Sentenza del 4 novembre 2015 Corte dei reclami penali Composizione Giudici penali federali Stephan Blättler, presidente, Tito Ponti e Roy Garré, Cancelliera Susy Pedrinis Quadri
Parti
entrambi rappresentati dall'avv. Luca Marcellini, Ricorrenti
contro
AMMINISTRAZIONE FEDERALE DELLE DOGANE, Controparte
Oggetto Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale all'Italia
Consegna di mezzi di prova (art. 74 AIMP)
B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Numero dell’incarto: RR.2015.169-170
Fatti: A. Il 1° aprile 2014 la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Massa (Italia) ha presentato alla Svizzera una domanda d’assistenza giudiziaria, nell’ambito di un procedimento penale avviato nei confronti di svariati sog- getti per i reati di riciclaggio (art. 648-bis CP italiano) e abusiva attività finan- ziaria (art. 132 Decreto legislativo 385/1993) con l'aggravante del reato transnazionale (art. 3 Legge 146/2006). Secondo l'attività investigativa svolta in Italia, commercianti all'ingrosso e al dettaglio di gioielli e preziosi avreb- bero trasferito il ricavo delle vendite, tra cui anche contanti, a imprenditori del settore del marmo. Questi ultimi avrebbero a loro volta trasferito/scambiato il denaro ricevuto, mediante cessione a terzi imprenditori nazionali o tramite l'apertura di rapporti bancari o finanziari all'estero (anche in Svizzera), me- diante ditte fittizie, al fine di occultarne la provenienza. L'attività di indagine avrebbe permesso di individuare gli autori che hanno preso in consegna il denaro contante e lo hanno trasmesso alle ditte destinatarie finali oppure direttamente o indirettamente agli intermediari finanziari in territorio svizzero, come pure gli estremi dei rapporti finanziari in Svizzera. A mente dell'autorità inquirente estera l'obiettivo di questo modo di procedere sarebbe stato quello di rendere impossibile il monitoraggio dei flussi finanziari da parte dell'auto- rità italiana di sorveglianza sui mercati finanziari (v. act. 8.1 pag. 2). Con la domanda di assistenza, l'autorità rogante ha segnatamente postulato l'ac- quisizione presso la banca C., Lugano, di informazioni e documentazione a far tempo dal 1° gennaio 2005, in particolare della documentazione completa di apertura, dei documenti KYC e degli allegati, delle procure e dei documenti di identificazione delle persone abilitate a disporre e degli estratti conto rela- tivamente alle relazioni n° 1 e n° 2 (v. act. 8.1 pag. 3 e 4).
B. Con scritto del 15 luglio 2014 l'Amministrazione federale delle dogane (in seguito: AFD) ha invitato la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Massa a comunicargli se le inchieste penali comprendessero anche la sot- trazione di imposte (act. 8.3). Con e-mail del 19 agosto 2014 l'autorità estera ha precisato che dalle indagini sarebbe emersa anche l'ipotesi del reato di associazione per delinquere (art. 416 CP italiano), come pure che i commer- cianti di gioielli non sarebbero indagati per violazioni ai fini IVA, mentre alcuni dei soggetti indicati nella domanda rogatoriale sarebbero indagati per reati tributari nel settore delle imposte dirette, reati questi ultimi per il cui chiari- mento verranno utilizzati anche i mezzi di prova raccolti; infine, ha indicato che le operazioni illegali sarebbero iniziate nel 2008 (act. 8.3).
C. Mediante decisione di entrata in materia del 10 dicembre 2014 (che sosti- tuiva quella del 4 dicembre 2014) l'AFD, autorità alla quale l'Ufficio federale
di giustizia (in seguito: UFG) ha delegato l'esecuzione della rogatoria, è en- trata in materia sulla domanda presentata dall'autorità italiana, ordinando i provvedimenti in questa menzionati, limitando tuttavia gli estratti conto al pe- riodo a partire dal 1° gennaio 2008 (act. 8.2, 8.4).
D. Il 7 gennaio 2015 la banca C. ha inviato all'AFD la documentazione richiesta (act. 8.9, 8.10), documentazione che è stata sequestrata con processo ver- bale dell'11 febbraio 2015 (v. act. 2.1 pag. 4).
E. Il 27 febbraio 2015, dopo aver consultato gli atti, i ricorrenti hanno inoltrato all'AFD le proprie osservazioni e conclusioni (act. 8.5).
F. Con decisione di chiusura del 5 maggio 2015 l'AFD ha ordinato la trasmis- sione all'autorità richiedente della documentazione sequestrata relativa alle relazioni bancarie n° 1 e n° 2 (v. act. 1.1).
G. Il 9 giugno 2015 A. e B. hanno interposto ricorso contro tale decisione dinanzi alla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale chiedendo l'annul- lamento della stessa (act. 1).
H. Con osservazioni del 3 e 7 luglio 2015, l'AFD rispettivamente l'UFG hanno postulato la reiezione del ricorso, nella misura della sua ammissibilità (v. act. 8 e 9).
I. Le ulteriori argomentazioni delle parti saranno riprese, per quanto necessa- rio, nei considerandi di diritto.
Diritto:
1.1 I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra la Repubblica Italiana e la Confederazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione europea
di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959, entrata in vi- gore il 12 giugno 1962 per l’Italia ed il 20 marzo 1967 per la Svizzera (CEAG; RS 0.351.1), dall'Accordo italo-svizzero del 10 settembre 1998 che completa e agevola l'applicazione della CEAG (RS 0.351.945.41), entrato in vigore mediante scambio di note il 1° giugno 2003 (in seguito: l'Accordo italo-sviz- zero), nonché, a partire dal 12 dicembre 2008 (Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, L 327/15-17, del 5 dicembre 2008), dagli art. 48 e segg. della Con- venzione di applicazione dell'Accordo di Schengen del 14 giugno 1985 (CAS; testo non pubblicato nella RS ma consultabile nel fascicolo "Assi- stenza e estradizione" edito dalla Cancelleria federale, Berna 2014). Di ri- lievo nella fattispecie è anche la Convenzione sul riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei proventi di reato, conclusa a Strasburgo l’8 no- vembre 1990, entrata in vigore il 1° settembre 1993 per la Svizzera ed il 1° maggio 1994 per l’Italia (CRic; RS. 0.311.53). Alle questioni che il preva- lente diritto internazionale contenuto in detti trattati non regola espressa- mente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favore- vole all'assistenza rispetto a quello pattizio (cosiddetto principio di favore), si applicano la legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1), unitamente alla relativa ordinanza (OAIMP; RS 351.11; v. art. 1 cpv. 1 AIMP, art. I n. 2 Accordo italo-svizzero; DTF 140 IV 123 consid 2; 137 IV 33 consid. 2.2.2; 136 IV 82 consid. 3.1; 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 134 consid. 1a; 122 II 140 consid. 2). Il principio di favore vale anche nell'applicazione delle pertinenti norme di diritto interna- zionale (v. art. 48 n. 2 CAS, 39 n. 3 CRic e art. I n. 2 Accordo italo-svizzero). È fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (DTF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c).
1.2 Interposto tempestivamente contro una decisione di chiusura dell'autorità fe- derale d'esecuzione, il ricorso è ricevibile sotto il profilo degli art. 25 cpv. 1, 80e cpv. 1 e 80k AIMP. La legittimazione dei ricorrenti, contitolari della rela- zione bancaria oggetto della criticata misura rogatoriale, è pacifica (v. art. 80h lett. b AIMP e art. 9a lett. a OAIMP; DTF 137 IV 134 consid. 5.2.1; 118 Ib 547 consid. 1d; TPF 2007 79 consid. 1.6).
2.1 Aderendo alla CEAG, la Svizzera ha posto il principio della doppia punibilità quale condizione all’esecuzione di ogni commissione rogatoria esigente l’ap- plicazione di una qualsiasi misura coercitiva (v. art. 5 n. 1 lett. 1 CEAG e la riserva formulata mediante l'art. 3 del decreto federale del 27 settembre 1966 che approva la Convenzione del Consiglio d'Europa, RU 1967 p. 893 e segg.). L'art. X n. 1 dell'Accordo italo-svizzero prevede a sua volta che l'as- sistenza giudiziaria consistente in una misura coercitiva è concessa solo se il fatto che ha dato luogo alla commissione rogatoria è punibile secondo il diritto dei due Stati. Nel diritto interno, tale principio è espresso all'art. 64 cpv. 1 AIMP. Il giudice dell'assistenza e prima di esso le autorità d'esecu- zione non devono procedere a un esame dei reati e delle norme penali men- zionati nella domanda di assistenza, ma devono semplicemente vagliare, li- mitandosi a un esame "prima facie", se i fatti addotti nella domanda estera – effettuata la dovuta trasposizione – sarebbero punibili anche secondo il di- ritto svizzero, ricordato che la punibilità secondo il diritto svizzero va deter- minata senza tener conto delle particolari forme di colpa e condizioni di pu- nibilità da questo previste (DTF 124 II 184 consid. 4b/cc pag. 188; 118 Ib 543 consid. 3b/aa pag. 546; 116 Ib 89 consid. 3b/bb; 112 Ib 576 consid. 11b/bb pag. 594). I fatti incriminati non devono forzatamente essere caratterizzati, nelle due legislazioni toccate, dalla medesima qualificazione giuridica (DTF 124 II 184 consid. 4b/cc pag. 188). Nel campo della cosiddetta piccola assistenza (a differenza dell'estradizione) le misure di cooperazione sono già ammesse se la doppia punibilità è ossequiata alla luce di una singola fatti- specie (sentenza del Tribunale federale 1C_138/2007 del 17 luglio 2007, consid. 2.3 e rinvii).
2.2 Nel caso di specie, l'inchiesta estera porta su diverse ipotesi di reato, già evidenziate in precedenza (v. lett. A supra), ossia il riciclaggio (art. 648-bis CP italiano) e l'abusiva attività finanziaria (art. 132 Decreto legislativo 385/1993) con l'aggravante del reato transnazionale (art. 3 Legge 146/2006). L'autorità richiedente sostiene infatti che commercianti all'ingrosso o al det- taglio di gioielli e preziosi, in gran parte di origine indiana, esercitando illeci- tamente l'attività finanziaria, avrebbero procurato del denaro, anche in con- tanti, ad imprenditori italiani operanti nel settore dell'estrazione e della com- mercializzazione di marmo. A loro volta, detti imprenditori avrebbero – al fine di ostacolare la ricostruzione della sua provenienza – trasferito/sostituito il denaro ricevuto cedendolo a terzi imprenditori italiani o aprendo rapporti ban- cari/finanziari all'estero, verosimilmente in Svizzera, ricorrendo a società- schermo.
2.3 Dalla decisione finale impugnata (act. 2.1 pag. 2), si evince che l'AFD ha considerato adempiuto il requisito della doppia punibilità alla luce dell'art. 44 della legge federale del 22 giugno 2007 concernente l'Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (legge sulla vigilanza dei mercati finanziari;
LFINMA; RS 956.1). In effetti il reato di abusiva attività finanziaria giusta l'art. 132 del Decreto legislativo 385/1993 presenta affinità con le equivalenti norme di diritto svizzero relative alla vigilanza sui mercati finanziari, attività per l'appunto svolta dalla FINMA (v. PETER NOBEL, Schweizerisches Finan- zmarktrecht und internationale Standards, 3a ediz., Berna 2010, pag. 484). Secondo l'art. 44 LFINMA, chiunque, intenzionalmente, esercita senza auto- rizzazione, riconoscimento, abilitazione o registrazione un'attività soggetta ad autorizzazione, riconoscimento, abilitazione o registrazione conforme- mente alle leggi sui mercati finanziari è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria (cpv. 1). Chi ha agito per negligenza è punito con la multa sino a 250'000 franchi (cpv. 2). In caso di recidiva entro cinque anni da una condanna passata in giudicato, la pena pecuniaria è di almeno 45 aliquote giornaliere (cpv. 3).
Sotto il profilo oggettivo la fattispecie presuppone l'esistenza di un'attività soggetta ad autorizzazione, riconoscimento, abilitazione o registrazione da parte della FINMA (v. RENATE SCHWOB/WOLFGANG WOHLERS, Basler Kom- mentar, Börsengesetz Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2a ediz., Basilea 2011, n. 11 ad art. 44 LFINMA). Ora, dalla descrizione contenuta nella domanda di assistenza, non risulta quale sarebbe l'attività finanziaria illecitamente eser- citata dai commercianti di gioielli e preziosi, limitandosi l'autorità estera ad indicare che essi si sarebbero "adoperati per procurare del denaro, talora in contanti, in dispregio ai vincoli e senza le prescritte autorizzazioni richiesti dal D. Lgs. n. 385/1993 (testo unico delle leggi in materia bancaria e crediti- zia), in favore di imprenditori italiani, con aziende ubicate sul territorio nazio- nale, operanti nel settore dell'estrazione e della commercializzazione del marmo" (act. 8.1 pag. 2).
Su tale base, senza alcuna descrizione concreta dei comportamenti, delle modalità dei trasferimenti, delle tipologie dei valori procurati, né benché mi- nima indicazione dei valori in gioco, non è possibile stabilire se l'attività as- seritamene svolta dai citati commercianti ricadrebbe, nel diritto svizzero, sotto una delle attività soggette ad autorizzazione giusta l'art. 44 LFINMA. Del resto in base all'art. 1 cpv. 2 terza proposizione della legge sulla banche (LBCR; RS.952.0), la mera emissione di prestiti non basta per far ricadere un'attività sotto il regime di autorizzazione (v. anche art. 2 dell'Ordinanza sulle banche e le casse di risparmio; OBCR; RS 952.02), né l'autorità d'ese- cuzione ha in alcun modo spiegato in virtù di quale disposizione della stessa LBCR l'attività in parola, se trasposta nel diritto svizzero, costituirebbe un reato penale. Gli elementi forniti dall'autorità rogante sono altresì talmente scarni da rendere impossibile una simile valutazione, per tacere del fatto che una violazione delle disposizioni in ambito di fiscalità indiretta (che di per sé
permetterebbe misure di assistenza ex art. 50 CAS; v. DTF 136 IV 88 con- sid. 3.2) è stata esclusa e le pretese violazioni in ambito di fiscalità diretta cadrebbero comunque nella riserva di cui all'art. 3 cpv. 3 AIMP.
Ne discende che, sotto questo profilo, il requisito della doppia punibilità non può considerarsi adempiuto.
2.4 L'autorità rogante reputa che l'agire dei commercianti e degli imprenditori ita- liani adempirebbe anche la fattispecie del reato di riciclaggio di denaro. L'AFD, dal canto suo, non ha ritenuto di dover approfondire questo aspetto, avendo già ritenuto adempiuto il requisito della doppia punibilità con l'appli- cazione dell'art. 44 LFINMA (act. 2.1 pag. 2).
In base all'art. 305 bis CP chiunque compie un atto suscettibile di vanificare l'accertamento dell'origine, il ritrovamento o la confisca di valori patrimoniali sapendo o dovendo presumere che provengono da un crimine, è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria (n. 1). Nei casi gravi, la pena è una pena detentiva sino a cinque anni o una pena pecuniaria. Con la pena detentiva è cumulata una pena pecuniaria sino a 500 aliquote giornaliere (n. 2). Vi è caso grave segnatamente se l'autore: agisce come membro di un'organizzazione criminale (lett. a), agisce come membro di una banda costituitasi per esercitare sistematicamente il riciclaggio (lett. b) o rea- lizza una grossa cifra d'affari o un guadagno considerevole facendo mestiere del riciclaggio (lett. c). L'autore è punibile anche se l'atto principale è stato commesso all'estero, purché costituisca reato anche nel luogo in cui è stato compiuto (n. 3).
Nel diritto svizzero dunque, presupposto per l'esistenza del reato di riciclag- gio di denaro, è che il reato a monte sia costituito da un crimine, ossia da un reato per cui è comminata una pena detentiva di oltre tre anni (art. 10 cpv. 2 CP). In casu, il reato presupposto sarebbe costituito, stando alla descrizione contenuta nella rogatoria, dall'esercizio di un'attività finanziaria senza auto- rizzazione, ossia da un comportamento rientrante nel campo di applicazione dell'art. 44 LFINMA. Detta norma, tuttavia, oltre a non essere comunque con- cretamente applicabile visto quanto ritenuto al consid. 2.3, non costituisce nemmeno un crimine, prevedendo essa quale sanzione una pena detentiva sino a tre anni o la pena pecuniaria. Ne discende che, secondo il diritto sviz- zero, il reato di riciclaggio di denaro non potrebbe entrare in considerazione.
2.5 Certo ci si può chiedere se l'abusiva attività finanziaria che viene rimprove- rata ai commercianti di gioielli e preziosi in questione non comprenda anche il commercio stesso di preziosi e quindi se a livello di doppia punibilità non potrebbe entrare in considerazione un'eventuale violazione delle disposizioni
penali di cui agli art. 44 e segg. della legge federale sul controllo del com- mercio in metalli preziosi e in lavori di metalli preziosi (LCMP; RS 941.31). Sennonché nella rogatoria non vi è alcun elemento in tal senso e viene fatto riferimento esclusivamente al fatto di essersi "adoperati per procurare del denaro, talora in contanti, in dispregio ai vincoli e senza le prescritte autoriz- zazioni richiesti" dal Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia. Non vi è dunque nessun elemento per ritenere che essi abbiano esercitato in maniera abusiva anche l'attività di commerciante di gioielli e preziosi e che quindi, se trasposta nel diritto svizzero, la loro attività avrebbe dovuto essere sottoposta alla sorveglianza da parte dell'Ufficio centrale di controllo dei me- talli preziosi (v. art. 3 e segg. dell'ordinanza sul controllo dei metalli preziosi, OCMP; RS 941.311). Del resto l'art. 132 del citato Testo unico si riferisce ad attività finanziarie in senso stretto e non ad altre forme di commercio, come appunto quello dei metalli preziosi. La dottrina italiana (v. FRANCESCO ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, Leggi complementari, vol. I, I reati so- cietari, bancari, di lavoro e previdenza, 14a ediz., a cura di Luigi Conti, Milano 2013, pag. 339 e seg.) sottolinea a questo proposito come la norma in que- stione "trova la sua ragion d'essere in una esigenza di controllo dell'esercizio, nei confronti del pubblico, dell'assunzione di partecipazioni, concessione di finanziamenti, prestazione di servizi di pagamento e di intermediazione in cambi, negozi tutti compresi nella formula 'attività finanziaria' (art. 106 legge bancaria)". In una prospettiva di doppia punibilità non viene nemmeno in soc- corso l'art. 2 cpv. 3 lett. c della legge sul riciclaggio di denaro (LRD; RS 955.0), perlomeno sulla base delle informazioni agli atti, nella misura in cui l'estensione della nozione di "intermediario finanziario" anche alle per- sone che commerciano, per contro proprio o per conto terzi, segnatamente metalli preziosi, con conseguente assoggettamento ad una specifica vigi- lanza ex art. 12 lett. c LRD (v. SCHWOB/WOHLERS, op. cit., n. 17), non è pre- vista all'art. 132 Testo unico, né l'autorità rogante sembrerebbe sostenere che gli illeciti siano stati commessi nell'esercizio del commercio di gioielli e preziosi. Su quest'ultimo aspetto la rogatoria è comunque lacunosa e non permette al giudice dell'assistenza di valutare se potrebbe eventualmente entrare in considerazione una doppia punibilità alla luce dell'art. 12 lett. c LRD. Ciò non toglie che, con un esposto dei fatti più completo, potrebbe emergere l'esistenza di irregolarità sotto il profilo delle autorizzazioni in quanto commercianti di preziosi. Vi è quindi ragione per rinviare il fascicolo all'autorità precedente affinché chieda senza indugio all'autorità rogante un completamento ai sensi dell'art. 28 cpv. 6 AIMP.
2.6 Per il resto non occorre chinarsi sulle ulteriori censure formulate dai ricorrenti non potendosi comunque fornire assistenza senza che i predetti chiarimenti vengano effettuati dall'autorità precedente e se del caso venga emanata una nuova decisione che affronti la questione della doppia punibilità giusta l'art. 44 LFINMA in combinato disposto con l'art. 12 lett. c LRD.
Di conseguenza, la decisione impugnata va annullata e non viene dato seguito alla domanda di assistenza giudiziaria in materia penale del 1° aprile 2014 for- mulata dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Massa relativa- mente alle relazioni n° 1 e n° 2 intestate ai ricorrenti.
4.1 Visto l'esito della procedura, non si riscuote tassa di giustizia (art. 63 cpv. 2 PA richiamato l'art. 39 cpv. 2 lett. b LOAP). La cassa del Tribunale penale federale restituirà ai ricorrenti l'anticipo delle spese già pervenuto pari a fr. 6'000.--.
4.2 Giusta l'art. 64 cpv. 1 PA, richiamato l'art. 39 cpv. 2 lett. b LOAP, l'autorità di ricorso, se ammette il ricorso in tutto o in parte, può, d'ufficio o a domanda, assegnare al ricorrente una indennità per le spese indispensabili e relativa- mente elevate che ha sopportato (ripetibili). Nei procedimenti davanti al Tribu- nale penale federale le ripetibili consistono nelle spese di patrocinio (art. 11 cpv. 1 RSPPF applicabile in virtù del rinvio di cui all’art. 10 RSPPF). L'onorario è fissato secondo il tempo, comprovato e necessario, impiegato dall'avvocato per la causa e necessario alla difesa della parte rappresentata. L'indennità ora- ria ammonta almeno a 200 e al massimo a 300 franchi (art. 12 cpv. 1 RSPPF). Davanti alla Corte dei reclami penali, se l'avvocato, come in casu, non presenta alcuna nota delle spese al più tardi al momento dell'inoltro dell’unica o ultima memoria, il giudice fissa l'onorario secondo libero apprezzamento (art. 12 cpv. 2 RSPPF). Nel caso concreto si giustifica di fissare in favore dei ricorrenti un'in- dennità di fr. 2'500.--, la quale è messa a carico dell'AFD in quanto autorità inferiore giusta l'art. 64 cpv. 2 PA.
Per questi motivi, la Corte dei reclami penali pronuncia:
Bellinzona, il 5 novembre 2015
In nome della Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale
Il Presidente: La Cancelliera:
Comunicazione a:
Informazione sui rimedi giuridici Il ricorso contro una decisione nel campo dell’assistenza giudiziaria internazionale in materia penale deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 10 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 e 2 lett. b LTF). Il ricorso è ammissibile soltanto se concerne un’estradizione, un sequestro, la consegna di oggetti o beni oppure la comunicazione di informazioni inerenti alla sfera segreta e se si tratti di un caso particolarmente importante (art. 84 cpv. 1 LTF). Un caso è particolarmente importante segnatamente laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati violati elementari principi procedurali o che il procedimento all’estero presenta gravi lacune (art. 84 cpv. 2 LTF).