere la restituzione dell'effetto sospensivo.

F. Con istanza del 1° aprile 2009, l'interessata ha postulato l'assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio. Con decisione incidentale del 6 aprile 2009, questo Tribunale ha invitato la ricorrente a compilare il formulario relativo alla domanda di gratuito patrocinio. Detto formulario è stato inoltrato il 5 maggio 2009, privo di qualsiasi giustificativo, il rappresentante della ricorrente si è limitato a dichiarare che la ricorrente non ha entrate e che alle sue spese minime provvedono i genitori senza fornire ulteriori chiarimenti.

G. Chiamato ad esprimersi in merito al suddetto ricorso, con preavviso del 25 maggio 2009 l'UFM ha ritenuto che, avendo l'inte­ressata reite­ratamente violato l'ordine pubblico svizzero il provvedimento in que­stione, appa­riva giustificato. Neppure l'imminente estensione della li­bera circolazione alla Ro­mania e alla Bulgaria avrebbe con­sentito una modifica di tale po­sizione. L'UFM ha osservato infine come la prostitu­zione esercitata senza auto­rizzazione sia spesso legata a fenomeni negativi quale il commercio di esseri umani e che, vista l'attività svolta a più riprese, dalla ricorrente, non è permesso di escludere il rischio di recidiva.

H. Con replica del 25 giugno 2009, la ricorrente ha riconfermato quanto già affermato in sede di ricorso ed ha aggiunto di aver sempre dichia­rato di essere giunta in Ticino per vacanze e di non aver mai subito al­cuna condanna per il comportamento rimproveratole dall'UFM.

I. Chiamato ad esprimersi in merito alla suddetta replica, con duplica del 9 luglio 2009 l'UFM ha riconfermato le motivazioni addotte nella deci­sione del 18 novembre 2008.

J. Nell'ambito dell'aggiornamento d'istruttoria del 22 marzo 2010, è emerso dal rapporto di inchiesta di polizia giudiziaria del 30 ottobre 2009 relativo a degli accertamenti esperiti in riguardo ad una pratica volta ad ottenere un permesso di dimora con attività lucrativa, che l'interessata soggiornava in Svizzera sotto altre generalità. Interrogata il 28 ottobre 2009 la stessa ha affermato di essere convolata a nozze il 7 gennaio 2009 con un suo connazio­nale di nome C._______ e di aver richiesto con il nome A._______, un permesso di dimora con attività lucrativa per il tramite di un nuovo patrocinatore legale, ciò che ha poi permesso di riconoscere la vera identità dell'interessata. Essa ha infine ammesso di aver sog­giornato in Svizzera nel novembre 2008 per due giorni, dal 22 marzo 2009 per due settimane e dal 5 maggio al 28 ottobre 2009 esercitan­dovi l'attività di prostituta in tutta conoscenza del provvedimento ammi­nistrativo emesso nei suoi confronti.

K. Con decreto di accusa del 28 ottobre 2009 il Procuratore pubblico del Canton Ticino ha inflitto ad A._______ una pena pecuniaria di fr. 2'250.- corrispondente a 75 aliquote da fr. 30.-, pena sospesa condizionalmente per un periodo di prova di due anni nonché una multa di fr. 1000.-, che nel caso di mancato pagamento sarebbe stata sostituita con una pena detentiva di 34 giorni. La ricorrente è stata condannata per aver ripetutamente vio­lato le prescrizioni in materia d'entrata, soggiorno ed esercizio del­l'attività lucrativa in Svizzera, segnatamente per avervi soggiornato dal 19 giugno all'11 luglio 2007, dal 12 al 25 luglio 2007, dal 23 ottobre al 2 novembre 2007, dal 20 luglio al 2 agosto 2008, dal 16 al 24 settem­bre 2008, dal 24 settembre al 9 ottobre 2008 come pure 15 giorni nel corso del mese di marzo 2009 e in seguito dal 5 maggio al 28 ottobre 2009 e avervi esercitato l'attività di prostituta senza comunicarlo alla competente autorità sapendo di essere oggetto di un divieto d'entrata emanato nei suoi confronti, a lei regolarmente intimato.

Diritto:

1.1. Riservate le eccezioni previste all'art. 32 della legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale (LTAF, RS 173.32), giusta l'art. 31 LTAF il Tribunale amministrativo federale (di seguito: TAF o il Tribunale) giudica i ricorsi contro le decisioni ai sensi dell'art. 5 della legge federale del 20 dicembre 1968 sulla proce­dura amministrativa (PA, RS 172.021) prese dalle autorità menzionate all'art. 33 LTAF.

1.2. In particolare, le decisioni in materia di divieto d'entrata in Svizzera rese dall'UFM - il quale costituisce un'unità dell'amministrazione fede­rale come definita all'art. 33 let. d LTAF - possono essere impugnate dinan­zi al TAF che nella presente fattispecie giudica quale autorità di grado inferiore al Tribunale federale (cfr. art. 1 cpv. 2 LTAF in relazione con l'art. 11 cpv. 1 e 3 dell'Accordo tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone [ALC, 0.142.112.681]).

1.3. Salvo i casi in cui la LTAF non disponga altrimenti, la procedura davan­ti al Tribunale è retta dalla PA (art. 37 LTAF).

1.4. A._______ ha diritto di ricorrere (art. 48 cpv. 1 PA) e il suo ricorso, pre­sentato nella forma e nei termini prescritti dalla legge, è ricevibile (cfr. art. 50 e 52 PA).

2. Ai sensi dell'art. 49 PA, la ricorrente può invocare la violazione del di­ritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezza­mento, l'accertamento inesatto o incompleto di fatti giuridicamente rilevanti nonché l'inadeguatezza, nella misura in cui un'autorità canto­nale non abbia giudicato come autorità di ricorso. Il Tribunale applica d'ufficio il diritto federale nella procedura ricorsuale e non è vincolato in nessun caso dai motivi del ricorso (cfr. art. 62 cpv. 4 PA). Rilevanti sono in primo luogo la situazione di fatto e di diritto al momento del giudizio (cfr. consid. 1.2 della sen­tenza 2A.451/2002 del 28 marzo 2003 pubblicata parzialmente in DTF 129 II 215).

3. La ricorrente ha fatto valere una motivazione insufficiente della decisione impugnata, prevalendosi dunque del diritto di essere sentiti. Preliminar­mente va dunque esaminato se tale garanzia costituzionale è stata ossequiata.

3.1. Ai sensi dell'art. 35 PA le decisioni scritte devono essere motivate. L'obbligo di motivare una decisione fa parte del dritto di essere sentito ancorato all'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione svizzera del 18 aprile 1999. Da tale garanzia costituzione la giurisprudenza ne ha dedotto l'obbligo per l'autorità di motivare la sua decisione, così da permettere ai desti­natari e a tutte le persone interessate di comprenderla, eventualmente di impugnarla in tal modo da rendere possibile all'autorità di ricorso eventualmente adita di esercitare convenientemente il suo controllo (cfr. DTF 134 I 83 consid. 4.1 e giurisprudenza ivi citata, DTAF 2009/35 consid. 6.4.1; cfr. inoltre la sentenza del Tribunale federale 2A.496/2006 / 2A.497/2006 del 15 ottobre 2007 consid. 5.1.1). Si è in presenza di una violazione del diritto di essere sentito se l'autorità non soddisfa al suo obbligo di esaminare e di trattare i problemi pertinenti (cfr. DTF 126 I 97 consid. 2b; DTF 122 IV 8 consid. 2c). Per adempiere a tali esigenze, è sufficiente che il giudice (o l'autorità) menzioni, alme­no brevemente, i motivi sui quali ha fondato la sua decisione, in modo da permettere all'interessato di apprezzare la portata di quest'ultima e di impugnarla in piena conoscenza di causa (cfr. DTF menzionate).

3.2. Il diritto di ottenere una decisione motivata costituisce una garanzia costituzionale di natura formale, la cui violazione causa in principio l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalle possibilità di esito positivo del ricorso nel merito (cfr. DTF 126 I 19 consid. 2d/bb; DTF 126 V 130 consid. 2b; DTF 122 II 464 consid. 4a e giurisprudenza citata). Eccezionalmente un'eventuale violazione del di­ritto di essere sentito può essere sanata allorquando l'autorità che ha emanato la decisione ha preso posizione in merito alle argomentazioni decisive nel quadro dello scambio degli scritti e che l'amministrato ha avuto la possibilità di esprimersi liberamente di fronte ad un'autorità di ricorso, la cui cognizione è altrettanto ampia di quella dell'autorità infe­riore (cfr. DTF 133 I 201 consid. 2.2; DTF 130 II 530 consid. 7.3; DTF 126 V 130 consid. 2b; DTF 124 V 389 consid. 5a e 180 consid. 4a). Tuttavia, qualora il vizio costituisce una grave violazione di procedura, tenuto conto del principio dell'economia di procedura, è escluso che l'autorità di ricorso lo sani (cfr. Lorenz Kneubühler, Gehörverletzung und Heilung, in Zbl 3/1998, p. 112 segg.).

3.3. Nella fattispecie, la motivazione della decisione impugnata risulta relativamente breve. L'interessata ne ha tuttavia compreso il contenuto ed i rimedi giuridici per poterla impugnare davanti al TAF, potendosi così difendere correttamente. Essa ha saputo inoltre dedurre i fatti su cui la decisione si fonda e le ragioni per cui è stata adottata. Infine sia la ricorrente che l'autorità inferiore hanno avuto modo di prendere posizione in merito e completare le loro rispettive motivazioni davanti all'autorità scrivente, la quale dispone di piena cognizione.

3.4. Visto quanto sopra, la censura dell'interessata, in ordine all'insufficien­za della motivazione, e quindi alla violazione del suo diritto di essere sentita, risulta infondata.

4. Dal 1° giugno 2009 è entrato in vigore il Protocollo del 27 maggio 2008 all'Accordo tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone, relativo alla partecipazione, in qualità di parti contraenti, della Repubblica di Bulgaria e della Romania, succes­sivamente alla loro adesione all'Unione europea (RS 0.142.112.681.1). La ricorrente è di nazionalità rumena: sino al 1° giugno la LStr si applica dunque senza restrizioni (art. 2 cpv. 1 LStr). Dopo tale data, le disposizioni della LStr si applicano alla ricorrente solo se l'accordo non contiene disposizioni derogatorie o se la presente legge prevede disposizioni più favorevoli (art. 2 cpv. 2 LStr).In un primo tempo occorre perciò valutare se la decisione impugnata è stata emessa in conformità alla LStr e, dal 1° giugno 2009, se essa è conforme alle disposizioni dell'ALC.

5.1. Il divieto d'entrata dello straniero il cui soggiorno in Svizzera è indesi­derabile, è disciplinato dall'art. 67 LStr il quale corrisponde al previgen­te art. 13 della legge federale concernente la dimora e il domicilio degli stranieri (LDDS, RS 142.20). Come in precedenza, il divieto d'en­trata non ha carattere penale bensì mira a lottare contro le perturba­zioni della sicurezza e dell'ordine pubblici; si tratta dunque di una mi­sura a carattere preventivo e non repressivo (cfr. Messaggio relativo alla leg­ge sugli stranieri dell'8 marzo 2002, FF 2002 pag. 3428).

Ai sensi dell'art. 67 LStr, l'UFM può vietare l'entrata in Svizzera allo straniero che ha violato o espone a pericolo l'ordine e la sicurezza pubblici in Svizzera o all'estero (let. a), ha causato spese d'aiuto socia­le (let. b), è stato allontanato o espulso (let. c) o ha dovu­to essere og­getto di carcerazione preliminare, in vista di un rinvio coat­to o cautela­tiva (let. d). Il divieto d'entrata è pronunciato per una durata determina­ta o, in casi gravi, indeterminata (art. 67 cpv. 3 LStr). Durante la durata del divieto d'entrata, la persona interessata non può varcare la frontie­ra svizzera. L'Ufficio federale di polizia può, per motivi gravi, sospende­re temporaneamente il divieto (art. 67 cpv. 4 LStr).

5.2. La sicurezza e l'ordine pubblici ai sensi della precitata disposizio­ne co­stituiscono il concetto generale dei beni da proteggere nel conte­sto della polizia: l'ordine pubblico comprende l'insieme della nozione di or­dine, la cui osservanza dal punto di vista sociale ed etico costituisce una condizione indispensabile della coabitazione ordinata delle perso­ne. La sicurezza pubblica comprende l'inviolabilità dell'ordine giuridico obiettivo, dei beni giuridici individuali (vita, salute, libertà, proprietà, ecc.), nonché delle istituzioni dello Stato. Vi è violazione della sicurez­za e dell'ordine pubblici segnatamente se sono commesse infrazioni gravi o ripetute di prescrizioni di legge o di decisioni delle autorità non­ché in caso di mancato adempimento di doveri di diritto pubblico o pri­vato (cfr. anche sentenze del TAF C-6199/2008 del 24 agosto 2009 consid. 5.2 e C-6528/2008 del 14 maggio 2009 consid. 4). Ciò può an­che essere il caso in presenza di atti che di per sé non giustificano una revoca ma la cui ripetizione lascia presupporre che l'interessato non è disposto ad osservare l'ordine vigente (cfr. Messag­gio precitato FF 2002 pag.3424). In questo senso l'art. 80 cpv. 1 let. a dell'ordinanza del 24 ottobre 2007 sull'ammissione, il soggiorno e l'atti­vità lucrativa (OASA, RS 142.201) statuisce che vi è violazione della sicurezza e dell'ordine pubblici in caso di mancato rispetto di prescri­zioni di legge e di decisione dell'autorità.

5.3. I reati perpetrati contro le norme del diritto degli stranieri, rappresen­tano delle violazioni di legge e possono dunque in quanto tali condurre al­l'emissione di un divieto d'entrata (cfr. Messaggio precitato FF 2002 pag. 3429).

6. Dalle risultanze agli atti emerge che la ricorrente ha soggiornato in Svizzera durante i seguenti periodi: dal 19 giugno all'11 luglio 2007, dal 12 luglio al 25 luglio 2007, dal 23 ottobre al 2 novembre 2007, dal 20 luglio al 3 agosto 2008, dal 16 settembre al 24 settembre 2008 e infine dal 24 settembre al 9 ottobre 2008 (cfr. verbale d'interrogatorio del 9 ottobre 2008). In occasione del verbale d'interrogatorio del 6 ottobre 2008, la ricorrente è stata sentita in qualità di testimone in merito al fatto avvenuto in una camera del locale E._______ di F._______ secondo il quale un uomo di 56 anni in sua compagnia era stato colto da un malore improvviso. Nel corso del secondo interrogatorio è emerso che la ricorrente, durante il suo soggiorno in Ticino, sebbene abbia categoricamente negato di aver svolto un'attività lucrativa e affermato di essere entrata in Svizzera esclusivamente per vacanze, ha alloggiato unicamente presso locali adibiti all'esercizio della prostituzione. In aggiunta a ciò, alla domanda formulata dall'agente interrogante, di come si poteva permettere delle vacanze in Svizzera con uno stipendio mensile di 50 Euro mensili essa ha rifiutato di dare spiegazioni. Da quanto precede risulta con evidenza che l'interessata ha svolto l'attività di prostituta senza permesso. Anche se non considerati nella valutazione della presente causa, la motivazione qui addotta appare inoltre pacificamente comprovata dai fatti posteriori al ricorso (cfr. lett. I e J). La ricorrente ha perciò contravvenuto più volte alle prescri­zioni legali che regolano il soggiorno e l'attività lucrativa de­gli stranieri in Svizzera (cfr. art. 5 cpv. 1 let. a e art. 11 cpv. 2 LStr). No­nostante il Tribunale, in una recente sentenza, si sia distanziato dalle considera­zioni inerenti all'esistenza di una minaccia alla sicurezza e all'ordine pubblici arrecata dall'esercizio illegale della prostituzione (cfr. precitate sentenze riunite del Tribunale amministrativo federale C-7549/2008 e C-7550/2008 consid. 6.3), nella specie vi sono sufficienti motivi per giustificare l'emissione di un divieto d'entrata sulla base dell'art. 67 cpv. 1 let. a LStr. In effetti la ricorrente ha violato reiteratamente l'ordinamento giu­ridico vigente. Considerato che l'interessata non ha specifici interessi privati ad entrare e soggiornare in Svizzera, la deci­sione di divieto d'entrata emessa nei suoi confronti per una durata di tre anni, prima dell'entrata in vigore dell'ALC risulta giustificata.

7. L'ALC conferisce ai cittadini degli Stati membri una serie di diritti di libera circolazione. Giusta l'art. 1 par. 1 dell'Allegato I dell'ALC in relazione con l'art. 3 ALC, i cittadini comunitari hanno il diritto di entrare in Svizzera previa semplice presentazione di una carta d'identità o di un passapor­to validi e non può essere loro imposto alcun visto d'entrata od obbligo analogo. Come l'insieme delle prerogative conferite dall'Accordo, que­sto diritto può essere limitato soltanto da misure giustificate da motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e pubblica sanità, ai sensi del­l'art. 5 cpv. 1 dell'Allegato I ALC. Al fine di poter applicare uniformemente tali nozioni, esse vanno defini­te ed interpretate alla luce delle direttive 64/221/CEE, 72/94/CEE e 75/35/CEE secondo il loro testo in vigore al momento della firma dell'Accordo e della giurispru­denza della Corte di giustizia delle Comunità europee (CGCE) anterio­re alla firma dell'ALC (art. 5 cpv. 2 allegato I ALC in relazione con l'art. 16 cpv. 2 ALC).

7.1. Conformemente alla giurisprudenza della CGCE, le limitazioni al principio della libera circolazione delle persone devono essere inter­pretate in maniera restrittiva. Ne consegue che possono essere adot­tati provvedimenti per la tutela dell'ordine pubblico e della pubblica si­curezza unicamente nel caso in cui si deve ammettere che l'interessa­to costituisce per lo Stato d'accoglienza una minaccia reale e di gravi­tà tale da incidere su un interesse fondamentale della so­cietà (cfr. DTF 131 II 352 consid. 3.2, 130 II 493 consid. 3.2, 130 II 176 consid. 3.4.1, 129 II 215 consid. 7.3; sentenze del Tribunale federale 2A.39/2006 del 31 maggio 2006, 2A.626/2004 del 6 maggio 2005 e le sentenze della CGCE del 27 ottobre 1977, Bouchereau, 30/77, Rac. 1977, pag. 1999, punti 33-35 del 19 gennaio 1999, Calfa, C-348/96, Rac. 1999, pag. 1-11, punti 23 e 25).

7.2. I provvedimenti di ordine pubblico o di pubblica sicurezza devono essere adottati esclusivamente in relazione al comportamento perso­nale dell'individuo nei riguardi del quale essi sono applicati (art. 3 par. 1 della direttiva 64/221/CEE). Ciò esclude delle valutazioni sommarie fon­date unicamente su dei motivi generali di natura preventiva. La sola esistenza di condanne penali non può automaticamente giustificare l'adozione di tali provvedimenti (art. 3 par. 2 della direttiva 64/221/CEE). Una tale condanna sarà quindi determinante unicamente se dalle circostanze che l'hanno determinata emerge un comporta­mento personale costituente una minaccia attuale per l'ordine pubblico (cfr. DTF 130 II 176 consid. 3.4.1 e sentenza del Tribunale federale 2C_378/2007 del 14 gennaio 2008). Le autorità nazionali devono pro­cedere ad un apprezzamento specifico, effettuato sulla base degli inte­ressi inerenti alla salvaguardia dell'ordine pubblico, i quali non coinci­dono necessariamente con gli apprezzamenti all'origine delle condan­ne penali. In altre parole, queste ultime possono essere prese in consi­derazione unicamente se le circostanze in cui si sono verificate lascino trasparire l'esistenza di una minaccia attuale per l'ordine pubblico. Se­condo le circostanze, non è comunque escluso che la sola condotta tenuta in passato costituisca una siffatta minaccia per l'ordine pubblico (DTF 130 II citato consid. 3.4.1; 129 II citato consid. 7.1. e 7.4.; senten­za del Tribunale federale 2A.626/2004 del 6 maggio 2005 consid. 5.2.1; sentenza della CGCE del 26 febbraio 1975, Bonsignore, 67/74, Rac. 1975, punti 6-7 e le sentenze citate Bouchereau, punti 27-28; Calfa, punto 24).

7.3. La CGCE non si è a tutt'oggi pronunciata sui criteri determinanti al fine di valutare un pericolo attuale nel senso della direttiva 64/221/CEE. Di principio l'adozione di un provvedimento di ordine pub­blico non è subordi­nata alla condizione che sia stabilito con certezza che la perso­na sog­getta ad una misura di divieto d'entrata commetta nuove infra­zioni pe­nali. Al contrario, sarebbe sproporzionato esigere che il rischio di reci­diva sia nullo per rinunciare all'adozione di tale provvedimento. Tenuto conto dell'importanza che riveste il principio della libera circola­zione delle persone questo rischio non deve in real­tà essere ammesso trop­po facilmente. È necessario procedere ad un apprezzamento che ten­ga in considerazione le circostanze della fatti­specie e, in particola­re, della natura e dell'importanza del bene giuridi­co minacciato, così come della gravità della violazione che potrebbe esservi arrecata; più la potenziale infrazione rischia di compromettere un interesse della collettività particolarmente importante, meno rile­vanti sono le esigenze quanto alla plausibilità di un'eventuale recidiva (cfr. DTF 131 II 493 consid. 3.3; 130 II citato consid. 4.3.1; sentenza del Tribunale federale 2C_375/2007 dell'8 novembre 2007 consid. 3).

7.4. Infine, come nel caso di qualsiasi altro cittadino straniero, l'esame deve essere effettuato tenendo presente le garanzie derivanti dalla Convenzione del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti del­l'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU, RS 0.101) così come il principio della proporzionalità (DTF 131 II 352 consid. 3.3; 130 II 493 consid. 3.3; 130 II 176 consid. 3.4.2; sentenze della CGCE del 30 no­vembre 1995, Gebhard, C-55/94, Rac. 1995, pag. I-4165, punto 37; del 18 maggio 1989, Commissione delle Comunità europee contro Repub­blica federale di Germania, 249/86, Rac. 1989, pag. 1263, punto 20). Detto principio esige che le misure adottate dallo Stato siano idonee a raggiungere lo scopo desiderato e che, di fronte a soluzioni diverse, si scelgano quelle meno pregiudizievoli per i diritti dei privati. In altre pa­role deve sussistere un rapporto ragionevole tra lo scopo perseguito e i mezzi utilizzati (DTF 131 I 91 consid. 3.3).

7.5. Ai sensi dell'art. 2 ALC i cittadini di una parte contraente possono prevalersi del diritto a soggiornare e a esercitare un'attività lavorativa in un'altra parte contraente. In tal senso un titolo di soggiorno serve unicamente a comprovare questo diritto di per sé già costituito. Il sog­giorno legale sul territorio di un'altra parte contraente non deve essere oggetto di alcuna discriminazione fondata sulla nazio­nalità. Un com­portamento non può dunque essere considerato grave se nei confronti dello stesso comportamento manifestato dai propri cittadini non ven­gono adottate misure coercitive o altre misure concrete ed effettive al fine di contrastarlo (Sentenze della CGCE del 18 maggio 1989, preci­tata, punto 19, del 18 maggio 1982, Adoui e Cornuaille, 115/81 e 116/81, Rac. 1982, 1665, punto 8). Inoltre la CGCE ha riconosciuto che all'interno dell'Unione europea la violazione di disposizioni nazio­nali inerenti all'entrata, al soggiorno e all'attività lucrativa non giustifi­cano di per sé delle misure limitanti la libera circo­lazione delle persone (cfr. Marcel Dietrich, Die Freizügigkeit der Arbeit­nehmer in der Europäischen Union, Zürich 1995, pag. 480 e riferimenti ivi citati). Di­sposizioni nazionali inerenti alla regolamentazione dell'en­trata e il sog­giorno nonché all'attività lavorativa degli stranieri rappre­sentano delle mere formalità e la loro non osservanza non è atta a compromettere la sicurezza e l'ordine pubblici (sentenza della CGCE dell'8 aprile 1976, Royer, 48/75, Rac. 1976 497, punto 41 a 44; cfr. in merito a tale pro­blematica le precitate sentenze riunite del Tribunale amministrativo fe­derale C-7549/2008 e C-7550/2008 del 23 agosto 2010).

7.6. Diversa si presenta la situazione nell'ambito della regolamentazio­ne transitoria prevista dall'art. 10 ALC. Sotto questo regime i cittadini di tali Paesi necessitano di un permesso di soggiorno e/o di un permesso di lavoro (cfr. art. 26 cpv. 2 Allegato I ALC). Di conseguenza, nell'ipotesi di un'attività lucrativa svolta senza permesso, non vi è soltanto una violazione di disposizioni formali ma si è in presenza di un'attività illegale poiché il diritto ad accedere al mercato del lavoro dipende dal rilascio di un permesso.

7.7. La Bulgaria e la Romania sono Stati membri dell'ALC che sottostanno a delle restrizioni ai sensi dell'art. 10 ALC (cfr. art. 10 cpv. 1b, 2b, 3b e 4c ALC in relazione con l'art. 38 cpv. 4 dell'ordinanza concer­nente l'introduzione graduale della libera circolazione delle persone tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea e i suoi Stati mem­bri nonché gli Stati membri dell'Associazione europea di libero scam­bio [OLCP, RS 142.203]). Di conseguenza lo svolgimento di un'attività lucrativa senza permesso può - di principio - giustificare delle misure che limitano la libera circolazione delle persone almeno nei casi particolarmente gravi di lavoro in nero (cfr. sentenza del Tribunale amministrativo federale C-2662/2007 del 14 marzo 2008).

7.8. Il Tribunale si è già espresso in maniera dubitativa in merito alla questione di sapere se la ripetuta violazione di una misura di allontanamento perpetrata da un cittadino straniero sottostante alle disposizioni transitorie possa giustificare un ulteriore provvedimento. Nella specie, la questione era tuttavia stata lasciata aperta in quanto alla luce dell'ALC tale provvedimento appariva sproporzionato (cfr. sentenza precitata C-2662/2007).

8.1. In concreto l'interessata ha soggiornato in Svizzera ed ha svolto l'attività di prostituta a più riprese senza il necessario permesso per dei periodo che duravano alcuni giorni sino a più settimane a decorrere dal mese di giugno 2007 al mese di ottobre 2008 e ancora nel 2009. Vista la reiteratezza di tali atti, la gravità del comportamento della ricorrente non può essere sminuita. Tuttavia, dopo tali fatti, essa non ha più interessato le autorità svizzere e la gravità del suo comportamento non può essere giudicata in funzione della sua attività di prostituta, come ritenuto dall'UFM. Infatti, gli effetti negativi derivanti da questa attività non possono essere imputati al comportamento personale dell'interessata, pertanto, una decisione di divieto d'entrata emessa in relazione a tali pericoli è incompatibile con l'art. 3 cpv. 1 della direttiva 64/221/CEE. Da quanto precede il Tribunale giunge alla conclusione che il comportamento della ricorrente non costituisce una minaccia attuale, effettiva e concreta all'ordine pubblico, tale da giustificare una misura per motivi di ordine pubblico ai sensi dell'art. 5 Allegato I ALC.

8.2. Ne discende che la decisione impugnata non è più conforme al diritto federale a decorrere dal 1° giugno 2009 (cfr. art. 49 let. a PA).Il ricorso è quindi parzialmente accolto nel senso che la misura di al­lontanamento è tolta con effetto a partire dal 1° giugno 2009.

9.1. In virtù dell'art. 63 cpv. 1 PA, l'autorità di ricorso mette le spese processuali a carico della parte soccombente. Se questa soccombe solo parzialmente, le spese processuali sono ridotte. Per eccezione si possono condonare le spese processuali. Giusta l'art. 64 cpv. 1 PA in relazione con l'art. 7 TS-TAF, l'autorità di ricorso, se accoglie il gravame in tutto o in parte, può d'ufficio o a domanda, assegnare al ricorrente un'indennità per spese processuali indispensabili e relativamente elevate che ha sopportato.

Conformemente all'art. 65 cpv. 1 PA, se una parte non dispone dei mezzi necessari e le sue conclusioni non sembrano prive di probabilità di successo, l'autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell'istruzione la dispensa, a domanda, dopo il deposito del ricorso, dal pagamento delle spese processuali. Il capoverso 2 prevede che se è necessario per tutelare i diritti di tale parte, l'autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell'istruzione le designa inoltre un avvocato. Affinché una domanda di gratuito patrocinio sia accettata, il richiedente deve quindi provare, da un lato, che è indigente e, dall'altro, che la procedura di merito non sembra essere priva di probabilità di successo. L'indigenza sussiste quando il richiedente non riesce ad ottenere, sull'arco di diversi mesi e deducendo le spese necessarie al suo sostentamento e a quello della sua famiglia, i mezzi finanziari necessari per condurre la procedura (JAAC 64.28 consid. 2b). Per determinare se si è in presenza di una tale situazione, bisogna prendere in considerazione le risorse del richiedente, come pure, se del caso, quelle delle persone che hanno nei suoi riguardi un obbligo di mantenimento (DTF 119 Ia consid. 3a).

9.2. Nella specie, visto l'esito del gravame non si prelevano spese processuali (cfr. art. 63 cpv. 1 PA in fine in relazione con l'art. 6 del regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale [TS-TAF, RS 173.320.2]). L'interessata è patrocinata da un legale. Te­nuto conto dell'insieme delle circostanze della fattispecie, della sua dif­ficoltà, nonché della mole di lavoro svolto, il Tribunale ritiene, ai sensi degli art. 8 segg. TS-TAF, che il versamento alla ricorrente di un'indenni­tà ridotta di fr. 700.- a titolo di spese ripetibili appaia equa. Entro que­sto limiti l'istanza del 1° aprile 2009 inerente al gratuito patro­cinio è di­venuta priva d'oggetto.

9.3. Per quanto riguarda la parte del petito per la quale la ricorrente soccombe, la domanda di gratuito patrocinio va negata, siccome l'interessata non ha addotto alcun documento idoneo a comprovare la sua indigen­za.

Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale pronuncia:

1. Il ricorso è parzialmente accolto e la decisione di divieto d'entrata del 18 novembre 2008 è annullata con effetto a partire dal 1° giugno 2009.

2. Non si prelevano spese processuali.

3. L'UFM verserà alla ricorrente un'indennità di fr. 700.- a titolo di spese ripetibili ridotte.

4. Nella misura in cui non è divenuta priva d'oggetto, l'istanza di gratuito patrocinio è respinta.

5. Comunicazione a:

• ricorrente (Atto giudiziario)

• autorità inferiore (incarto n. di rif. ... di riferimento)

• Sezione della popolazione, Bellinzona, per informazione (incarto cantonale di ritorno)

I rimedi giuridici sono menzionati alla pagina seguente.

La presidente del collegio: La cancelliera: Elena Avenati-Carpani Mara Vassella

Rimedi giuridici:

Contro la presente decisione può essere interposto ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro un termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 e segg., 90 e segg. e 100 della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 [LTF, RS 173.110]). Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed essere firmati. La decisione impugnata e - se in possesso della parte ricorrente - i documenti indicati come mezzi di prova devono essere allegati (art. 42 LTF).

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