SK.2010.4•Stock exchange disclosure group not proven; acquittal
SK.2010.4Tribunale penale federale / Camera penale21 set 2010Dismissed
Estratto da Omnilex
The Federal Criminal Court heard an administrative criminal case concerning alleged failure to disclose a shareholder group in OC Oerlikon. The EFD had maintained that Victory and Renova formed a coordinated group already in 2006 and should have filed a disclosure notice. The court held that the prosecution’s indicia did not prove a common purpose, organized coordination, or a disclosure-relevant group; the business transactions, investor meeting, board nomination, and later relations were explainable as ordinary commercial conduct. All four accused were acquitted. Costs were placed on the Confederation, and compensation was later awarded to each accused by the second part-decision of 20 October 2010.
Art. 20 and 41 BEHG; Art. 15 BEHV-EBK; group disclosure duty and proof of coordinated action: a disclosure-relevant group requires more than parallel conduct or a general alignment of shareholder interests. A minimum of inner common purpose and external organization must be established by evidence; ordinary commercial transactions, isolated board-election arrangements, or generalized business relationships do not suffice. If the alleged common purpose remains unproven, the failure-to-disclose offense is not made out, even where later group notifications or business ties exist (consid. 3–5).
Entscheid vom 21. September 2010 und vom 20. Oktober 2010 Strafkammer Besetzung Bundesstrafrichter Walter Wüthrich, Präsident, Daniel Kipfer Fasciati und Stephan Blättler, Gerichtsschreiber David Heeb Parteien
BUNDESANWALTSCHAFT, vertreten durch Rechts- anwalt Jacques Droux, Chef Rechtsdienst, Postfach, 3003 Bern, und EIDGENÖSSISCHES FINANZDEPARTEMENT, vertreten durch Rechtsanwältin Pascale Boisset-de Techtermann, Leiterin Rechtsdienst des Generalsek- retariats, Bundesgasse 3, 3003 Bern,
gegen
Georg STUMPF, geb. 14.09.1972 in Wien, von Österreich, Handelskai 94-96, A-1200 Wien, erbeten verteidigt durch Rechts- anwalt Peter Nobel, Dufourstrasse 29, Post- fach 1372, 8032 Zürich,
Victor Feliksovich VEKSELBERG, geb. 14.04.1957 in Dorogobych/Ukraine, von Russ- land, Räbmatt 39, 6317 Oberwil bei Zug, erbe- ten verteidigt durch Rechtsanwalt Lorenz Erni, Ankerstrasse 61, Postfach 1343, 8026 Zürich,
Karl Stephan STADELHOFER, geb. 22.12.1953 in Winterthur, von Schaffhausen, Freudenbergstrasse 115, 8044 Zürich, erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt Adrian Klemm, Ankerstrasse 24, Postfach, 8026 Zürich,
Gegenstand
Widerhandlung gegen Art. 41 Abs. 1 lit. a BEHG
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E. Die ergangenen Strafbescheide vom 18. Dezember 2009 lauten in der Fortset- zung ab Randziffer 64 für die einzelnen Angeklagten individuell wie folgt:
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F. Auf Einsprache aller vier verurteilten Personen hin entschied das EFD mit Straf- verfügungen vom 22. Februar 2010 gleich wie mit den angefochtenen Strafbe- scheiden vom 18. Dezember 2009. Für die Begründung verwies es im Wesentli- chen auf die Begründung der Strafbescheide. In sachverhaltlicher Hinsicht korri- gierte es mit seiner Strafverfügung gegen Georg Stumpf den im Strafbescheid festgestellten Sachverhalt, ohne dass die Korrektur des Sachverhalts auf dessen rechtliche Würdigung gegenüber dem Strafbescheid eine Auswirkung hatte. Die weiteren Rügen aller verurteilten Personen, welche im Wesentlichen die Würdi- gung des Sachverhalts als Gruppenbildung, aber auch die Höhe der Bussen be- trafen, wies das EFD zurück. Es bestätigte die angefochtenen Entscheide im Schuld- und im Strafpunkt. Die Strafverfügungen lauten: Aus technischen Gründen wurde der nachfolgende Teil als Grafikdatei anstelle eines Textes gespeichert, weshalb er vorliegend nicht angezeigt werden kann. Die vollständi- ge Version des Entscheids finden Sie unter: http://www.bstger.ch/pdf/20101020_SK_2010_4_2.pdf
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G. Mit Schreiben, die zwischen dem 2. und dem 5. März 2010 der Post übergeben worden sind, verlangten die Verurteilten die gerichtliche Beurteilung ihrer Sache. Am 16. März 2010 überwies das EFD die Strafsache zuhanden des Bundes- strafgerichts an die Bundesanwaltschaft, welche die gesamten Akten am 18. März 2010 an das Bundesstrafgericht weiterleitete. Mit Schreiben vom 24. beziehungsweise 25. März 2010 beantragten die Be- schuldigten beim Präsidenten der Strafkammer die Einsetzung eines Dreierge- richts. Bis zum Schluss des Beweisverfahrens während der Hauptverhandlung reichten die Parteien diverse Schriftstücke zuhanden der Verfahrensakten ein (vgl. detail- lierte Liste im HV-Protokoll [pag. 4.910.29]). Es wurden keine Anträge auf Zeu- geneinvernahmen gestellt. Das Gericht lud auf eigene Initiative fünf Zeugen vor (vgl. lit. H). H. Der Hauptverhandlung vorgezogen hörte das Gericht am 8. September 2010 rechtshilfeweise in Bellinzona mittels öffentlicher Videokonferenz mit der Staats- anwaltschaft Wien Hanno Bästlein und Günther Robol (beide ehemalige Verwal- tungsräte der OC Oerlikon) an. An der Hauptverhandlung vom 15. und 16. September 2010 am Sitz des Bun- desstrafgerichts in Bellinzona waren die Beschuldigten mit ihren Rechtsvertre- tern anwesend, Victor Vekselberg nur bis zum Schluss des Beweisverfahrens, für die Zeit danach hat ihn das Gericht dispensiert; nicht anwesend waren das EFD und die Bundesanwaltschaft. Als Zeugen hörte das Gericht anlässlich der Hauptverhandlung Vladimir Kuznet- sov (Investmentchef der Renova-Gruppe, Präsident Verwaltungsrat der OC Oer- likon, ehemaliger Geschäftsführer der Everest Beteiligungs-GmbH), Thomas Bo- rer (ehemaliger Verwaltungsrat Renova) und Thomas Limberger (ehemaliger CEO und Vizepräsident des Verwaltungsrates der OC Oerlikon). Die Beschuldigten verzichteten auf ein Schlusswort (Art. 167 Abs. 5 des Bun- desgesetzes vom 15. Juni 1934 über die Bundesstrafrechtspflege [BStP; SR 312.0), ausser Georg Stumpf (pag. 4.910.25–27). Der Entscheid wurde den Parteien am 21. September 2010 im Dispositiv eröff- net, mit Fristansetzung zur Stellungnahme betreffend die Entschädigungsfrage
Die Strafkammer erwägt:
16 - 1.6 Die Überweisung der zu überprüfenden Strafverfügungen gilt als Anklage (Art. 73 Abs. 2 VStrR; Art. 50 Abs. 2 FINMAG), wobei der Beschuldigte, der Bundesanwalt und die beteiligte Verwaltung selbstständige Parteien im Verfah- ren bilden (Art. 74 VStrR). Das Gericht entscheidet in der Sache und bezüglich der Kosten neu (HAURI, Verwaltungsstrafrecht, Bern 1998, S. 155 f.); hierbei kommt ihm freie Kognition zu. 1.7 Anwesenheiten 1.7.1 Im Verwaltungsstrafprozess sind die Vertreter der zuständigen Fachbehörde, deren Entscheidung überprüft wird, und jene der Bundesanwaltschaft nicht ver- pflichtet, persönlich zu erscheinen (Art. 75 Abs. 4 i.V.m. Art. 81 VStrR). Vorlie- gend haben sowohl die Vertreter des EFD (Schreiben EFD vom 1. Juni 2010 [pag. 4.511.5) als auch die Bundesanwaltschaft (Mail der Bundesanwaltschaft, Jacques Droux, Chef Rechtsdienst, vom 23. April 2010 [pag. 4.510.1]) den Ver- zicht auf die Teilnahme an der Hauptverhandlung erklärt. 1.7.2 Alle vier Beschuldigten haben samt ihren Rechtsvertretern an der Hauptverhand- lung teilgenommen, jedenfalls bis zum Schluss des Beweisverfahrens. Bei der vorgezogenen Zeugenbefragung vom 8. September 2010 waren der Beschuldig- te Stadelhofer und sein Rechtsvertreter sowie die Rechtsvertreter der anderen drei Beschuldigten anwesend. 1.8 1.8.1 Die Überweisung der Strafverfügungen gilt als Anklage (vgl. E. 1.6), welche den Sachverhalt und die anwendbaren Strafbestimmungen zu enthalten oder auf die Strafverfügung zu verweisen hat. Im vorliegenden Fall hat das EFD auf die Straf- verfügungen und in denselben wiederum auf die Strafbescheide verwiesen. Der eingeklagte Sachverhalt ist samt anwendbaren Strafbestimmungen mithin in den Strafverfügungen bzw. Strafbescheiden umschrieben. Die Verfügungen und Bescheide sind oben im Sachverhalt, lit. D, E und F, wiedergegeben. Die Anklageschrift hat eine doppelte Bedeutung. Sie dient einerseits der Be- stimmung des Prozessgegenstandes (Umgrenzungsfunktion), vermittelt anderer- seits dem Angeklagten die für die Durchführung des Verfahrens und die Vertei- digung notwendigen Informationen (Informationsfunktion) und fixiert somit das Verfahrens- und Urteilsthema (HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, § 50 N. 6 und 8). Das bedeutet gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung, dass die Anklage, um dem Anklageprinzip gerecht zu werden, die dem Angeklagten zur Last gelegten Delikte in ihrem
17 - Sachverhalt so präzise zu umschreiben hat, dass die Vorwürfe genügend kon- kretisiert sind (BGE 126 I 19 E. 2a; 120 IV 348 E. 2b). Diese Grundsätze gelten auch für das gerichtliche Verfahren im Verwaltungsstrafverfahren gemäss Art. 73 ff. VStrR (implizit: Urteil des Bundesgerichts 6B_398/2008 vom 9. Oktober 2008, E. 4.3). Soweit die Überweisung demnach auf die Strafverfügung der Verwaltung verweist, hat diese Verfügung – um dem Anklageprinzip zu genügen – die ankla- gerelevanten Tatsachen zu enthalten. Kernstück einer Anklageschrift bildet die Darstellung der dem Angeklagten zur Last gelegten Tat. Die Anklageschrift hat den Sachverhalt zwar kurz, aber voll- ständig, objektiv, sachlich, genau aktenmässig darzustellen. Aus der Anklage- schrift muss daher erhellen, welches historische Ereignis, welcher Lebensvor- gang, welche Handlung oder Unterlassung des Beschuldigten Gegenstand der Beurteilung bilden soll, und welches Delikt, welcher strafrechtliche Tatbestand, in dieser Handlung zu finden sei. Einerseits muss die Tat individualisiert, d.h. es müssen ihre tatsächlichen Umstände oder Tatbestandsmerkmale – Zeit, Ort, Art der Begehung und Form der Mitwirkung, angestrebter oder verwirklichter Erfolg (einschliesslich Kausalzusammenhang) – angegeben sein; andererseits sind die einzelnen rechtlichen Elemente hervorzuheben. Die Darstellung des tatsächli- chen Vorgangs ist auszurichten auf den gesetzlichen Tatbestand, der nach Auf- fassung der Anklage als erfüllt zu betrachten ist, d.h. es ist anzugeben, welche einzelnen Vorgänge und Sachverhalte den einzelnen Merkmalen des Straftatbe- standes entsprechen (BGE 120 IV 348 E. 3c). Da gemäss der spezialgesetzlichen Regelung von Art. 73 Abs. 2 VStrR und Art. 50 Abs. 2 FINMAG die Überweisung, welche als Anklage gilt, auf die Straf- verfügung verweisen darf, entfällt im Verwaltungsstrafverfahren das in Art. 126 Abs. 2 BStP statuierte Begründungsverbot, denn Verfügungen sind zu begrün- den (Art. 35 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Ver- waltungsverfahren [VwVG; SR 172.021]). 1.8.2 Die Beschuldigten haben diverse Einwendungen gegen das Anklageprozedere und den Inhalt der als Anklageschriften geltenden Verfügungen und Bescheide erhoben. Einerseits wird geltend gemacht, die doppelte Verweisung auf die Straf- verfügung und von dieser auf die Strafbescheide sei vom Gesetz nicht vorgese- hen und deshalb unzulässig (a.); sodann wird in der Hauptsache vorgebracht, die Anklage verletze den Anklagegrundsatz in mehrfacher und schwer wiegender Weise, weshalb die Beschuldigten bereits aus diesem Grund freizusprechen sei- en (b). Insbesondere fehle es an einer klaren Feststellung beziehungsweise Be- hauptung eines Anklagesachverhalts; es bleibe unklar, was den Beschuldigten vorgeworfen werde; wer wann, was in strafrechtlich vorwerfbarer Weise getan beziehungsweise unterlassen habe, gehe aus der Anklage nicht mit der für die
18 - Verteidigung notwendigen Klarheit hervor. Sodann bleibe unklar, ob und weshalb die einzelnen Beschuldigten je für sich überhaupt verpflichtet gewesen wären, eine Gruppenmeldung zu veranlassen. Schliesslich sage die Anklage nicht, wor- in die für die Annahme einer Gruppe massgebliche gemeinsame innere Finalität bestanden habe. 1.8.3 a) Es darf mit einem Einspracheentscheid (i.c. Strafverfügung) auf den angefoch- tenen Entscheid (i.c. Strafbescheid) verwiesen werden. Sodann ist es zulässig, bei der Überweisung an das Gericht auf die Strafverfügung zu verweisen (vgl. E. 1.8.1). Insoweit ist das Vorgehen des EFD rechtlich nicht zu beanstan- den. Trotz seiner rechtlichen Zulässigkeit liegt die Schwäche des von der Ver- waltung gewählten Vorgehens jedoch darin, dass für die Überweisung an das Gericht überhaupt auf den oder die angefochtenen Entscheid(e) verwiesen wird: Eine Strafverfügung ist ein begründeter Entscheid, der einer anderen Logik folgt als eine lege artis redigierte Anklageschrift. Zudem werden vorliegend einzelne Sachverhaltselemente, Beweisführung in der Sache, rechtliche Erwägungen, Subsumptionen und Begründung nicht auseinander gehalten und gehen durch- einander. Die Verwaltungsbehörde wäre gehalten, entweder einen Überwei- sungsbeschluss zu verfassen, der den Anforderungen an eine Anklagschrift ge- nügt, oder bei der Redaktion einer Verfügung, mit deren Weiterzug an das Ge- richt – wie vorliegend – gerechnet werden muss, darauf zu achten, dass ein be- stimmter geschlossener Teil der Verfügung als Anklageschrift taugt. Die für die Überweisung gesetzlich vorgeschriebenen Elemente (Art. 73 Abs. 2 VStrR) sind zwar grundsätzlich vorhanden, allerdings in einer unübersichtlichen, unsystema- tischen und den üblichen Anforderungen für eine Anklageschrift an ein Strafge- richt ziemlich entfernten Art und Weise (siehe Urteil des Bundesgerichts 6B_1067/2009 vom 31. Mai 2010, E. 2; ab 1. Januar 2011: Art. 325 Abs. 1 lit. f der Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 [StPO; SR 312.0; AS 2010 1881]). So hat beispielsweise das EFD den frühest möglichen Zeitpunkt für die Gruppenbildung erwähnt, zu dem aus seiner Sicht die Gruppe gebildet gewesen sei, statt den Zeitraum beziehungsweise den spätesten Zeitpunkt (was für Fra- gen der Tatbestandserfüllung eher und für Fragen der Verfahrensdauer, Verjäh- rung etc. unbedingt massgebend wäre zu wissen). Einen Zeitpunkt der angeklag- ten Tätigkeit hat das EFD allein im Dispositiv umschrieben, nicht aber in den als Anklage geltenden Entscheiden. b) Ob die als Anklage zu prüfenden Verfügungen und Bescheide dem Anklag- grundsatz genügen, ist zweifelhaft. In zeitlicher Hinsicht sind sie unbestimmt: Der Anklage lässt sich ausser einem Zeitraum (Juni 2006 bis Mai 2008) nicht ent- nehmen, wann die behauptete Gruppe gebildet worden wäre und wann die Gruppenmeldung hätte publiziert werden müssen – im Juni, im Juli oder im No- vember 2006 oder gar erst im Frühjahr 2007? Im jeweiligen Dispositiv, das nicht
19 - Teil der Anklage bildet, wird zwar der Zeitpunkt der strafbaren Unterlassung be- stimmt: der 20. Juli 2006; ein erheblicher Teil der Umstände, die das EFD als In- dizien für seine Annahme einer Gruppe anführt, hat sich jedoch erst später ver- wirklicht. So lässt das EFD im Unklaren darüber, wie die Gruppenbildung in zeitli- cher Hinsicht vonstatten gegangen sein soll. Unklar bleibt auch, durch welche Personen welche Absprache getroffen worden sein soll und wer gestützt auf wel- che persönliche Rechtspflicht die angeblich unterlassene Gruppenmeldung hätte veranlassen müssen. Undeutlich bleibt in der Konsequenz auch, worin der ge- meinsame Zweck konkret bestanden haben soll, der mit gemeinsamen Mitteln verfolgt worden sein soll. Der Zweck der Gruppe scheint gemäss Anklage der Umstand zu sein, dass Vic- tory und Renova ein abgestimmtes Verhalten anstrebten im Hinblick auf den Er- werb oder die Veräusserung von Beteiligungspapieren oder die Ausübung von Stimmrechten, also eine generelle Bündelung der „(finanziellen) Aktionärsinte- ressen“ (Strafbescheide Rz. 56). Diese soll sich im Speziellen z.B. in der Wahl des Verwaltungsrates Kuznetsov geäussert haben (Strafbescheide Rz. 59). Ge- meinsam verfolgte materielle Ziele, die über den angeblichen Willen zur Verhal- tensabsprache hinausgehen, sind jedoch nicht genannt. Klar ist immerhin, dass die Anklage den Beschuldigten vorwirft, eine Absprache überhaupt getroffen zu haben, und woraus diese Annahme abgeleitet wird („Indi- zien“). Insoweit ist festzustellen, dass die Anklage den Anforderungen des Akkusati- onsprinzips, wenn überhaupt, nur sehr knapp zu genügen vermag. Die Frage nach der genügenden Anklage kann jedoch offen gelassen werden, weil, wie sich unten zeigen wird, die Anklage bereits am Nachweis des generellen Sach- verhalts scheitert, wonach sich die Beschuldigten überhaupt abgesprochen ha- ben sollen (vgl. E. 5). Die These der Anklage, dass es im vorliegend zu prüfen- den Sachzusammenhang zu einem tatbestandsmässigen und meldepflichtigen Zusammenschluss von Aktionären zu einer Gruppe gekommen sei, bleibt ohne Beweis und sie ist als solche unplausibel. Die geltend gemachten Umstände sind grösstenteils als geschäftsübliche Vorgänge erklärbar, ohne dass dafür auf das Vorliegen einer Absprache zwischen Renova und Victory rekurriert werden müsste. 1.9 Das EFD stützt den Vorwurf, die Beschuldigten hätten ab Juli 2006 eine börsen- rechtlich relevante Gruppe gebildet, diese aber nicht gemeldet, auf eine Reihe von Indizien. Das Gericht ist an die entsprechenden Feststellungen nicht gebun- den und es kann weitere, sich aus den Akten oder der Verhandlung ergebende Tatsachenelemente seiner Entscheidung zu Grunde legen. Insbesondere ist
20 - nicht erforderlich, dass Umstände, die als Indizien auf eine Gruppe hinweisen, in der Anklageschrift explizit genannt sind. Es genügt, dass entsprechende Fest- stellungen verfahrenskonform, insbesondere mit der Gelegenheit zur Stellung- nahme durch die Beschuldigten, erhoben worden sind, damit sie verwertet wer- den können. Der Anklagesachverhalt würde dadurch nicht in prozessual unzu- lässiger Weise erweitert. 1.10 Das Gericht verwertet Protokolle von Zeugeneinvernahmen aus dem Vorverfah- ren nicht zu Lasten der Beschuldigten, soweit diese und ihre Verteidiger keine Gelegenheit hatten, den entsprechenden Einvernahmen beizuwohnen (Art. 41 Abs. 3 VStrR); dies gilt umso mehr, als einzelne Verteidiger die Untersuchungs- behörden auf die fehlende Konfrontation mit diversen Zeugen bereits vor dem gerichtlichen Verfahren hingewiesen hatten (vgl. pag. 1741).
22 - Gruppenbildung in nicht abschliessender Weise auf (Urteil des Bundesgerichts 2A.174/2001 vom 4. Dezember 2001, E. 2.d). Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass sowohl die alternativen For- mulierungen des Börsengesetzes als auch ergänzend diejenigen der Börsenver- ordnung für die Subsumption des Sachverhalts zu berücksichtigen sind. 3.2 Nach Verwaltungspraxis und bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind die Vor- aussetzungen für die Annahme einer Gruppe im Sinne der Meldepflicht nach Art. 20 Abs. 1 und 3 BEHG und Art. 15 BEHV-EBK niedrig (vgl. BGE 130 II 530 E. 6.5.5, mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 2A.174/2001 vom 4. De- zember 2001, E. 2d: „définition ... large“). Art. 20 BEHG sei „möglichst weit zu verstehen“; im Unterschied zur Gruppe, die ein Angebot zu unterbreiten habe, ist für die melderechtlich relevante Gruppe eine Beherrschungsabsicht der Gruppe gegenüber der Gesellschaft, an welcher die Gruppe beteiligt ist, nicht erforderlich (vgl. Art. 27 BEHV-EBK; BGE 130 II 530 E. 6). 3.3 In der Lehre herrscht Einigkeit darüber, dass blosses Parallelverhalten von zwei oder mehreren Personen für die Annahme einer melderechtlich relevanten Gruppe nicht genügt. Die rechtlich relevante gemeinsame Absprache setzt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine gewisse minimale Intensität im Han- deln sowie minimale innere Finalität und äussere Organisiertheit voraus (BGE 130 II 530 E. 6.4, insb. 6.4.2); sie kann auch auf konkludentem Verhalten beru- hen (a.a.o., E. 6.4.4). Ein bestimmter Organisationsgrad sowie abgesprochenes Verhalten beziehungsweise die Absprache oder das stillschweigende Einver- ständnis über das künftige Verhalten mit konvergenter Finalität ist also mindes- tens erforderlich. Oder mit anderen Worten: Eine melderechtlich relevante Grup- pe liegt vor, wenn mehrere Personen im Hinblick auf eine Publikumsgesellschaft gemeinsam Ziele verfolgen und dabei von einem Minimum objektiver Organisati- on profitieren und sich über ihr Verhalten mit gemeinsamer Finalität absprechen oder konkludent verständigen. Im Folgenden sind drei von der Verteidigung aufgeworfene Rechtsfragen vorab zu klären: Ob die Gruppenbildung durch vollkommen zweiseitigen Aktienkaufver- trag überhaupt möglich sei, ob die so genannte Stimmrechtsgruppe unter den Straftatbestand falle und ob eine Absprache nur tatbestandsmässig sein könne, wenn diejenigen, die sie schliessen, zu Gunsten der Gruppe verbindlich auf ihre eigene Willensausübung verzichten. 3.4 Die Verteidigung bringt vor, die Gruppenmeldepflicht werde ausgelöst durch ab- gesprochene parallele Beteiligungserwerbs- beziehungsweise -veräusserungs- transaktionen, wenn zwei oder mehrere Interessenten abgesprochen in dersel-
23 - ben Richtung Transaktionen tätigten. Nur diese entsprächen dem Sinn des ge- setzlichen Transparenzgebotes. Insoweit könne durch einen vollkommen zwei- seitigen Kaufvertrag über ein Aktienpaket eine börsenrechtlich relevante Gruppe, welche aus der Verkäuferin und der Käuferin eines Aktienpakets bestehe, über- haupt nicht geschaffen werden. Richtig ist, dass der Gesetzgeber nicht primär die Konstellation eines synallagmatischen Aktienverkaufsvertrags im Blick hatte. Die vorliegende Konstellation zu Beginn der behaupteten Gruppenbildung – ein Kaufvertrag über Anteile innerhalb der geschaffenen Gruppe – ist insofern jeden- falls untypisch, als dadurch der Einfluss auf das Unternehmen gegenüber dem status quo ante nicht gesteigert, sondern geteilt wurde. In der Regel dürfte eine Gruppe nicht dadurch konstituiert werden, dass ein Aktionär einen Teil seiner Beteiligung an einen anderen verkauft. Zu berücksichtigen ist in concreto aus- serdem, dass Victory auch nach dem Verkauf der Aktienpakete vom Juli und No- vember 2006 die OC Oerlikon wenn nicht rechtlich, so doch faktisch beherrschen konnte, ohne dafür auf die Unterstützung der Renova angewiesen zu sein. Inso- fern bestand gar keine Motivation, für eine gemeinsame Absprache. Primär sollte mit der Gesetzesbestimmung diejenige Gruppe erfasst werden, deren Mitglieder parallel Beteiligungspapiere erwerben oder veräussern, insoweit denselben Zweck verfolgen und gemeinsam bestimmte relevante gesetzliche Grenzwerte über- oder unterschreiten. An Letzterem fehlt es bei einem vollkommen zweisei- tigen Kaufs-Verkaufs-Geschäft über den Erwerb oder die Veräusserung von Be- teiligungspapieren: Die Mitglieder dieser „Gruppe“ verfügen nach der Abwicklung des Geschäfts zusammen über dieselbe summierte Beteiligung am Zielunter- nehmen wie vor der Transaktion. Richtig ist sodann auch, dass ein entsprechen- des Geschäft als solches keine Gruppe im Sinne des Börsengesetzes schafft. Nicht zutreffend ist jedoch, dass durch ein solches Geschäft eine Gruppenmel- depflicht überhaupt nicht ausgelöst werden könnte. Wollte die Verteidigung ihr Argument so verstanden wissen, wäre es zurückzuweisen. Entscheidend sind die Nebenabreden eines Verkaufsgeschäfts. Vorbehalten bleiben besondere Umstände, weitere Klauseln im Kaufvertrag oder auch weitere Vereinbarungen, welche eine Gruppenmeldung nahe legen könnten (vgl. Offenlegungsstelle der SIX Swiss Exchange AG, Jahresbericht 2009, S. 66). Trennt sich beispielsweise ein Mehrheitsaktionär von einem Teil seiner Anteile und verfügt in der Folge nur noch über eine Minderheit, verabredet sich aber gleichzeitig mit dem Käufer da- hingehend, inskünftig das Unternehmen gemeinsam beherrschen zu wollen, hät- ten sich die Vertragspartner offensichtlich als Gruppe zu melden. Individuelle Meldungen wären für diesen Fall geradezu irreführend, erweckten sie doch den Eindruck, dass es einen beherrschenden Aktionär nicht mehr gebe, obwohl die- ser lediglich durch eine – nicht als solche erkennbare – Gruppe ersetzt worden ist. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eine aus den Partnern eines zwei- seitigen Verkaufsvertrags sich zusammensetzende Gruppe meldepflichtig sein kann, wenn die Nebenabreden gemeinsame Zwecksetzungen hinsichtlich des
24 - Zielunternehmens betreffen und insofern eine Gruppe konstituieren und wenn die Beteiligung der Gruppe einen gesetzlichen meldepflichtigen Grenzwert über- schreitet. Diese Interpretation, die durch den Wortlaut des Gesetzes jedenfalls nicht ausgeschlossen ist, ergibt sich aus dessen teleologischer Auslegung. 3.5 Weiter hält die Verteidigung dafür, dass die so genannte Stimmrechtsgruppe (Art. 15 Abs. 1 und 2 BEHV-EBK) zwar unter die Meldepflicht falle, die Verlet- zung dieser Meldepflicht im Unterschied zu derjenigen der Erwerbs- oder Ver- äusserungsgruppe aber nicht strafbar sei. Zur Begründung wird angeführt, dass das Gesetz im formellen Sinne, in casu Art. 20 BEHG, nur die Erwerbs- und Ver- äusserungsgruppe erwähne, während die Stimmrechtsgruppe nur in der Verord- nung genannt werde. Der Verordnungsgeber gehe damit über das formelle Ge- setz hinaus, weshalb die Verletzung der Meldepflicht durch die Stimmrechts- gruppe strafrechtlich nicht geahndet werden dürfe; das strafbare Verhalten be- dürfe einer Umschreibung im formellen Gesetz, eine Verordnung genüge nicht. Das Gericht kommt zum gegenteiligen Schluss: Die Meldepflicht wird nach Art. 20 BEHG ausgelöst durch eine Transaktion (vgl. E. 3.1); das ist der Anknüp- fungspunkt. Die Meldepflicht kann auch eine Gruppe treffen, sofern die Transak- tion in gemeinsamer Absprache erfolgt und sofern die Gruppe vertraglich oder auf andere Weise organisiert ist (Abs. 3). Das Gesetz bestimmt in Art. 20 Abs. 5 BEHG, dass die Aufsichtsbehörde unter anderem Bestimmungen über den Um- fang der Meldepflicht erlässt. Darauf stützt sich Art. 15 BEHV-EBK. Die Delegati- on der Umschreibung des strafbaren Verhaltens – vorliegend per negativum die Umschreibung des meldepflichtigen Verhaltens, das für den Fall unterlassener Meldung strafbar wäre – vom formellen Gesetzgeber an den Verordnungsgeber, ist im schweizerischen Neben- und Verwaltungsstrafrecht üblich und, soweit es, wie vorliegend, um Übertretungen geht, rechtsstaatlich auch unbedenklich. In casu unterliegt also der Strafdrohung bei unterlassener Gruppenmeldung, wer koordiniert mit anderen Beteiligungspapiere erwirbt in der Absicht und mit der Absprache, die damit erworbenen Stimmenrechte gemeinsam auszuüben. Darin liegt primär die ratio legis. Entscheidend, und darum geht es unter dem Titel der Markttransparenz, sind Absprachen zwischen Aktionären, welche die Einfluss- nahme auf das Unternehmen mittels verbindlicher Koordination der Stimm- rechtsausübung zum Gegenstand haben. Der Verordnungsgeber geht insoweit weder formell fehlerhaft noch inhaltlich über die Bestimmung von Art. 20 BEHG hinaus; er konkretisiert lediglich den Umfang der Meldepflicht im Rahmen der gesetzlichen Delegation, indem er die Meldepflicht explizit auch für Rechtsver- hältnisse statuiert, „welche die Ausübung der Stimmrechte zum Gegenstand ha- ben“.
25 - 3.6 Schliesslich bringt die Verteidigung unter Hinweis auf das private Rechtsgutach- ten von Prof. Dr. iur. Peter Böckli/Advokat Jan Bangert vom 31. Mai 2010 (pag. 4.524.10–56) vor, eine Absprache könne nur tatbestandsmässig sein, wenn diejenigen, die sie schliessen, zu Gunsten der Gruppe verbindlich auf ihre eigene Willensausübung verzichten. Wie sich zeigen wird, kann die Frage vorlie- gend offen gelassen werden. Das begründende Argument ist nicht zwingend: Die Gruppenmeldepflicht dient der Transparenz der Märkte. Potentielle Investoren haben ein Interesse daran, auch bloss faktische Zusammenschlüsse unter Akti- onären zu kennen, sofern diese nicht bloss punktuell Absprachen betreffen. Ob ein Gruppenmitglied jederzeit ausscheren kann oder der Gruppe in irgendeiner Weise verbindlich verpflichtet ist, bleibt sekundär.
26 - ten ab Juni beziehungsweise Juli 2006 aufgrund einer zielbezogenen Absprache parallel oder sonst wie auf einander bezogen gehandelt haben, beziehungsweise – negativ ausgedrückt – trotz der Kombination aller Einzelerkenntnisse aus- schliessen können, dass sie es nicht bloss zufällig und nicht abgesprochen taten. Nur in diesem Fall können die Beschuldigten wegen Gruppenbildung ohne Mel- dung derselben verurteilt werden. 4.2 Die Anklagebehörde führt einen Indizienbeweis. Unbestritten ist, dass sich die Renova und die Victory am 15. bzw. 16. Mai 2008 als Gruppe im Sinne der Mel- depflicht nach Art. 20 BEHG gemeldet und die gesetzlich gebotene Information im SHAB vom 27. Mai 2008 publiziert haben. Das EFD wirft den Beschuldigten jedoch vor, bereits rund zwei Jahre früher, nämlich ab Juni oder Juli 2006, ge- meinsam und als Gruppe gehandelt zu haben, als sie im Juli und November 2006 gemeinsam Transaktionen mit Aktien der OC Oerlikon abgewickelt haben (Verkauf von Aktienpaketen an der OC Oerlikon durch Victory an Renova). Die Beschuldigten negieren diesen Vorwurf des gemeinsamen und gruppenmässi- gen Handelns im Sinne der Börsengesetzgebung mit ihren Eingaben; zur Sache äusserten sie sich im Untersuchungsverfahren nicht. Im Rahmen der Hauptver- handlung nahmen die Beschuldigten zum Vorwurf des EFD Stellung (pag. 4.910.57–85). Eine Absprache über gemeinsames Vorgehen im Hinblick auf die OC Oerlikon dementieren sie. Der Vorwurf des Finanzdepartements sei haltlos. Das EFD stützt seinen Vorwurf auf eine Reihe von Indizien: (1.) das „Investoren- treffen“ von Juni 2006; (2.) den Preisnachlass für Renova seitens der Victory ge- genüber dem Börsenkurs auf den Ankaufspreis der Aktien für die Renova an- lässlich der Transaktionen vom Juli und November 2006; (3.) die ab Dezember 2006 gleichlaufenden Aktionärsinteressen von Victory und Renova gegenüber OC Oerlikon; (4.) die parallele Erhöhung der Stimmrechte ab Ende 2006 bis ins Jahr 2008; (5.) die gemeinsame Schaffung eines Investitionsvehikels (Everest Beteiligungs-GmbH [Everest]) zwecks gemeinsamer Investitionen in die Sulzer AG und das darin sich manifestierende Vertrauensverhältnis; (6.) die Ernennung von Vladimir Kuznetsov, Investmentchef der Renova und CEO der gemeinsam betriebenen Everest, zum Verwaltungsrat der OC Oerlikon; (7.) das Interview mit dem Beschuldigten Stumpf auf Swissinfo, in welchem dieser von einer Ge- schäftspartnerschaft zwischen Victory und Renova ab 2006 gesprochen haben soll. Aus den Strafbescheiden und den Strafverfügungen geht hervor, dass für das EFD die Indizien nicht einzeln, sondern in ihrer Gesamtheit für abgesprochenes Verhalten sprechen.
27 - Unbestritten ist schliesslich, dass sich die Beschuldigten als Gruppe im Sinne des Börsengesetzes hätten melden müssen, wenn sie als solche gehandelt hät- ten. 4.3 Die gesetzlichen Anforderungen (vgl. E. 3.1 bis E. 3.3) gehen dahin, dass das meldepflichtige gemeinsame Handeln einen gewissen Mindestgrad an Intensität aufweisen, auf einer minimalen inneren Finalität beruhen und in sich eine mini- male äussere Organisiertheit manifestieren muss, damit es als gemeinsames von zufälligem Parallelverhalten oder sonst wie zufällig sich ergänzendem Han- deln unterschieden werden kann. Die minimale innere Finalität beziehungsweise geteilte, gemeinsame Zwecksetzung ist, wo als solche nicht deklariert, beweis- mässig zu erschliessen; die äussere Organisiertheit, die sich als solche objektiv niederzuschlagen hat, ist zu demonstrieren.
29 - genommen habe. Man sei zum Schluss gekommen, dass eine Investition in OC Oerlikon interessant sein könnte und das Geschäft weiter verfolgt werden sollte. Vladimir Kuznetsov sei danach im Auftrag von Victor Vekselberg nach Wien ge- reist und habe sich dort mit dem Beschuldigten Pecik getroffen und dabei die Geschäftsbedingungen vereinbart: Übernahme von 1,45 Mio. Aktien der OC Oer- likon zu je Fr. 290.– von der Victory (pag. 4.910.63 [zur Preisgestaltung und wei- teren Vertragsbedingungen vgl. unten E. 5.2]). 5.1.4 Die Angaben der Beschuldigten und vor allem auch der Zeugen Kuznetsov und Borer sind in sich schlüssig und glaubhaft. Gestützt darauf und auf die Art und die Anlage des Treffens vom 7. Juni 2006 sowie der weiteren Vorbereitung der Transaktion vom 14. Juli 2006 über 1,45 Mio. Aktien der OC Oerlikon lässt das Beweisergebnis nur folgenden Schluss zu: Anlässlich des so genannten Investo- rentreffens wurde zwischen Victory und Renova keine Absprache über ihr künfti- ges Verhalten als Aktionärinnen der OC Oerlikon getroffen und es wurde auch keine solche Absprache angebahnt. Bei dieser Sachlage kann das Investorentreffen auch nicht – wie vom EFD of- fenbar gemeint – als Indiz für die Annahme einer Gruppe fungieren. Das könnte es nur, wenn es in Verbindung mit anderen Gründen rückwirkend als Beginn des abgesprochenen Verhaltens erscheinen müsste. Das ist nach dem Gesagten und dem noch Darzustellenden jedoch auszuschliessen. 5.2 Verkauf von Aktienpaketen der OC Oerlikon durch Victory an Renova 5.2.1 Ein zentrales Indiz für das EFD sind die beiden ausserbörslichen Aktientransak- tionen von 14. Juli und vom 24. November 2006, mit welchen rund 10% bezie- hungsweise 3% der Namenaktien der OC Oerlikon von Victory an Renova über- tragen worden sind, und zwar zu einem Preis von rund 15% beziehungsweise 3% unter dem jeweiligen Tageskurs an der Börse. Insbesondere der gegenüber dem Börsenkurs gewährte erhebliche Preisnachlass, der sich nicht im Sinne ei- nes so genannten Blockabschlags rechtfertigen lasse, begründe die Annahme, dass interne Absprachen über das künftige Verhalten getroffen worden sein müssen, weil Victory, ohne dafür etwas – eine Zusage über künftiges gemein- sames Handeln – erhalten zu haben, in einen derart erheblichen Preisabschlag nicht eingewilligt hätte. 5.2.2 Die Verteidigung bringt dagegen in der Hauptsache zweierlei Argumente vor, ein strukturelles, das sich auf die Rechtsfrage der Gruppenbildung durch synallag- matischen Vertrag bezieht (a), und ein pragmatisch-finanzwirtschaftliches, wel- ches die Preisbildung betrifft (b):
30 - a) Soweit in Frage gestellt wird, ob ein Aktien-Kaufvertrag zwischen Verkäufer und Käufer eine Gruppe im Sinne des Börsengesetzes überhaupt schaffen könn- te, ist auf die Erwägungen oben (E. 3.4) zu verweisen. Danach ist festzustellen, dass ein vollkommen zweiseitiger Kaufvertrag über Aktien eine Gruppenbildung begründen kann, wenn dabei tatbestandsmässige Nebenabreden getroffen wer- den. Solche werden von der Verteidigung verneint; die Anklage schliesst auf Ne- benabreden zu der Transaktion aus dem erheblichen Preisabschlag, den Victory Renova gewährt habe. b) Dazu nimmt die Verteidigung wie folgt Stellung: Die Preisabschläge gegen- über dem jeweils aktuellen Tageskurs an der Börse liessen sich bei beiden Transaktionen ohne Weiteres erklären, ohne dass auf eine Zusage für gemein- sames Vorgehen seitens der Renova zu Gunsten der Victory Bezug genommen werden müsse. Das jeweilige Geschäft sei ausserbörslich und en bloc erfolgt; wäre es über die Börse abgewickelt worden, wäre der Preis bei derartigen Han- delsvolumina zweifellos gefallen. Der Börsenkurs sei insofern für Victory eine Richtgrösse gewesen, habe jedoch nicht den Preis bezeichnet, den Victory hätte erzielen können, wenn sie die Aktien am Markt verkauft hätte. Im übrigen habe das EFD die Volatilität des Aktienkurses in der fraglichen Periode in willkürlicher Weise bei der Klärung der Frage, welche Faktoren rund um die Preisfestsetzung entscheidend gewesen wären, nicht berücksichtigt. 5.2.3 Die Befragung der Beschuldigten und der Zeugen anlässlich der Hauptverhand- lung ergab Folgendes: Nachdem Renova eine Investition in OC Oerlikon als grundsätzlich interessant bewertet hatte, reiste Vladimir Kuznetsov im Auftrag des Beschuldigten Vekselberg nach Wien, um mit dem Beschuldigten Pecik ei- nen Kaufvertrag über ein Aktienpaket abzuschliessen. Ausgangspunkt für den Preis sei in etwa der damalige Aktienkurs gewesen, wobei Renova weniger als Fr. 290.–, nämlich Fr. 270.–, habe bezahlen wollen, Victory hingegen eine höhe- re Preisvorstellung zwischen Fr. 300.– bis Fr. 315.– gehabt habe (pag. 4.910.63). Der Aktienkurs sei unwesentlich höher als Fr. 315.– gewesen (pag. 4.910.63). Man habe sich schliesslich verbindlich auf ein Paket von 1,45 Mio. Aktien zu Fr. 290.– geeinigt (pag. 4.910.63). Dieser Vorschlag sei vom In- vestitionsausschuss der Renova in Moskau einige Tage später genehmigt und die Transaktion in der Folge zu den ausgehandelten und genehmigten Bedin- gungen vollzogen worden. Vladimir Kuznetsov erklärte als Zeuge vor Gericht, dass im Zusammenhang mit dem Preis nicht von einem Nachlass oder Rabatt gesprochen werden könne (pag. 4.910.90); davon sei nie die Rede gewesen. Die Differenz zum Börsenkurs vom 14. Juli 2006, dem Tag der Abwicklung der Transaktion, erkläre sich allein durch den Zeitablauf vom Vertragsschluss bis zum Vollzug der Transaktion, aus der einschlägigen Kursentwicklung und der sehr hohen Volatilität des Kurses (pag. 4.910.89). Es habe gar nie etwas ande-
31 - res zur Diskussion gestanden, als den Vertrag zu den in Wien ausgehandelten Bedingungen zu vollziehen. Andernfalls hätte bei Vertragschluss eine Klausel vereinbart werden müssen, die den effektiven Preis vom aktuellen Börsenkurs abhängig gemacht hätte, was nicht der Fall gewesen und auch nicht üblich sei, zumal dem Investitionsausschuss der Renova ein fixiertes Geschäft zur Geneh- migung zu unterbreiten gewesen sei. Insoweit sei die Frage nach einer Gegen- leistung der Renova für den behaupteten Preisnachlass seitens der Victory in Form einer Absprache über das künftige Verhalten gegenüber OC Oerlikon ge- genstandslos, da es einen Rabatt eben gar nicht gegeben habe. 5.2.4 a) Die Aussagen des geschäftserfahrenen und kompetenten Zeugen Kuznetsov sind glaubhaft, schlüssig und plausibel. Dass sich die Anbahnung eines Ge- schäfts dieser Grössenordnung, die folgenden Vertragsverhandlungen und schliesslich der Vollzug der Transaktion über einen gewissen Zeitraum erstre- cken, liegt auf der Hand. Dass im Rahmen dieses Geschäftsablaufs die Bedin- gungen zu einem bestimmten Zeitpunkt zu fixieren sind, ohne dass mögliche Veränderungen der Märkte bei der Abwicklung noch berücksichtigt werden sol- len, ist geschäftsüblich. Die hohe Volatilität der OC Oerlikon-Aktie im Sommer 2006 ergibt sich aus den Unterlagen, welche die Verteidigung für die Hauptver- handlung eingereicht hat (pag. 4.522.28; pag. 4.524.68–69). Die Erklärungen zum vereinbarten Preis von Fr. 290.– pro Aktie sind damit als zutreffend und er- schöpfend zu beurteilen. Es handelte sich um die Vereinbarung und Abwicklung einer geschäftsüblichen ausserbörslichen Transaktion über ein grösseres Akti- enpaket einer Publikumsgesellschaft. Es ist deshalb davon auszugehen, dass anlässlich der Transaktion vom 14. Juli 2006 die Victory der Renova keinen Preisnachlass gewährte, der nur damit erklärt werden könnte, dass die Victory dafür im Rahmen einer geheimen Absprache eine Gegenleistung erhalten hätte, etwa dergestalt, dass Renova in Aussicht gestellt hätte, ihr Verhalten gegenüber OC Oerlikon mit Victory zu koordinieren. Diese Deutung der Vorgänge wird durch weitere Umstände gestützt: b) Das von der Verteidigung eingereichte Parteigutachten von Prof. Dr. Heinz Zimmermann vom 9. Juli 2010 (pag. 4.522.20–26) kommt zu Ergebnis, dass, oh- ne Berücksichtigung der konkreten Geschäftsumstände, in casu ein Preisnach- lass – wenn es sich überhaupt um einen solchen gehandelt hätte – allein aus fi- nanzmarkttheoretischen Gründen im Umfang von bis zu 11–12,5% gegenüber dem Tagesschlusskurs der Aktie gerechtfertigt werden könnte. Die Ausführun- gen des Parteigutachters sind nachvollziehbar und in sich schlüssig. c) Der Beschuldigte Pecik gab vor Gericht an, Victory habe aus Liquiditätsgrün- den einen Anteil an OC Oerlikon verkaufen müssen und wollen (pag. 4.910.62, 66). Sie habe sich für die Investition stark verschulden müssen und habe des-
32 - halb einen Teil der Papiere verkaufen wollen, um Schulden zu tilgen. Sie tat dies mit einem erheblichen Gewinn, auch wenn sie weniger für die Anteile erhalten hat, als sie an der Börse am Tag der Abwicklung theoretisch hätte erzielen kön- nen – hinzu kommt, dass der Preis an der Börse nach aller Wahrscheinlichkeit gefallen wäre, wenn ein derart grosses Paket auf den Markt geworfen worden wäre. Ausserdem verfügte Victory vor und nach dem Verkauf des Aktienpakets über die Stimmenmehrheit an OC Oerlikon, weshalb sie auf eine Absprache mit Renova gar nicht angewiesen war und damit gar kein Motiv hatte, mit Renova eine geheime Absprache zu treffen (Börsenmeldung der Victory vom 24. Juli 2006 über 51,08% der Stimmrechte [pag. 1377]). Gleichentags erschien im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) die Meldung, dass die Renova an der OC Oerlikon im Umfang von 10.25% der Namenaktien beteiligt ist (pag. 1349). Damit ist das Geschäft auch aus der individuellen Interessenper- spektive von Victory mit den für sie ausgehandelten Bedingungen ohne weiteres plausibel erklärbar, ohne dass dafür auf eine Absprache mit Renova rekurriert werden müsste. Dasselbe gilt, wie für einen vollkommen zweiseitigen Vertrag zu erwarten, für die Interessen der Renova: Sie konnte zu angemessenen bis vor- teilhaften Bedingungen mit einem einzigen Geschäft einen erheblichen Anteil an OC Oerlikon erwerben, einer Firma, die in einem Technologiefeld tätig ist, an dem die Renova selbst ein genuines eigenes geschäftliches Interesse hatte. 5.2.5 Was für die Transaktion von 14. Juli 2006 gilt, trifft a fortiori für die zweite Trans- aktion vom 24. November 2006 zu, zumal es sich hier nur um einen Anteil von 3,54% mit einem behaupteten „Rabatt“ von 3,29% handelte. 5.2.6 Das EFD führt als mögliches Indiz für eine Absprache in seinen Entscheiden nicht an, dass sich Victory für das im Juli 2006 abgetretene Aktienpaket ein Vor- kaufsrecht vertraglich einräumen liess (pag. 309) für den Fall, dass Renova sich davon wieder trennen würde. Dieser Umstand könnte als Indiz für eine Abspra- che gewertet werden: Victory teilte seine Macht über OC Oerlikon durch Abgabe einer erheblichen Minderheitsbeteiligung und spräche sich mit Renova als Grup- pe darüber ab; für den Fall, dass Renova sich zurückzöge, stellte das Vorkaufs- recht sicher, dass Victory seinen Einfluss nicht mit jemandem teilen müsste, den sie als Mitinvestor nicht selbst ausgewählt hat, der nun über eine erhebliche Minderheitsbeteiligung verfügte und sich nicht in die mit Renova getroffene Ab- sprache einbinden liesse. Der Umstand des ausbedungenen Vorkaufsrechts kann jedoch auch anders gedeutet werden: Victory wäre bereit, geschäftsmässig vielleicht sogar gezwungen, einen erheblichen Anteil an einen bestimmten Dritt- investor beziehungsweise die Renova abzutreten, wollte aber für den Fall, dass dieser sich davon wieder trennen wollte, sicherstellen, dass nicht ein Investor an dessen Stelle tritt, der Victory, aus welchen Gründen auch immer, nicht genehm wäre. Dem steht entgegen, dass Victory den verkauften Anteil aus finanziellen
33 - Gründen veräusserte; das Rückkaufsrecht hätte dann den Sinn, für den Fall neuer finanzieller Kapazitäten, den eigenen Anteil an der OC Oerlikon wieder zu erhöhen. Das von Renova eingeräumte Rückkaufsrecht könnte zwar als schwa- ches Indiz für den Bestand einer Absprache gedeutet werden, was jedoch vor- aussetzen würde, dass eine solche Absprache plausibel wäre. Wie oben gezeigt, fehlt es jedoch daran. Für sich selbst betrachtet vermag das eingeräumte Rück- kaufsrecht die Annahme einer Absprache nicht zu begründen. Zudem ist davon auszugehen, dass bei der zweiten Transaktion vom 24. November 2006 kein sol- ches Rückkaufsrecht vereinbart wurde (pag. 4.910.68). Dies spricht dagegen, dass das Rückkaufsrecht der ersten Transaktion Folge einer gruppenbildenden gemeinsamen Absprache war. 5.2.7 Zusammenfassend steht somit fest, dass die vom EFD als Indizien angeführten beiden Transaktionen gegenüber üblichen ausserbörslichen Beteiligungstransak- tionen keinerlei Auffälligkeiten zeigen, die den Schluss auf eine Absprache zwi- schen den Vertragspartnern im Hinblick auf OC Oerlikon überhaupt nahe legen würden. Vielmehr scheint es sich um geschäftsübliche Vorgänge zu handeln, und die These der Anklage erscheint vor dem dargelegten Hintergrund als un- plausibel, zumal über die stets gleichlaufenden generellen Aktionärsinteressen hinaus bis zu diesem Zeitpunkt keine gemeinsamen Interessen ersichtlich sind, über die sich die Vertragspartner hätten absprechen müssen. Es bleibt anzufügen, dass das EFD die Bildung der Gruppe nicht auf die Trans- aktionen zurückführt, sondern diese beziehungsweise deren konkrete Ausgestal- tung als Indiz dafür deutet, dass eine Gruppe bereits vorher bestanden habe be- ziehungsweise verabredet gewesen sei. Dafür nimmt es Bezug auf das Investo- rentreffen vom 7. Juni 2006, welches als direkter Beweis nicht taugt und welches als indirektes Indiz nur Beweiswert hätte, wenn die tatbestandsmässige Abspra- che zwischen den Beschuldigten in anderer Weise bewiesen wäre. Jedes der beiden Indizien setzt für seine eigene Gültigkeit und Relevanz die Gültigkeit des anderen voraus; die Beweisführung ist insoweit zirkulär. 5.3 Weiter führt das EFD an, dass Victory und Renova ab November 2006 durch gleichlaufende Aktionärsinteressen verbunden gewesen seien und in der Folge beide durch weitere Zukäufe ihre Anteile an OC Oerlikon parallel erhöht hätten. Dieser Umstand als solcher vermag die Annahme einer Absprache nicht zu be- gründen. Die Parallelität der Aktionärsinteressen liegt in der Natur der Sache und kann als solche keinen Hinweis auf eine Absprache zwischen zwei Aktionären vermitteln. Gleiche Interessen haben die Anteilseigner einer Gesellschaft inso- fern generell, als sie eben Aktionäre sind, das heisst ein Interesse am Werterhalt beziehungsweise an der Wertsteigerung ihrer Anteile und an der Begrenzung von Verlustrisiken haben. Sollen in diesem Sinne gleichlaufende Aktionärsinte-
34 - ressen eine Gruppenbildung indizieren, muss diese bereits bestehen. Aus gene- rell gleichlaufenden Aktionärsinteressen, wie jeder Aktionär sie eben hat, erge- ben sich keine Absprachen über Aktionärsverhalten gegenüber der Gesellschaft, die gegen andere Anteilseigner durchgesetzt werden sollen. Generelle Aktio- närsinteressen haben keinen Beweiswert für eine Absprache über das Verhalten. Damit ist auch die parallele Erhöhung der Stimmrechte an OC Oerlikon bis ins Jahr 2008 für die Begründung der Anklagebehauptung, es habe eine Gruppe vorgelegen, nicht relevant. Es kann daraus nur geschlossen werden, dass es für beide Seiten der vorgeblichen Gruppe offenbar interessant war, weiter und zu- sätzlich in OC Oerlikon zu investieren. Das Indiz leidet ausserdem an einem latenten Widerspruch zu dem, was es be- weisen soll: Hätte Ende 2006 tatsächlich ein Gruppe im Sinne des Gesetzes be- standen, wäre festzustellen, dass diese die OC Oerlikon vollständig beherrscht hätte. Zur Durchsetzung der – nicht offen gelegten – gemeinsamen Interessen wäre eine Erhöhung der Stimmrechte an der OC Oerlikon gerade nicht notwen- dig gewesen. Vielmehr wäre in diesem Zusammenhang die Hypothese zu prü- fen, ob die beiden Seiten nicht unabhängig voneinander gehandelt haben, um für sich selbst den Einfluss auf OC Oerlikon nach Möglichkeit zu maximieren, was vor dem Hintergrund der Vorgänge, die der im Mai 2008 erfolgten Gruppenmel- dung vorausgingen, eher bestätigt als in Frage gestellt wird ( vgl. E. 5.8.4). Die beiden im Folgenden zu behandelnden Indizien betreffen in der Beweisfüh- rung des EFD primär nicht die mutmasslichen Gründe und damit die Zweckset- zung der vorgeblichen Gruppe, sondern deren äussere Organisation, deren Ma- terialisierung gleichsam: zum einen die Gründung einer gemeinsamen Gesell- schaft, der Everest Beteiligungs-GmbH (einer Gesellschaft nach österreichi- schem Recht mit Sitz in Wien [Everest]) zwecks gemeinsamer Investitionen in die Firma Sulzer AG (Sulzer), zum anderen die zwischen Renova und Victory abgesprochene Wahl von Vladimir Kuznetsov in den Verwaltungsrat der OC Oer- likon, wobei hier auch eine inhaltliche Absprache behauptet wird. 5.4 Everest Beteiligungs-GmbH 5.4.1 Das EFD stellt fest, dass Renova und Victory Ende 2006 eine Firma gegründet hätten, die Everest, zum Zweck gemeinsamer Investitionen in Sulzer. Das De- partement erblickt darin ein Indiz für die Zusammenarbeit der Beschuldigten, insbesondere einen Aspekt einer gemeinsamen objektiven Organisiertheit der Beschuldigten für gemeinsam abgesprochenes Vorgehen. Es komme darin „eine starke soziale Bindung in Form einer Geschäftspartnerschaft und ein gegenseiti- ges Vertrauen“ zum Ausdruck (Strafverfügung gegen Victor Vekselberg,
35 - Ziff. II/III.3, pag. 1991; vgl. auch Strafbescheid gegen denselben, Rz. 57, pag. 1656–7). 5.4.2 Die Beschuldigten gaben zu diesem Komplex nur zurückhaltend Auskunft oder verweigerten die Aussage, mit Hinweis auf ein in dieser Sache noch laufendes Verfahren (pag. 4.910.69–71). Soweit sie Angaben machten, brachten sie im Wesentlichen vor, Everest und Sulzer hätten mit der OC Oerlikon nichts zu tun (pag. 4.910.69–70). Der Beschuldigte Pecik wies darauf hin, dass die Everest nicht gemeinsam mit der Renova gegründet worden sei (pag. 4.910.75). Die Everest sei von der RPR Privatstiftung als Vorratsgesellschaft gegründet worden (pag. 4.910.75). Georg Stumpf sagte aus, dass er mit der Gründung dieser Ge- sellschaft nichts zu tun gehabt habe. Bei der Gründung sei sicher nicht auf eine gemeinsame Tätigkeit abgezielt worden (pag. 4.910.76). Seiner Meinung nach sei die Everest kein gemeinsames Investitionsvehikel gewesen, da sie von der RPR Privatstiftung gegründet worden sei (pag. 4.910.77). Der Beschuldigte Vek- selberg sagte ebenfalls aus, dass die Renova bei der Gründung der Everest nicht beteiligt gewesen sei. Er verneinte, dass sich die Everest zu einem ge- meinsamen Investitionsvehikel der Renova und Victory oder dahinter stehender Personen entwickelt habe (pag. 4.910.76). Die Verteidigung korrigiert die Behauptung einer gemeinsamen Gründung der Everest ebenfalls. Sie sei von Victory als Vorratsgesellschaft gegründet worden. Sie sei erst ab Frühjahr 2007 gemeinsam betrieben worden. In Übrigen bringt die Verteidigung vor, dass die – als solche insoweit unbestrittene – Verbindung der Beschuldigten beziehungsweise von Victory und Renova in dieser Firma und de- ren Zusammenwirken in Bezug auf Sulzer nichts mit der OC Oerlikon zu tun ha- be und insofern für die Frage der diesbezüglichen Gruppenbildung irrelevant sei. Ausserdem würden „soziale Bindungen, Geschäftspartnerschaften und Vertrau- ensbeziehungen“ (u.a. auch mit Hinweis auf das Gutachten von Prof. Dr. iur. Pe- ter Böckli/Advokat Jan Bangert vom 31. Mai 2010, S. 39 f., pag. 4.524.48–49) nicht ausreichen für die Annahme, die Geschäftspartner hätten deshalb ihre Ent- scheidungsfreiheit im Hinblick auf ihre Beteiligungsrechte für ein gemeinsames übergeordnetes Interesse aufgegeben (a.a.O., S. 40, pag. 4.524.49). 5.4.3 Soweit der behauptete diesbezügliche Sachverhalt beanstandet wird, ist auf Grund des Beweisergebnisses davon auszugehen, dass die Gründung der Eve- rest nicht gemeinsam erfolgte, die Firma aber spätestens ab Frühjahr 2007 ge- meinsam zwecks Investition in Sulzer unter der Leitung von Vladimir Kuznetsov betrieben wurde. Das Argument der Beschuldigten und der Verteidigung, wo- nach die über Everest getätigten Investitionen in Sulzer nichts mit OC Oerlikon zu tun hätten, greift in dieser Form zu kurz. Immerhin handelte es sich um In- dustriebetriebe, deren Geschäftsfelder sich wenn nicht teilweise überschnitten,
36 - so doch berührt haben könnten. Auch für einen Aussenstehenden scheint denk- bar, dass eine Zusammenarbeit dieser beiden Firmen, in welcher Form auch immer, oder gar deren Fusion geschäftsmässig interessant sein könnte. Insoweit könnte das Engagement von Victory und Renova bei Everest durchaus einen Zusammenhang mit OC Oerlikon haben. Das Finanzdepartement macht dazu jedoch keinerlei Angaben, zumal es den Sulzer-Komplex lediglich als Hinweis auf das Vertrauensverhältnis zwischen Victory und Renova und auf die organisa- torische Verbindung der wesentlichen Aktionäre der OC Oerlikon anführt. Inhalt- liche Angaben zu den dort möglichen Absprachen sind der Anklage nicht zu ent- nehmen und die bisherigen Ergebnisse des Verfahrens betreffend Everest und Sulzer haben keinen Eingang in die vorliegenden Verfahrensakten gefunden. Aus den Aussagen des Zeugen Kuznetsov ergibt sich das Folgende: Als Invest- mentchef der Renova habe er sich selbstverständlich stets Überlegungen zu al- len Beteiligungen machen müssen, über welche die Renova verfügte, also auch über solche zu OC Oerlikon und Sulzer (pag. 4.910.93). Es habe jedoch seines Wissens nie konkrete Pläne für die Zusammenarbeit zwischen diesen beiden Firmen oder für deren Zusammenschluss gegeben (pag. 4.910.93). Die Syner- gien zwischen den Unternehmen seien sehr beschränkt gewesen. Ausschliessen könne er auf jeden Fall, dass die Investition in Sulzer in der Absicht getätigt wor- den sei, diese Firma an OC Oerlikon heranzuführen. Die Everest, Renova und der Verwaltungsrat von Sulzer hätten ein Stillhalteabkommen geschlossen, wo- nach ein Zusammengehen von OC Oerlikon und Sulzer im Verwaltungsrat nicht habe traktandiert werden dürfen (pag. 4.910.93). Schliesslich hätte man sich ei- ne Fusion nicht leisten können und aus heutiger Sicht wisse man, dass es auch nicht zu einer Zusammenarbeit gekommen sei. Die angeführten Umstände bilden keinen Beweis dafür, dass im Rahmen der Everest zwischen Victory und Renova Absprachen mit Bezug auf die OC Oerli- kon getroffen wurden, die gruppenbildend gewesen wären. Als Beleg für die organisatorische oder institutionelle Basis der behaupteten Gruppe wäre der gemeinsame Betrieb der Everest nur dann von Belang, wenn eine solche bestünde. 5.5 Vladimir Kuznetsovs Wahl in den Verwaltungsrat der OC Oerlikon 5.5.1 Als weiteres Indiz für die Anklagethese und als Beweis für die Organisation der Gruppe wertet das EFD den Umstand, dass sich die Beschuldigten vor der or- dentlichen Generalversammlung der OC Oerlikon vom 8. Mai 2007 darauf einig- ten, Vladimir Kuznetsov vom Verwaltungsrat der OC Oerlikon als Vertreter der Renova für die Wahl in diesen Verwaltungsrat vorschlagen und durch die Gene-
37 - ralversammlung wählen zu lassen. Das Departement geht davon aus, dass das neue Verwaltungsratsmitglied zusammen mit dem Beschuldigten Stumpf, damals Verwaltungsratspräsident, im Verwaltungsrat als Verbindungsglied zwischen Re- nova und Victory fungiert habe. 5.5.2 Die Verteidigung führt dagegen an, dass es keine verbindliche Absprache über dieses Wahlgeschäft gegeben habe, dass es sich dabei nur um ein punktuelles Parallelverhalten bzw. punktuell abgesprochenes Verhalten gehandelt hätte, dass sodann der gemeinsame Einsitz im Verwaltungsrat keine Gruppenorganisa- tion schaffe und dass schliesslich die Wahl eines Vertreters eines grossen Min- derheitsaktionärs in den Verwaltungsrat ein üblicher Vorgang sei, der eine Grup- penbildung nicht indiziere. Laut dem Beschuldigten Vekselberg habe die Renova der OC Oerlikon den Vor- schlag gemacht, Vladimir Kuznetsov in den Verwaltungsrat zu wählen, da sie mehr als 10% der Aktien gehabt habe (pag. 4.910.73). Karl Stadelhofer sagte aus, dass im November 2006 die Saurer AG von der OC Oerlikon übernommen worden sei (pag. 4.910.84). Die Renova sei über diese Transaktion nicht infor- miert worden. Die OC Oerlikon habe durch diese Transaktion eine schwere Ver- schuldung auf sich genommen (pag. 4.910.84). Als die Renova den Jahresab- schluss 2006 von OC Oerlikon hinterfragt habe und es Gerüchte gegeben habe, dass die OC Oerlikon nochmals eine Übernahme plane, sei man zum Schluss gekommen, dass eine solche nicht machbar sei (pag. 4.910.85). Die Renova ha- be deshalb bei der OC Oerlikon mitsprechen wollen, weshalb ein Verwaltungs- ratsitz verlangt worden sei (pag. 4.910.84–85). Der Verwaltungsrat der OC Oerli- kon habe Kuznetsov an der Generalversammlung vorgeschlagen (pag. 4.910.74). Der Beschuldigte Stumpf präzisierte, dass der Verwaltungsrat den Vorschlag auf seine Initiative hin gemacht habe. Er sei vor der Verwaltungs- ratssitzung von Kuznetsov angerufen worden. Dieser habe gesagt, die Renova hätte eine Beteiligungsposition von über 10%. Sie hätten deshalb gerne bei der OC Oerlikon einen Verwaltungsratssitz. Er habe Kuznetsov für einen ausgespro- chen fähigen und intelligenten Mann gehalten. Es sei ihm nicht unredlich vorge- kommen, dass jemand, der 10% der Aktien hält beziehungsweise ein grösserer Aktionär sei, jemanden in den Verwaltungsrat habe senden wollen (pag. 4.910.75). Er habe ihn deshalb an der Verwaltungsratssitzung vom März 2007 vorgeschlagen (pag. 4.910.74). 5.5.3 a) Der Zeuge Kuznetsov erklärte vor Gericht, dass die Renova Ende 2006 Akti- enanteile von etwa 13,5% an der OC Oerlikon gehabt habe. Er habe sich Ende 2006 wegen des immer schlechter werdenden Rufs der OC Oerlikon am Markt zunehmend Sorgen um die Investition der Renova in diese Firma zu machen be- gonnen (pag. 4.9110.93). Er habe deshalb nach Absprache mit Victor Veksel-
38 - berg den Verwaltungsratspräsidenten der OC Oerlikon, Georg Stumpf, kontak- tiert und darum gebeten, ihn dem Verwaltungsrat zur Nomination für den Verwal- tungsrat zuhanden der ordentlichen Generalversammlung vom 8. Mai 2007 vor- zuschlagen, was in der Folge geschehen sei (pag. 4.910.93–94). Auf Grund der weiteren Aussagen vor Gericht, vor allem aber der Auskunft der Renova an die EBK vom 7. Mai 2007 (pag. 103), geht das Gericht davon aus, dass diesbezüg- lich eine Absprache zwischen Victory und Renova stattgefunden hat, was im Üb- rigen auch nicht bestritten wird. a) Zunächst ist festzuhalten, dass es in der schweizerischen Unternehmenswelt üblich ist, einem grossen Minderheitsaktionär auf dessen Wunsch einen Sitz im Verwaltungsrat zuzugestehen. Wollte man eine Absprache zwischen zwei Aktio- nären über die Wahl eines einzelnen Verwaltungsratsmitglieds als tatbestands- mässig qualifizieren, hätte das zur Folge, dass solche geschäftsüblichen und je- weils punktuellen Vorgänge stets eine Gruppenmeldepflicht auslösen würden. Das würde dem Sinn des Gesetzes offensichtlich nicht entsprechen, zumal die Gruppenmeldung nach erfolgter Wahl umgehend zu widerrufen wäre. Soweit er- sichtlich, will das EFD den Vorwurf in dieser Form – Gruppenbildung bezogen auf die Absprache über ein isoliertes Wahlgeschäft – auch gar nicht erheben. b) Tatbestandsmässig wäre eine solche Wahlabsprache, wenn sie mit einer Ab- sprache verbunden wäre, wonach das neue Verwaltungsratsmitglied sein Stimm- recht in Koordination mit den Aktionären beziehungsweise den Verwaltungs- ratsmitgliedern des Absprachepartners ausüben werde. Dafür gibt es jedoch kei- nen Hinweis. Weder hat Vladimir Kuznetsov selbst eine solche Absprache getrof- fen noch hat er laut den Aussagen des Beschuldigten Vekselberg für die Aus- übung seines Mandats Weisungen erhalten (pag. 4.910.73–74). Sodann haben die rechtshilfeweise als Zeugen befragten ehemaligen Verwaltungsratsmitglieder Günther Robol und Hanno Bästlein auf Frage erklärt, sie hätten nie den Eindruck oder einen Hinweis darauf gehabt, dass Verwaltungsratsgeschäfte vor den or- dentlichen Sitzungen von einzelnen anderen Mitgliedern vorbesprochen oder vorentschieden worden seien. Es habe ein offenes Diskussionsklima geherrscht, und man habe alle anstehenden Geschäfte frei von Weisungen oder erkennba- ren Vorabsprachen geführt (pag. 4.910.9; pag. 4.910.13–14). Der Beschuldigte Stumpf sagte ebenfalls aus, dass es keine Vorgespräche hinsichtlich der Ent- scheidungen in der OC Oerlikon gegeben habe (pag. 4.910.81). Auf Frage er- klärten mehrere Zeugen, dass die – für die Argumentation des EFD als Verbin- dung der Gruppenmitglieder wichtige – Beziehung zwischen den Verwaltungs- ratsmitgliedern Vladimir Kuznetsov und Georg Stumpf sehr viel stärker von Mei- nungsverschiedenheiten denn von Einverständnis geprägt gewesen sei (pag. 4.910.15). Ein Umstand, der bestätigt wird durch die Eskalation des Kon- flikts vor der Generalversammlung vom 13. Mai 2008, als sich die Renova von
39 - der Victory vertraglich zusichern liess, Georg Stumpf nicht mehr in den Verwal- tungsrat zu wählen, und zwar auch dann nicht, wenn er vom Verwaltungsrat da- für vorgeschlagen werde, und ihn auch in Zukunft nicht mehr für dieses Amt vor- zuschlagen (vgl. das Agreement vom 9. Mai 2008, Pkt. 6 [pag. 4.910.30–41). c) Wird eine das Wahlgeschäft ergänzende Absprache wie vorliegend verneint, ist die Frage nach deren organisatorischer Basis gegenstandslos. 5.6 Interview des Beschuldigten Stumpf auf Swissinfo a) Als letztes Indiz für die Anklagebehauptung weist das EFD schliesslich auf ein Interview hin, das Georg Stumpf mit Swissinfo (pag. 1287–1289) geführt hatte. Dabei gab er auf Frage an, es bestehe seit anfangs 2006 eine Geschäftspartner- schaft mit Renova. Man werde auch künftig im Bereich von Investitionen und Fu- sionen zusammenarbeiten. Herr Vekselberg habe sich die Strategie erklären las- sen und er habe Teil dieser Strategie werden wollen. b) Die Verteidigung bringt dagegen vor, dass dieses Interview nicht verwertbar sei, dass Geschäftspartnerschaften und Vertrauensbeziehungen als organisato- risches Element des Gruppentatbestandes nicht ausreichen würden, und dass sich daraus allein nicht die notwendige Verpflichtung ergebe, die je eigenen Inte- ressen den Gruppeninteressen hintan zu stellen. Im Übrigen sei das Interview nicht autorisiert worden, es sei von Englisch auf Deutsch übersetzt und es sei unpräzis in der Wiedergabe des tatsächlich Gesagten. Der Beschuldigte Stumpf wies darauf hin, dass der Vorwurf des EFD per se wi- derlegt werden könne, da er Victor Vekselberg erst ungefähr am 20. Dezember 2006 kennengelernt habe (pag. 4.910.77–78). Er habe in seiner Funktion als Verwaltungsratsvorsitzender der OC Oerlikon und im Rahmen einer OC Oerli- kon-Veranstaltung gehandelt (pag. 4.910.78). Mit dem Aktionär Vekselberg seien Möglichkeiten für den russischen Markt ins Auge gefasst worden (pag. 4.910.78). c) Zunächst ist festzustellen, dass die Informationen im Interview, warum auch immer, unpräzise, recht unspezifisch und bei näherem Hinsehen auch etwas un- klar sind. Die Angabe, wonach die Partnerschaft seit Anfang 2006 bestehe, ist nachgewiesenermassen falsch, zumal es erst im Juni 2006 zu einem ersten Kon- takt zwischen OC Oerlikon und Renova im Rahmen des Investorentreffens kam (vgl. E. 5.1). Sodann ist unklar, wen der Beschuldigte Stumpf gemeint haben könnte, wenn er von „wir“ und „uns“ spricht. Jedenfalls ist nicht offensichtlich, dass damit Victory beziehungsweise die RPR Privatstiftung (Stifter: Ronny Pecik) und die Millenium Privatstiftung (Stifter: Georf Stumpf und sein Vater) mitgemeint sind, welche zu je 50% am Aktienkapital der Victory beteiligt waren. Für die Klä-
40 - rung muss auf die Umstände Bezug genommen werden. Das Interview wurde am Rande eines öffentlichen Auftritts von Georg Stumpf als Verwaltungsratsprä- sident für OC Oerlikon geführt. Es drängt sich deshalb der Schluss auf, dass der Verwaltungsratspräsident für OC Oerlikon sprach, sich die Geschäftspartner- schaft, wenn von einer solchen die Rede war, auf das Engagement von Victor Vekselberg bei OC Oerlikon bezog, nicht aber auf eine Zusammenarbeit mit Vic- tory. Ein klarer Hinweis auf Absprachen über das Verhalten mit Anteilen an der OC Oerlikon ergibt sich aus diesem Interview jedenfalls nicht. 5.7 Zusammenfassend steht fest, dass die Behauptung der Anklage, Victory und Renova hätten bereits vor Mai 2008 eine im Sinne der börsenrechtlichen Offen- legungspflicht tatbestandsmässige Gruppe gebildet – falls überhaupt in einer dem Anklagegrundsatz genügenden Weise vorgebracht –, nach der Analyse der von der Anklage vorgebrachten Indizien nicht bestätigt werden kann. Mangels Angabe eine gemeinsamen Zwecks, der mit der behaupteten Absprache hätte verfolgt werden sollen, ist die Annahme einer Gruppe per se unplausibel. Die meisten der als Indizien angeführten Tatsachen sind ohne Weiteres als ge- schäftsübliche Vorgänge ohne Rekurs auf die behauptete Gruppenabsprache zu erklären. 5.8 Diese Schlussfolgerungen werden durch eine Reihe weiterer Umstände bestä- tigt, welche das EFD nicht erhoben hat oder ausser Acht liess. 5.8.1 Der Zeuge Kuznetsov hat auf Frage vor Gericht erklärt, dass er von einer Ab- sprache zwischen Victory und Renova – ausser derjenigen im Zusammenhang mit seiner Wahl vom 8. Mai 2007 und derjenigen vom 13. Mai 2008 – nichts wis- se. Er sei von Victor Vekselberg autorisiert worden, Gespräche und Verhandlun- gen zwischen der Renova und Victory zu führen (pag. 4.910.94). Er sei von 2006 bis 2008 die Hauptkontaktperson von Victor Vekselberg gewesen (pag. 4.910.94). Auf Anschlussfrage, ob er auch eine Absprache hinter seinem Rücken ausschliessen könne, erklärte er sodann, dass er auch dies positiv und vorbehaltlos ausschliessen könne (pag. 4.910.94). Zur Begründung verwies er auf sein Verhältnis zu Victor Vekselberg, der ihn stets über alle seinen Ge- schäftsbereich betreffenden Fragen informiere und zu dem er ein freundschaftli- ches und vorbehaltlos vertrauensvolles Verhältnis habe, sowie auf seine Stellung als Investmentchef der Renova (pag. 4.910.94). Letzteres wiegt besonders schwer: Es ist in keiner Weise plausibel, dass derjenigen Person, welche die Verhandlungen über Investitionsgeschäfte für Renova führt, verhandlungsrele- vante Informationen vorenthalten worden sein könnten.
41 - Der Zeuge Borer schloss ebenfalls aus, dass Absprachen stattgefunden hätten, da er als Zuständiger für die Öffentlichkeitsarbeit der Renova über solche ins Bild gesetzt worden wäre (pag. 4.910.99, 102). 5.8.2 Auf je separate Aufforderung der EBK vom 15. März 2007 an Victory (pag. 61–
43 - 6.2 Jedes Handeln ist final, d.h. als Handeln nur von seiner Ziel- oder Zwecksetzung her beziehungsweise intentional sinnvoll zu beschreiben. Mit der inneren Finalität meint das Bundesgericht offensichtlich nicht die formale Finalität als solche, die jedem Handeln erst Sinn verleiht, sondern die innere Finalität des Gruppenhan- delns oder mit anderen Worten: die gemeinsame oder konvergente Finalität des Handelns mehrerer Personen, welche sich im Hinblick auf die gemeinsame Er- reichung von Zielen und Zwecken zusammenschliessen (vgl. BGE 130 II 530 E. 6.4.2 in fine, wo das Bundesgericht eine Erwägung der Übernahmekommissi- on referiert: „Entscheidend sei, dass die Aktionäre zwecks Erreichens eines ge- meinsamen [Hervorhebung BStGer] Ziels...“ zusammenwirken). Diese gemein- same Finalität stellt die eine notwendige, nämlich die innere Voraussetzung dafür dar, dass von einer Mehrheit handelnder Personen überhaupt gesagt werden kann, sie sei eine Gruppe beziehungsweise handle als eine solche. Das grup- penmässige oder abgesprochene Verhalten der Einzelnen bringt dabei im Hin- blick auf die Zielerreichung der Beteiligten einen Mehrwert gegenüber dem nicht von einer gemeinsamen Finalität getragenen Handeln der Einzelnen. 6.3 Was die Interessenlage und die damit zusammenhängende Zwecksetzung des behaupteten Zusammengehens anbelangt, ist den Strafverfügungen und Straf- bescheiden (Rz. 54 ff.) nur wenig zu entnehmen: Aufgrund der Umstände müsse „von einer gemeinsamen (inneren) Finalität ausgegangen werden“ (Rz. 57). Wor- in diese inhaltlich bestanden haben soll, legt das EFD jedoch nicht dar. In gene- reller Hinsicht erwähnt es, die Beschuldigten hätten ab Dezember 2006 gleich- laufende finanzielle Aktionärsinteressen gehabt; in concreto nennt das EFD den Umstand, dass Victory mit Renova als wesentlich kapitalstärkerem Partner dar- auf habe vertrauen können, dass ihr Renova „auch künftig erworbene Aktienpo- sitionen in OC Oerlikon ganz oder teilweise“ abnehmen würde (Rz. 57). Schliess- lich geht die zusammenfassende Feststellung des Departements dahin, Victory und Renova hätten ein finales, auf den Erwerb einer Kontrollmehrheit gerichte- tes, letztlich gemeinsames Verhalten gezeigt. Gleichlaufende finanzielle Aktionärsinteressen haben grundsätzlich alle Aktionä- re; inwiefern sich daraus eine spezifische, für die behauptete Gruppenbildung re- levante Zwecksetzung ergeben soll, bleibt unklar. Soweit das EFD auf die Inte- ressen der Victory Bezug nimmt (die darauf habe vertrauen können, dass Reno- va Anteile übernehmen würde), wird eine gemeinsame Zwecksetzung der vor- geblichen Gruppe gerade nicht genannt. Schliesslich spricht das EFD davon, die Beschuldigten hätten ihr gemeinsames Bestreben darauf angelegt, eine Kon- trollmehrheit an OC Oerlikon zu erwerben. Dabei verkennt es, dass Victory zum Zeitpunkt der angeblichen Gruppenbildung selbst über die Kontrollmehrheit be- reits verfügte, auf ein Zusammenwirken mit Renova also gerade nicht angewie- sen war.
44 -
45 - 7.2.3 Die Beschuldigten Pecik, Stumpf und Vekselberg beantragen eine Entschädi- gung von je 200 Stunden, der Beschuldigte Stadelhofer eine solche im Umfang von 150 Stunden in gerichtlich nach Ermessen festzusetzendem Ansatz. Alle bringen vor, ihre Verteidigung habe deutlich mehr als die geltend gemachten Stunden aufgewendet. Das erscheint plausibel. Auslagen machen sie alle nicht geltend. Der Stundenansatz wird vom Gericht mit Fr. 250.– festgelegt, wobei für die Bemessung desselben die Tatsache speziell berücksichtigt wurde, dass die Materie in dieser Art erstmalig vor ein Gericht getragen wurde. Insbesondere die seitens der Parteivertreter eingeholten Drittmeinungen (Parteigutachten) werden nicht separat entschädigt. Vorliegend haben nur die Rechtsanwälte Erni und Klemm als Leistungserbringer eine MWST abzuliefern, weil ihre Mandanten als Leistungsempfänger Wohnsitz in der Schweiz haben (vgl. Art. 8 MWST; SR 641.20). Entsprechend ist die Entschädigung der Beschuldigten Vekselberg und Stadelhofer um 7,6% zu erhöhen. .
46 - Die Strafkammer erkennt:
Mitteilung Eine vollständige schriftliche Ausfertigung wird dem Eidgenössischen Finanzdeparte- ment, der Bundesanwaltschaft sowie den Verteidigern zugestellt.
Im Namen der Strafkammer des Bundesstrafgerichts Der Präsident Der Gerichtsschreiber
Rechtsmittelbelehrung Gegen verfahrensabschliessende Entscheide der Strafkammer des Bundesstrafgerichts kann beim Bundes- gericht, 1000 Lausanne 14, innert 30 Tagen nach der Zustellung der vollständigen Urteilsausfertigung Be- schwerde eingelegt werden (Art. 78, Art. 80 Abs. 1, Art. 90 und Art. 100 Abs. 1 BGG). Mit der Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht und Völkerrecht gerügt werden (Art. 95 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG).
Estratto da Omnilex
Whether the accused formed a disclosure-relevant group under stock exchange law before May 2008
The prosecution failed to prove that Victory and Renova had formed a tatbestandsmässige group with a common purpose and organized coordination.
The court found the alleged indicia consistent with ordinary business transactions and insufficient to prove a coordinated group with shared finality and organization.
Whether the accused violated the mandatory disclosure duty for qualified shareholdings
No punishable disclosure violation was established because the prerequisite group formation was not proven.
Without proof of a relevant group, the failure-to-disclose allegation could not stand.
Entitlement to compensation after acquittal
The acquitted accused were entitled to compensation, set at flat amounts by the court.
Because the proceedings ended in acquittal, costs were borne by the Confederation and compensation was awarded on an equitable basis.
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