2014/19

BVGE 2014/19

Entscheiddatum: 05.06.2014Publikationsdatum: 06.11.2014

9 Wirtschaft - Technische Zusammenarbeit Economie - Coopération techniqueEconomia - Cooperazione tecnica

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Estratto della decisione della Corte IInella causa Pretura di Lugano controAutorità federale di vigilanza sui mercati finanziariB 104/2014 del 5 giugno 2014

Divergenze d'opinione in materia di collaborazione tra l'Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (FINMA) e altre autorità svizzere. Ordine di edizione pretorile nei confronti della FINMA nell'ambito di un processo civile tra un privato e un istituto ban­cario.

Art. 14, art. 22, art. 39 e art. 41 LFINMA. Art. 36a cpv. 1 LTAF. Art. 160, art. 166 e art. 194 CPC. Art. 23bis LBCR.

1.  La LBCR non prevede l'assistenza amministrativa della FINMA a favore dei tribunali civili, per cui il pretore non ha la compe­tenza di emanare un ordine di edizione nei suoi confronti. In assenza di una base legale, un simile ordine rappresenta una vio­lazione del principio della separazione dei poteri esecutivo e giudiziario, e, in quanto tale, è nullo (consid. 9.2 9.4).
   

2.  Confrontata ad una richiesta di visione di un preciso documento da parte di un privato, la FINMA può decidere, autonomamente, di darvi seguito se considera che, così facendo, non rischia di mettere in pericolo gli obbiettivi perseguiti dalla sorveglianza sui mercati finanziari (consid. 10.2).    
   

Meinungsverschiedenheiten in der Zusammenarbeit zwischen der FINMA und anderen inländischen Behörden. Richterlicher Editions­befehl gegenüber der FINMA im Rahmen eines Zivilprozesses zwischen einem Privaten und einem Bankinstitut.

Art. 14, Art. 22, Art. 39 und Art. 41 FINMAG. Art. 36a Abs. 1 VGG. Art. 160, Art. 166 und Art. 194 ZPO. Art. 23bis BankG.

1.  Da das BankG keine Amtshilfe der FINMA gegenüber Zivil­gerichten vorsieht, fällt es nicht in den Zuständigkeits­be­reich eines Zivilrichters, ihr gegenüber einen Editionsbefehl zu er­las­sen. In Ermangelung einer gesetzlichen Grundlage verletzt eine solche Vorgehensweise den Grundsatz der Gewaltentrennung zwischen Exekutive und Judikative und ist daher nichtig (E. 9.2 9.4).
   

2.  Wird die FINMA von einem Privaten um Einsicht in ein be­stimmtes Dokument ersucht, kann sie selbstständig entscheiden, dem Gesuch stattzugeben, sofern dadurch die Ziele der Finanz­marktaufsicht nicht gefährdet werden (E. 10.2).   
   

Différends en matière de collaboration entre la FINMA et d'autres autorités suisses. Production de documents ordonnée à la FINMA par un juge dans le cadre d'une procédure civile entre un particulier et une banque.

Art. 14, art. 22, art. 39 et art. 41 LFINMA. Art. 36a al. 1 LTAF. Art. 160, art. 166 et art. 194 CPC. Art. 23bis LB.

1.  La LB ne prévoyant pas l'assistance administrative de la FINMA envers les tribunaux civils, le juge n'est pas compétent pour émettre un ordre de production à son égard. Faute de base légale, un tel ordre constitue une violation du principe de la séparation des pouvoirs exécutif et judiciaire; il est, par conséquent, nul (consid. 9.2 9.4). 
   

2.  Face à la demande d'un particulier de consulter un document déterminé, la FINMA peut décider en toute autonomie d'y donner suite si elle estime que, ce faisant, elle ne risque pas de compromettre les objectifs visés par la surveillance des marchés financiers (consid. 10.2).    
   

Nell'ambito di un processo civile tra un privato e un istituto bancario, il pretore ha emanato un ordine di edizione nei confronti dell'Autorità federale di vigilanza dei mercati finanziari (di seguito: FINMA), avente per oggetto un fascicolo sull'organizzazione interna dell'istituto che la stessa FINMA aveva redatto nel quadro di un procedimento ammini­strativo formale.

La FINMA si è rifiutata di eseguirsi. Benché non abbia impugnato l'ordine di edizione, essa ha comunicato al pretore le ragioni legali del suo rifiuto, indicandogli nel contempo la possibilità di rivolgersi al Tribunale amministrativo federale secondo la procedura relativa alle divergenze in materia di collaborazione tra la FINMA e le autorità di perseguimento penale o altre autorità svizzere (art. 41 LFINMA [RS 956.1]).

Il pretore ha così chiesto al Tribunale amministrativo federale di decidere sulla divergenza d'opinione con la FINMA riguardo all'obbligo o meno di esibire il fascicolo. Su invito del Tribunale amministrativo federale, la FINMA ha presentato una presa di posizione dettagliata sulla questione, concludendo di constatare che non sussiste alcun obbligo di produrre il fascicolo oppure, se un tale obbligo dovesse essere accertato, che esis­to­no motivi legali per rifiutarsi di eseguire l'ordine di edizione.

Il Tribunale amministrativo federale constata la nullità dell'ordine di edi­zione del tribunale civile.

Diritto:

1.1 Sempreché una legge federale lo preveda, il Tribunale ammini­strativo federale giudica le divergenze d'opinione in materia di assistenza amministrativa e giudiziaria tra autorità federali e tra autorità della Confederazione e dei Cantoni (art. 36a cpv. 1 LTAF).

1.2 Conformemente all'art. 41 LFINMA (« controversie »; « diffé­rends »; « Streitigkeiten »), il Tribunale amministrativo federale statuisce a richiesta di una delle autorità interessate sulle divergenze d'opinione in materia di collaborazione tra la FINMA da un canto e le autorità di perseguimento penale o altre autorità svizzere dall'altro. La dottrina parla in proposito di una procedura di conciliazione (« Schlichtungsver­fahren »; Schwob/Wohlers, in: Basler Kommentar, Börsengesetz Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2a ed. 2011, art. 41 LFINMA n. 3 pag. 341).

1.3 La competenza di dirimere questo tipo di divergenze è stata attribuita al Tribunale amministrativo federale in considerazione del fatto che, nella sua qualità di istanza ordinaria di ricorso, esso si occupa già di questioni legate alla vigilanza sui mercati finanziari, e dispone quindi delle conoscenze tecniche particolari per giudicare se gli interessi della vigilanza sui mercati finanziari debbano prevalere sugli interessi dell'au­torità richiedente (Messaggio del 1°febbraio 2006 sulla legge federale concernente l'Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari [Legge sulla vigilanza dei mercati finanziari, LAUFIN], FF 2006 2625, 2681, cifra 2.3.3; Schwob/Wohlers, op. cit., art. 41 LFINMA n. 2 pag. 341.

1.4 Partecipano alla procedura in materia di divergenze d'opinione unicamente le autorità tra cui sussiste la divergenza, ad esclusione dei terzi (art. 36a cpv. 2 LTAF).

2.1 In concreto, le parti alla presente procedura di conciliazione ai sensi dell'art. 41 LFINMA sono, da un lato, la Pretura di Lugano, che è un'autorità giudiziaria cantonale (art. 32 della legge sull'organizzazione giudiziaria del Cantone Ticino del 10 maggio 2006 [LOG, RL 3.1.1.1]), e, dall'altro lato, la FINMA, la quale è un'autorità federale (art. 1 e 4 LFINMA). La divergenza d'opinione concerne quindi un'autorità canto­nale e un'autorità federale (art. 36a cpv. 1 LTAF).

2.2 La Pretura di Lugano ha presentato una richiesta a questo Tribu­nale, il 7 gennaio 2014, portante su una divergenza d'opinione in materia di collaborazione con la FINMA, il cui oggetto è la produzione da parte di quest'ultima, nel quadro di un processo civile tra l'attore e la convenuta (cfr. consid. A.a), di un fascicolo riguardante la vicenda C./B. La diver­genza d'opinione rientra quindi nel campo dell'assistenza amministrativa e giudiziaria o, in senso lato, della collaborazione tra un'autorità canto­nale e un'autorità federale (art. 36a cpv. 1 LTAF e art. 41 LFINMA).

2.3 Visto quanto precede, la competenza di questo Tribunale a diri­mere la controversia tra la Pretura di Lugano e la FINMA relativa alla produzione del detto fascicolo, è indubbia.

3.               Occorre brevemente soffermarsi sul fatto che la decisione del pretore, dell'8 aprile 2013, che ha ingiunto alla FINMA di produrre il fascicolo litigioso, è cresciuta in giudicato, non essendo stata impugnata mediante reclamo dalla stessa FINMA davanti al Tribunale d'appello. Essa è quindi esecutiva, la sua esecuzione non essendo stata infatti so­spesa (art. 336 cpv. 1 lett. a CPC [RS 272]). A questo proposito l'attore ha chiesto al pretore, nel suo scritto del 3 maggio 2013, di disporre l'esecu­zione coattiva dell'ordine di edizione (art. 167 cpv. 1 lett. c CPC) oppure di ripetere l'ordine con la comminatoria penale secondo l'art. 292 CP (art. 167 cpv. 1 lett. b CPC). Ciò detto, tenuto conto che la competenza (autorità, potere) del pretore ad emanare l'ordine di edizione nei confronti della FINMA, ossia ad esigerne la collaborazione in ambito civile, è litigiosa, bisogna innanzitutto risolvere questa questione prima di potere stabilire se il detto ordine deve, in definitiva, essere eseguito (compe­tenza data) o dichiarato nullo (incompetenza).
   

4.               La controversia tra la Pretura di Lugano e la FINMA verte sull'obbligo o meno di collaborare di quest'ultima all'assunzione delle prove nel quadro del processo civile tra l'attore e la convenuta, e ciò pro­ducendo il fascicolo « riguardante la vicenda C./B. (fatte salve le infor­mazioni e gli atti che sono serviti unicamente alla formazione interna dell'opinione) ».
   

5.               Benché non sia stato specificato dal pretore, il fascicolo in questione non può essere che il rapporto relativo all'indagine sul furto di dati presso la convenuta, indagine eseguita dalla FINMA, da inizio marzo 2010 a fine febbraio 2011, sotto forma di un « procedimento amministrativo formale [...] per esaminare come si sia potuto verificare un furto di dati di tale importanza nel 2007 e per accertare se le misure organizzative e tecniche adottate da allora da parte di B. per impedire simili accadimenti soddisfino gli obblighi giuridici. L'Autorità di vigi­lan­za fornirà unicamente informazioni sull'esito del procedimento. Durante l'inchiesta essa non comunicherà alcuna indicazione in merito alle singole fasi di quest'ultimo » (cfr. comunicato stampa della FINMA, dell'11 marzo 2010, accessibile sul sito dell'autorità). La FINMA ha concluso l'indagine con un « ammonimento nei confronti dell'istituto. Essa ha rilevato delle lacune nell'organizzazione interna e nel controllo delle attività informatiche della banca, che hanno comportato una grave violazione dei requisiti di autorizzazione da parte dell'istituto. La FINMA ha invitato B. a seguire la linea intrapresa finora e a portare avanti con coerenza le misure finalizzate al ripristino della necessaria sicurezza informatica. La FINMA assisterà B. nella puntuale conclusione di queste misure » (cfr. comunicato stampa della FINMA del 28 febbraio 2011, accessibile sul sito dell'autorità). 
   

6.               Il pretore ha fondato il suo ordine d'edizione nei confronti della FINMA sulle regole relative all'obbligo di cooperazione e al diritto di rifiutarsi di cooperare, enunciate al Capitolo 2 del Titolo decimo (Prova) del CPC. Così, in generale, le parti e i terzi sono tenuti a cooperare all'assunzione delle prove, producendo in particolare documenti (art. 160 cpv. 1 lett. b CPC). Il pretore ha menzionato espressamente solo l'art. 166 cpv. 3 CPC, secondo cui sono riservate, per quanto riguarda il diritto relativo di rifiutarsi di cooperare ai sensi dell'art. 166 cpv. 1 e 2 CPC, le disposizioni speciali concernenti le comunicazioni di dati previste dalla legislazione in materia di assicurazioni sociali, ossia essenzialmente l'art. 50a cpv. 1 lett. e n. 2 LAVS (RS 831.10) (comunicazione di dati ai tribunali civili in controversie relative al diritto di famiglia o succes­sorio), e l'art. 86a cpv. 1 lett. b LPP (RS 831.40) (comunicazione di dati ai tribunali civili in controversie relative al diritto di famiglia o succes­sorio). Il pretore ne ha concluso che la FINMA, non essendo toccata da questa riserva, non può rifiutarsi di cooperare all'assunzione delle prove nell'ambito del processo civile tra l'attore e la convenuta. 
   

7.               Dal canto suo, la FINMA si è riferita a molteplici disposizioni legali per dimostrare il suo diritto di rifiutarsi di eseguire l'ordine d'edizione del pretore.
   

7.1 La FINMA e le autorità di perseguimento penale della Confe­derazione e dei Cantoni si prestano reciproca assistenza giudiziaria e amministrativa conformemente alle pertinenti leggi (art. 38 cpv. 1 LFINMA).

7.2 La collaborazione della FINMA con le altre autorità svizzere è disciplinata, per quanto concerne la FINMA, dalle leggi sui mercati finanziari, fatti salvi gli art. 40 e 41 LFINMA, e, per quanto concerne le dette altre autorità, dalle leggi ad esse applicabili (art. 39 LFINMA). Questa disposizione costituisce la base legale generale per la coopera­zione della FINMA con le autorità svizzere non penali (Poledna/ Jermini, in: Basler Kommentar, Bankengesetz, 2a ed. 2013, art. 23bis LBCR n. 2 pag. 538 539).

7.3 La FINMA è autorizzata a trasmettere alle altre autorità svizzere di vigilanza sui mercati finanziari e alla Banca nazionale le informazioni e i documenti non accessibili al pubblico necessari all'adempimento dei loro compiti (art. 23bis cpv. 3 LBCR [RS 952.0]). Le altre autorità svizze­re sono l'Ufficio di comunicazione in materia di riciclaggio di denaro (MROS; art. 29 LRD [RS 955.0]), l'Autorità federale di sorveglianza dei revisori (ASR; art. 28 LFINMA), l'Istanza di ricorso indipendente (art. 9 della legge sulle borse del 24 marzo 1995 [LBVM, RS 954.1]), la Commissione delle offerte pubbliche di acquisto (COPA; art. 23 LBVM) e la Commissione della concorrenza (COMCO; art. 10 cpv. 3 LCart [RS 251]; cfr. Poledna/Jermini, op. cit., art. 23bis LBCR n. 7 pag. 540.

7.4 La FINMA può rifiutarsi di comunicare informazioni non accessibili al pubblico e di trasmettere atti alle autorità di perseguimento penale e ad altre autorità svizzere se (a) le informazioni e gli atti servono unicamente alla formazione interna dell'opinione, (b) la loro comunica­zione o trasmissione potrebbe pregiudicare un procedimento in corso o l'adempimento dei suoi compiti, (c) la loro comunicazione o trasmissione è incompatibile con gli obiettivi della vigilanza sui mercati finanziari o con lo scopo della medesima (art. 40 LFINMA).

7.5 Secondo l'art. 14 LFINMA, il personale e gli organi della FINMA sono obbligati a serbare il segreto sugli affari ufficiali (cpv. 1). L'obbligo del segreto sussiste anche dopo la cessazione del rapporto di lavoro o dell'appartenenza a un organo della FINMA (cpv. 2). Senza l'accordo della FINMA, in caso di interrogatori e di procedimenti giudiziari, gli impiegati e i singoli organi della FINMA non possono esprimersi come parte, testimone o perito su accertamenti fatti nello svolgimento dei loro compiti e che si riferiscono ai loro compiti ufficiali (cpv. 3). Sono altresì soggette al segreto d'ufficio tutte le persone incaricate dalla FINMA (incaricati d'inchieste, incaricati di risanamenti, liquidatori, amministratori, terzi incaricati; cpv. 4).

Chiunque rivela un segreto, che gli è confidato nella sua qualità di membro di una autorità o di funzionario o di cui ha notizia per la sua carica o funzione, è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria. La rivelazione del segreto è punibile anche dopo la cessazione della carica o della funzione. La rivelazione fatta col consenso scritto dell'autorità superiore non è punibile (art. 320 CP: violazione del secreto d'ufficio). Chiunque agisce come lo impone o lo consente la legge si comporta lecitamente anche se l'atto in sé sarebbe punibile secondo il CP o un'altra legge (art. 14 CP: atto permesso dalla legge).

7.6 La FINMA informa almeno una volta all'anno il pubblico sulle sue attività e prassi di vigilanza (art. 22 cpv. 1 LFINMA). Essa non informa su singoli procedimenti eccetto che ve ne sia speciale necessità dal profilo della legislazione in materia di vigilanza, segnatamente se l'informazione è necessaria (a) alla protezione dei partecipanti al mercato o degli assoggettati alla vigilanza, (b) alla rettifica di informazioni false o fallaci, oppure (c) alla tutela della reputazione della piazza finanziaria svizzera (art. 22 cpv. 2 LFINMA). Se ha informato in merito a un procedimento, la FINMA informa senza indugio anche sulla relativa archiviazione. Può prescinderne su richiesta dell'interessato (art. 22 cpv. 3 LFINMA). Nell'ambito della sua attività informativa complessiva, la FINMA tiene conto dei diritti della personalità degli interessati. La pubblicazione di dati personali può essere effettuata in forma elettronica o a stampa (art. 22 cpv. 4 LFINMA).

8.1 A proposito dei rapporti tra il potere esecutivo (amministra­zione) e il potere giudiziario civile, con particolare riguardo all'art. 160 CPC, la dottrina precisa che « im Gegensatz zu Privaten sind Verwal­tungsbehörden den Gerichten nach dem Grundsatz der Gewaltentrennung nicht unter-, sondern gleichgeordnet, weshalb die Gerichte grundsätzlich auch nicht dazu befugt sind, ihnen die Vornahme von Mitwirkungs­handlungen bei der Beweiserhebung zu befehlen. Anders wäre dies nur dann, wenn eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage bestünde, mittels welcher auch Verwaltungsbehörden der Mitwirkungspflicht i.S.v. Art. 160 ZPO unterworfen würden. Eine solche Vorschrift fehlt indessen in der ZPO. Konkret bedeutet dies, dass Verwaltungsbehörden bzw. die hinter ihnen stehenden Gemeinwesen als Dritte nicht zur Mitwirkung i.S.v. Art. 160 ZPO verpflichtbar sind. Stattdessen leisten sie auf ent­sprechendes gerichtliches Begehren hin Amtshilfe, soweit sie dazu nach Massgabe der für sie geltenden Rechtsgrundlagen befugt sind. Der Ent­scheid darüber, ob beispielsweise gerichtlich angeforderte Akten durch eine bestimmte Amtsstelle vorzulegen sind, ist somit nicht vom Gericht gestützt auf Art. 160 ff. ZPO, sondern durch die zuständige Behörde, i.d.R. die vorgesetzte Behörde der angefragten Amtsstelle, in Anwendung der für sie massgeblichen Vorschriften des öffentlichen Rechts zu fällen » (Nicolas Bracher, Mitwirkungspflichten und Verweigerungsrechte Dritter bei der Beweiserhebung im Zivilprozess, 2011, n. 184 e 185).

8.2 In riferimento all'art. 194 CPC, che peraltro concerne l'assi­stenza giudiziaria tra tribunali svizzeri e non l'assistenza tra questi e l'amministrazione pubblica, la dottrina afferma che « ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage kann ein Gericht Verwaltungsbehörden nur bei Vorhandensein eines sachspezifischen Zusammenhangs mit einem hän­gigen Gerichtsverfahren zu Auskünften und zur Aushändigung von Akten verpflichten, welche jedoch zur Entscheidungsfindung unabdingbar sein müssen » (Breitenmoser/Weyeneth, in: Kommentar zur Schweize­rischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2a ed. 2013, art. 194 CPC n. 23 pag. 1285).

8.3 È ancora utile rilevare che, in materia penale, l'assistenza giudiziaria da parte di autorità federali e cantonali a favore di pubblici ministeri, autorità penali delle contravvenzioni e autorità giudicanti, cantonali e federali (potere giudiziario penale), è espressamente regolata agli art. 43 e seguenti del codice di procedura penale del 5 ottobre 2007 (CPP, RS 312.0). In generale, le autorità federali e cantonali sono tenute a prestarsi assistenza giudiziaria qualora reati previsti dal diritto federale siano perseguiti e giudicati in applicazione del CPP (art. 44 CPP). L'obbligo di collaborare al perseguimento di certe infrazioni penali, constatate nel corso della sua attività di sorveglianza dei mercati finanziari, riguarda dunque anche la FINMA. In questi casi, l'interesse a procedere al perseguimento penale deve, o dovrebbe, prevalere sull'in­teresse a preservare il segreto di funzione (Moreillon/Cruchet/ Reymond, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, art. 43 CPP n. 3 pag. 159). Ciò corrisponde peraltro a quanto pre­visto dall'art. 38 cpv. 1 LFINMA (cfr. consid. 7.1).

9.1 In concreto, la FINMA non è parte al processo civile che coinvolge l'attore e la convenuta, per cui è un soggetto terzo rispetto ad essi. In quanto tale, gli art. 160 162 e 165 167 CPC (obbligo e rifiuto di cooperare dei terzi all'assunzione delle prove) potrebbero dunque esserle, di principio, applicabili, ad ogni modo seguendo l'opinione del pretore. Ora, come già indicato sopra, la collaborazione della FINMA con autorità svizzere non penali è disciplinata, per quanto concerne la stessa FINMA, dalle leggi sui mercati finanziari, e, per quanto riguarda le dette autorità, dalle leggi ad esse applicabili (art. 39 LFINMA). Dal punto di vista della FINMA, quindi, la legge in concreto applicabile è la LBCR, più precisamente l'art. 23bis LBCR, visto che il litigio civile riguarda la materia bancaria. Dal punto di vista del pretore, la legge in concreto applicabile è invece il CPC, più precisamente l'art. 160 cpv. 1 CPC. Si tratta ora di chiarire qual è il punto di vista corretto.

9.2 Dall'art. 23bis LBCR si evince che l'assistenza o la collabora­zione della FINMA può essere richiesta, per attuare la vigilanza sui mer­cati finanziari, dalle autorità preposte a questo scopo, ossia il MROS, l'ASR, l'Istanza di ricorso indipendente, la COPA o ancora la COMCO (cfr. consid. 7.3). Il pretore, in quanto giudice civile, non è un'autorità di vigilanza sui mercati finanziari e non può quindi riferirsi all'art. 23bis LBCR per obbligare la FINMA a produrre il fascicolo litigioso nel quadro del processo civile tra l'attore e la convenuta. Altrimenti detto, siccome la LBCR non prevede l'assistenza amministrativa della FINMA a favore dei tribunali civili, il pretore non ha la competenza di emanare un ordine di edizione nei suoi confronti. In assenza di una base legale, un tale ordine rappresenta dunque una violazione del principio della sepa­razione dei poteri esecutivo e giudiziario (cfr. consid. 8.2).

9.3 Il pretore non può nemmeno riferirsi all'art. 160 CPC per fondare la sua competenza ad emanare l'ordine di edizione nei confronti della FINMA in quanto « terzo ». Infatti, i documenti oggetto dell'ob­bligo di cooperare all'assunzione delle prove in ambito civile, non pos­so­no che servire a dirimere un litigio di natura privata, il quale riguarda unicamente i diritti e le obbligazioni reciproci delle parti al processo. Ciò implica l'esclusione dei documenti relativi alla sorveglianza dei mercati finanziari, la quale è una funzione di diritto pubblico espletata dallo Stato nell'interesse generale, e non nell'interesse specifico di privati parti ad un processo civile. A questo proposito, come ha sottolineato a giusto titolo la FINMA nelle sue osservazioni del 28 febbraio 2014, in riferimento alla giurisprudenza del Tribunale federale (DTF 139 II 279 consid. 2.4), un procedimento amministrativo in materia di vigilanza sui mercati finanziari non può servire da sostegno ai clienti di una banca nel loro tentativo di fare valere nei suoi confronti le loro pretese di natura civile. Questa incompatibilità tra il procedimento amministrativo e quello civile deriva dal fatto che la finalità del primo è di natura pubblica, di vigilanza o di « polizia economica » (« wirtschaftspolizeiliche Aufgabe »), mentre quella del secondo è di natura puramente privata (DTF 139 II 279 consid. 4.2). Ora, le informazioni contenute nel fascicolo litigioso sono relative ad un « procedimento amministrativo formale » (cfr. comunicato stampa della FINMA dell'11 marzo 2010), portanti sulla « organizza­zione interna » e sul « controllo delle attività informatiche della banca » (cfr. comunicato stampa della FINMA del 28 febbraio 2011), dimodoché esse sono prettamente inerenti all'attività di sorveglianza del buon funzio­namento dei mercati finanziari e, in quanto tali, non sono suscettibili di interessare un privato, in concreto l'attore, nel suo tentativo di imporre le sue pretese civili nell'ambito del processo che ha iniziato contro la convenuta. Ciò non toglie che le dette informazioni possano avere, e verosimilmente abbiano, un interesse generale per l'insieme degli attori dei mercati finanziari e, più ampiamente, per la società civile. Comunque sia, il pretore non ha minimamente indicato in che misura, a suo modo di vedere, il fascicolo litigioso potrebbe essere utile concretamente alla riso­luzione del litigio civile tra le due parti (cfr. consid. 8.2).

9.4 Di conseguenza, il pretore non avendo la competenza (autorità, potere) di ingiungere alla FINMA di produrre il fascicolo litigioso, ossia di costringerla a collaborare all'assunzione delle prove nel quadro del processo civile promosso dall'attore, e ciò vista l'assenza di base legale in questo senso (cfr. art. 39 LFINMA e art. 23bis LBCR), l'ordine di edizione dell'8 aprile 2013 è nullo.

10.            Anche se si dovesse ammettere la competenza del pretore ad emanare l'ordine di edizione litigioso in base ad una specifica norma relativa alla collaborazione fra i tribunali civili e la FINMA, quest'ultima sarebbe giustificata a rifiutarsi di eseguirlo in virtù dell'art. 40 lett. c LFINMA. 
    

10.1 La FINMA ha avviato un procedimento amministrativo formale nei confronti della convenuta nel marzo 2010, ciò di cui ha informato il pubblico (art. 22 LFINMA), precisando tuttavia che « (...) fornirà uni­camente informazioni sull'esito del procedimento. Durante l'inchiesta essa non comunicherà alcuna indicazione in merito alle singole fasi di quest'ultimo » (cfr. comunicato stampa della FINMA dell'11 marzo 2010). Al termine dell'indagine la FINMA ha comunicato al pubblico di avere formulato un ammonimento nei confronti della convenuta a causa di « (...) lacune nell'organizzazione interna e nel controllo delle attività informatiche della banca, che hanno comportato una grave violazione dei requisiti di autorizzazione da parte dell'istituto » (cfr. comunicato stampa della FINMA, del 28 febbraio 2011). La FINMA non ha reso pubblica nessun'altra informazione relativa all'indagine dopo il 28 febbraio 2011, come si può constatare sul suo sito, e ciò tenuto conto del fatto che ha intrapreso il procedimento amministrativo menzionato nel quadro del suo obbligo di sorveglianza sui mercati finanziari, ossia per delucidare le lacune nell'organizzazione interna e nel controllo delle attività informa­tiche della convenuta, le quali avevano permesso a C., un suo informa­tico, di appropriarsi in modo illecito di una considerevole quantità di dati bancari.

10.2 Appare chiaro da quanto precede che la FINMA avrebbe potuto rifiutarsi di trasmettere il fascicolo litigioso al pretore invocando, innan­zitutto, il puro fine di sorveglianza dei mercati finanziari perseguito dal procedimento amministrativo, ossia in concreto la verifica dell'organizza­zione interna e il controllo delle attività informatiche della convenuta. La comunicazione di queste informazioni al pretore, nel quadro del processo civile tra l'attore e la convenuta, sarebbe incompatibile con gli obbiettivi della vigilanza sui mercati finanziari (cfr. art. 40 lett. c LFINMA), i quali consistono nella protezione dei creditori, degli investitori e degli assicurati, nonché nella tutela della funzionalità dei mercati finanziari (art. 5 LFINMA). Infatti, la « partecipazione [della FINMA] a proce­dimenti civili potrebbe essere fraintesa e interpretata dagli intermediari finanziari assoggettati quale presa di posizione e parteggiamento della stessa, lanciando in tal modo un segnale fuorviante e compromettendo durevolmente la cooperazione futura con gli istituti e la vigilanza esercitata dalla FINMA su quest'ultimi » (cfr. osservazioni della FINMA, del 28 febbraio 2014, cifra 26). In questo senso poco importa, quindi, che anche il procedimento civile tra l'attore e la convenuta sottostia al segreto d'ufficio (cfr. ordine di edizione del pretore, dell'8 aprile 2013, pag. 2). La dottrina afferma in proposito che « (...) eine Datenweitergabe ausser­halb der mit Aufsichtsfunktionen im Finanzmarkt betrauten Behörden [könnte] Ziel und Zweck der Finanzaufsicht insofern gefährden, als der Beaufsichtige nicht mit einer solchen Weitergabe rechnen muss » (Schwob/Wohlers, op. cit., art. 41 lett. c LFINMA n. 12 pag. 340). Ciò non esclude tuttavia che, confrontata ad una richiesta di visione di un preciso documento da parte di un privato, la FINMA possa decidere, autonomamente, di darvi seguito se considera che, così facendo, non rischia di mettere in pericolo gli obbiettivi perseguiti dalla sorveglianza sui mercati finanziari.

11.            In conclusione, la divergenza d'opinione tra la FINMA e il pretore riguardo all'obbligo o meno di produrre il fascicolo litigioso deve essere risolta a favore della FINMA, nel senso che quest'ultima non ha l'obbligo, per legge, di collaborare con i tribunali civili in materia bancaria (cfr. art. 39 LFINMA e art. 23bis cpv. 3 LBCR). Come già rile­vato al consid. 9.4, ne deriva che l'ordine di edizione dell'8 aprile 2013 è nullo.
    

12.            Vista la natura di questa procedura, assimilabile ad una conci­liazione o mediazione tra autorità, e considerato l'interesse pubblico a dirimere la controversia, non si prelevano spese processuali. 
    

13.            La presente decisione è definitiva e non può essere impugnata con ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale (art. 83 lett. v LTF).