Sentenza del 29 marzo 2010 II Corte dei reclami penali Composizione Giudici penali federali Cornelia Cova, Presidente, Andreas J. Keller e Roy Garré, Cancelliere Giampiero Vacalli
Parti
A., rappresentato dall'avv. Lorenza Rossini Scornaienghi,
Ricorrente
contro
MINISTERO PUBBLICO DEL CANTONE TICINO,
Controparte
Oggetto Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale all'Italia
Consegna di mezzi di prova (art. 74 AIMP) e sequestro
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Numero dell’incarto: RR.2009.315
Fatti: A. Il 27 gennaio 2009 la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma ha presentato alla Svizzera una domanda d’assistenza giudiziaria nell’ambito di un procedimento penale avviato nei confronti di A. ed altri per diversi reati patrimoniali, segnatamente per appropriazione indebita (art. 646 CP italiano), dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti (art. 2 Decreto legislativo 74/00), dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici (art. 3 Decreto legislativo 74/00), emissione di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti (art. 8 Decreto legislativo 74/00) e impiego di denaro, beni o utilità di pro- venienza illecita (art. 648-ter CP italiano). L'autorità rogante ha individuato alcune operazioni di leasing immobiliare che avrebbero determinato un grave pregiudizio per l'erario italiano in relazione ad imposte evase. In par- ticolare l'Agenzia delle Entrate ha segnalato una serie di transazioni immo- biliari realizzate da società di fatto riconducibili ad A. nelle quali si sarebbe riprodotto sempre lo stesso schema operativo (v. infra consid. 2.3). Gli ap- profondimenti investigativi avrebbero consentito di ricostruire compiutamen- te il complesso meccanismo criminoso messo in atto dagli indagati tra mar- zo 2005 e dicembre 2007, a Roma, con la complicità delle società di leasing coinvolte. Dalle indagini risulterebbero operazioni di trasferimento di fondi effettuate tra il 20 luglio 2005 ed il 2 maggio 2007 da conti di perti- nenza di A. in Italia su conti a lui riconducibili in Svizzera. Con la sua do- manda di assistenza l'autorità rogante ha postulato la perquisizione ed il sequestro di diversi conti bancari a Lugano, Zurigo e St. Moritz.
B. Mediante decisione del 18 marzo 2009, il Ministero pubblico del Cantone Ticino è entrato in materia sulla domanda presentata dall'autorità italiana ordinando, oltre che la trasmissione della relativa documentazione raccolta, l'identificazione, con sequestro dei valori ivi depositati, delle seguenti rela- zioni bancarie: IBAN 1 presso la Banca B. a Lugano; n. 2 presso la Banca C. AG a Zurigo; IBAN 3 e 4 entrambe presso la Banca C. AG a St. Moritz.
C. Con decisione di chiusura del 10 settembre 2009 l'autorità d'esecuzione ha accolto la rogatoria, autorizzando la trasmissione all'autorità richiedente di diversa documentazione concernente le relazioni bancarie n. 5 presso la Banca B. e n. 6 presso la Banca C. AG, entrambe intestate a A.
D. Il 9 ottobre 2009 A. ha interposto ricorso contro la suddetta decisione di- nanzi alla II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale postu- lando l'annullamento della stessa, la reiezione della domanda di assistenza
italiana nonché la revoca del sequestro degli averi depositati sulle relazioni di cui sopra.
A conclusione delle loro osservazioni del 12 e 13 novembre 2009 il Ministe- ro pubblico ticinese risp. l’Ufficio federale di giustizia (in seguito: UFG) han- no postulato la reiezione del gravame nella misura della sua ammissibilità.
E. Con memoriale di replica del 30 novembre 2009 il ricorrente si è riconfer- mata nelle conclusioni espresse nel ricorso.
F. Con dupliche del 10 e 14 dicembre 2009 l'UFG risp. il Ministero pubblico ticinese hanno ribadito la loro posizione.
Diritto: 1. 1.1 In virtù degli art. 28 cpv. 1 lett. e della legge sul Tribunale penale federale del 4 ottobre 2002 (LTPF; RS 173.71) e 9 cpv. 3 del relativo Regolamento (RS 173.710) il primo grado di giurisdizione ricorsuale in materia di assi- stenza giudiziaria internazionale compete alla II Corte dei reclami penali.
1.2 I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra la Repubblica Italia- na e la Confederazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione eu- ropea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959, entrata in vigore il 12 giugno 1962 per l’Italia ed il 20 marzo 1967 per la Svizzera (CEAG; RS 0.351.1), dall'Accordo che completa e agevola l'applicazione della CEAG del 10 settembre 1998 (RS 0.351.945.41), entrato in vigore mediante scambio di note il 1° giugno 2003 (in seguito: l'Accordo italo- svizzero) nonché, a partire dal 12 dicembre 2008 (Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, L 327/15-17, del 5 dicembre 2008), dagli art. 48 e segg. (in materia di altra assistenza) dalla Convenzione di applicazione del- l'Accordo di Schengen del 14 giugno 1985 (CAS). Di rilievo nella fattispecie è anche la Convenzione sul riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei proventi di reato, conclusa a Strasburgo l’8 novembre, entrata in vigore il 1° settembre 1993 per la Svizzera ed il 1° maggio 1994 per l’Italia (RS 0.311.53; in seguito: Convenzione sul riciclaggio). Alle questioni che il prevalente diritto internazionale contenuto in detti trattati non regola e- spressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza rispetto a quello patrizio (cosiddetto principio di favore), si applicano la legge federale sull'assistenza internazionale in ma-
teria penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1), unitamente alla relativa ordinanza (OAIMP; RS 351.11; v. art. 1 cpv. 1 AIMP, art. I n. 2 dell'Accordo italo-svizzero; DTF 124 II 180 consid. 1a; 123 II 134 consid. 1a; 122 II 140 consid. 2). Il principio di favore vale anche nei reciproci rapporti fra le nor- me di diritto internazionale applicabili (v. art. 48 n. 1 e n. 2 CAS). È fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (DTF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c).
1.3 Interposto tempestivamente contro la decisione di chiusura del MPC (v. art. 80k AIMP), il ricorso è ricevibile sotto il profilo dell'art. 80e cpv. 1 in relazio- ne con l'art. 25 cpv. 1 AIMP. La legittimazione del ricorrente, titolare dei conti oggetto della criticata misura d'assistenza, è pacifica (v. art. 80h lett. b AIMP e art. 9a OAIMP; DTF 118 Ib 547 consid. 1d; TPF 2007 79 consid. 1.6 pag. 82).
2.1 Aderendo alla CEAG, la Svizzera ha posto il principio della doppia punibilità quale condizione all’esecuzione di ogni commissione rogatoria esigente l’applicazione di una qualsiasi misura coercitiva (v. art. 5 n. 1 lett. 1 CEAG e la riserva formulata mediante l'art. 3 del decreto federale del 27 settem- bre 1966 che approva la Convenzione del Consiglio d'Europa, RU 1967 p. 893 e segg.). L'art. X n. 1 dell'Accordo italo-svizzero prevede a sua volta che l'assistenza giudiziaria consistente in una misura coercitiva è concessa solo se il fatto che ha dato luogo alla commissione rogatoria è punibile se- condo il diritto dei due Stati. Nel diritto interno, tale principio è espresso al- l'art. 64 cpv. 1 AIMP.
Nell'ambito dell'esame della doppia punibilità, l'autorità non si scosta dall'e- sposto dei fatti contenuto nella domanda, fatti salvi gli errori, le lacune o al- tre contraddizioni evidenti ed immediatamente rilevati (DTF 132 II 81 con- sid. 2.1; 118 Ib 111 consid 5b pag. 121 e seg.). Il Tribunale non deve pro- cedere a un esame dei reati e delle norme penali menzionati nella doman- da di assistenza, ma deve semplicemente vagliare, limitandosi a un esame "prima facie", se i fatti addotti nella domanda estera - effettuata la dovuta trasposizione - sarebbero punibili anche secondo il diritto svizzero, ricorda- to che la punibilità secondo il diritto svizzero va determinata senza tener conto delle particolari forme di colpa e condizioni di punibilità da questo
previste (DTF 124 II 184 consid. 4b/cc pag. 188; 118 Ib 543 consid. 3b/aa pag. 546; 116 Ib 89 consid. 3b/bb; 112 Ib 576 consid. 11b/bb pag. 594; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 3a ed., Berna 2009, n. 581). I fatti incriminati non devono forzata- mente essere caratterizzati, nelle due legislazioni toccate, dalla medesima qualificazione giuridica (DTF 124 II 184 consid. 4b/cc pag. 188).
2.2 L'art. 2 lett. a CEAG permette di rifiutare l'assistenza giudiziaria allorquando la domanda si riferisce a reati considerati dalla Parte richiesta come reati fi- scali, approccio ribadito all'art. IV n. 2 Accordo italo-svizzero. Secondo l'art. 3 cpv. 3 AIMP, la domanda è irricevibile se il procedimento verte su un reato che sembra volto a una decurtazione di tributi fiscali o viola disposi- zioni in materia di provvedimenti di politica monetaria, commerciale o eco- nomica. Tuttavia, si può dar seguito a una domanda in ambito di "altra as- sistenza" se il procedimento verte su una truffa in materia fiscale. Quest'ul- tima deve essere interpretata sulla base dell'art. 14 cpv. 2 DPA, disposizio- ne applicabile in virtù del rinvio previsto all'art. 24 cpv. 1 OAIMP. Una truffa fiscale è realizzata se l’autore, mediante inganno astuto, fa sì che l’ente pubblico si trovi defraudato di una tassa, un contributo o un’altra prestazio- ne o venga a essere altrimenti pregiudicato nei suoi interessi patrimoniali (DTF 125 II 250 consid. 3a). La nozione d'inganno astuto corrisponde so- stanzialmente a quella applicata in ambito di truffa ai sensi dell'art. 146 CP (DTF 126 IV 165 consid. 2a; TPF 2008 128 consid. 5.4). Quando la do- manda è presentata per il perseguimento di una truffa fiscale, la Svizzera, in qualità di Stato richiesto, deroga alla regola secondo la quale l'autorità d'esecuzione non deve determinarsi sulla realtà dei fatti (DTF 118 Ib 111 consid. 5b). Pur senza dover fornire prove indiscutibili sulla colpevolezza della persona perseguita, lo Stato richiedente deve sostanziare l'esistenza di sufficienti sospetti circa la commissione di una truffa fiscale (DTF 125 II 250 consid. 5b; 118 Ib 111 consid. 5b). Tali particolari esigenze hanno co- me scopo quello di evitare che le norme ostative all'assistenza in materia economica e fiscale vengano raggirate (TPF 2007 150 consid. 3.2.4). Lo Stato richiedente non deve necessariamente allegare alla domanda i mezzi di prova. È sufficiente ch'esso li indichi e ne renda verosimile l'esistenza (v. sentenza del Tribunale federale 1A.183/1995 del 13 ottobre 1995, consid. 2d, citata da ZIMMERMANN, op. cit., pag. 599 n. 644 nota 689). Con l'entrata in vigore dell'Accordo di Schengen questi principi si applicano tuttavia solo con riguardo alla fiscalità diretta, essendo caduta in ambito di fiscalità indi- retta la distinzione fra frode fiscale ed evasione (v. art. 50 CAS; RUDOLF WYSS, Neuerungen im Bereich der justiziellen Zusammenarbeit in Straf- sachen im Rahmen von Schengen, in S. Breitenmoser/S. Gless/O. La- godny [ed.], Schengen in der Praxis, Erfahrungen und Ausblicke, Zuri- go/San Gallo 2009, pag. 338; LAURENT MOREILLON, La coopération ju- diciaire pénale dans l'Espace Schengen, in Laurent Moreillon [ed.], Aspects
pénaux des Accords bilatéraux Suisse/Union européenne, Basilea 2008, pag. 438 e 470 e seg.; ANDREA PEDROLI, Lo scambio di informazioni fiscali (assistenza amministrativa e giudiziaria) negli Accordi bilaterali II, in Accor- di bilaterali Svizzera – Unione europea, Atti della giornata di studio del 4 giugno 2007, Commissione ticinese per la formazione permanente dei giuristi [CFPG], Collana rossa vol. 23, Basilea 2009, pag. 76-77).
2.3 In concreto, la richiesta di sequestro preventivo del 2 dicembre 2008, al quale la rogatoria rinvia (v. atto 1, allegato 1, pag. 12 e segg., MP/TI), illu- stra lo schema, sempre uguale, che il ricorrente avrebbe utilizzato, impie- gando società a lui riconducibili, per compiere gli atti contestatigli. La socie- tà A compra un immobile e lo rivende, lo stesso giorno o a breve distanza di tempo, ad una società di leasing (B) ad un prezzo di gran lunga superio- re a quello di acquisto. La società di leasing, a sua volta, stipula un contrat- to di locazione finanziaria con altre società (C) riconducibile alle stesse persone fisiche che gestiscono la società A. L'operazione d'acquisto e ri- vendita con rilevante sovrapprezzo genera un ingente debito fiscale in capo alla società A per l'IVA sul maggior prezzo di vendita e per l'IRES sulla plu- svalenza realizzata, cui corrisponde, con riferimento all'IVA, un ingente credito fiscale in capo alla compiacente società di leasing (B). La società A (nella ricostruzione assumerebbero tale ruolo le società D. S.r.l., Immobilia- re E. S.r.l., Immobiliare F. S.r.l. e Immobiliare G. S.r.l.) assume funzione, nello schema, di "bara fiscale", secondo una terminologia utilizzata nella ri- costruzione delle frodi fiscali cosiddette "carosello". Infatti, la società ver- rebbe utilizzata esclusivamente per la realizzazione delle operazioni frau- dolente oggetto d'indagine; sarebbe riconducibile ad un soggetto, H., an- ch'esso indagato, formalmente estraneo al gruppo del ricorrente; non pre- senterebbe le dichiarazioni fiscali né verserebbe alcunché di quanto dovuto all'erario in conseguenza delle operazioni realizzate; la sede legale verreb- be trasferita più volte, al fine di rendere più difficile l'accertamento dell'eva- sione fiscale, presso indirizzi di comodo; non presenterebbe i bilanci nei termini prescritti. Invero per tutte e quattro le società oggetto di indagine i bilanci relativi agli anni in cui sarebbe state realizzate le operazioni fraudo- lente conteste risulterebbero depositati presso la Camera di Commercio ita- liana in data 27 dicembre 2007, cioè dopo l'inizio della verifica fiscale da parte dell'Agenzia delle Entrate. Tutte le somme incassate dalla società A per la vendita degli immobili sarebbero stati immediatamente stornati in fa- vore del ricorrente ovvero in favore di società a lui riconducibili, anche all'e- stero. Tali trasferimenti, privi di qualsiasi giustificazione economica ed effet- tuati dai gestori formali o di fatto della società, integrerebbero il delitto ita- liano di appropriazione indebita pluriaggravata, in quanto realizzerebbero la integrale spoliazione del patrimonio di una società in capo alla quale resi- duerebbe un ingente debito fiscale. Orbene, se trasposti nel contesto giuri- dico elvetico, gli atti contestati al ricorrente sarebbero in ogni caso sussu-
mibili al reato di amministrazione infedele ai sensi dell'art. 158 CP. A pre- scindere da ciò vi sarebbe comunque un obbligo di assistenza alla luce del- l'art. 50 CAS, senza più necessità dunque di approfondire la questione del- la truffa fiscale giusta l'art. 14 DPA.
3.1 La questione di sapere se le informazioni richieste nell'ambito di una do- manda di assistenza siano necessarie o utili per il procedimento estero de- ve essere lasciata, di massima, all'apprezzamento delle autorità richiedenti. Lo Stato richiesto non dispone infatti dei mezzi per pronunciarsi sull'oppor- tunità di assumere determinate prove e non può sostituirsi in questo compi- to all'autorità estera che conduce le indagini (DTF 132 II 81 consid. 2.1 e rinvii). La richiesta di assunzione di prove può essere rifiutata solo se il principio della proporzionalità, nella limitata misura in cui può esser applica- to in procedure rette dalla CEAG (DTF 121 II 241 consid. 3c; 113 Ib 157 consid. 5a pag. 165; 112 Ib 576 consid. 13d pag. 603), sia manifestamente disatteso (DTF 120 Ib 251 consid. 5c; sentenza del Tribunale penale fede- rale RR.2007.18 del 21 maggio 2007, consid. 6.3 non pubblicato in TPF 2007 57) o se la domanda appaia abusiva, le informazioni richieste essen- do del tutto inidonee a far progredire le indagini (DTF 122 II 134 consid. 7b; 121 II 241 consid. 3a). In base alla giurisprudenza l'esame va quindi limita- to alla cosiddetta utilità potenziale, secondo cui la consegna giusta l'art. 74 AIMP è esclusa soltanto per quei mezzi di prova certamente privi di rile- vanza per il procedimento penale all'estero (DTF 126 II 258 consid. 9c pag. 264; 122 II 367 consid. 2c; 121 II 241 consid. 3a e b).
3.2 Nella fattispecie, l'utilità potenziale della documentazione di cui l'autorità rogata ha disposto la trasmissione è certamente data. I reati contestati al ricorrente in Italia, già descritti in precedenza (v. supra consid. 2.3), sono di natura patrimoniale. Dato che la documentazione oggetto della decisione impugnata riguarda due conti bancari del ricorrente, è importante e logico che l'autorità rogante possa analizzare le operazioni ivi intervenute. Essa ha peraltro già indicato diverse precise operazioni sospette avvenute sui conti in questione (v. atto 1 pag. 2 MP/TI) e non va del resto dimenticato che quando l'autorità estera procede per reati di natura patrimoniale, la do- cumentazione bancaria risulta di principio necessaria nella sua totalità. Quando le autorità estere chiedono informazioni su conti bancari allo scopo
di ricostruire il flusso di fondi di sospetta origine criminale, la natura stessa di dette inchieste rende verosimile la necessità di acquisire l'integralità della documentazione. Ciò perché gli inquirenti debbono poter individuare il tito- lare giuridico ed economico del conto e sapere a quali persone sia perve- nuto l'eventuale provento del reato. In concreto, l'autorità d'esecuzione si è limitata ad inviare, in ossequio a quanto richiesto in rogatoria, solo una par- te della documentazione bancaria, segnatamente gli estratti conto relativi al periodo a partire dal 20 luglio 2005. È il ricorrente stesso ad affermare che "il magistrato svizzero avrebbe respinto la richiesta di fornire all'Autorità ro- gante tutti i documenti manifestamente estranei ai fatti oggetto di rogatoria e/o concernenti terzi non implicati e che manifestamente non si trovano in rapporto alcuno con la presunta infrazione perseguita dalle autorità italiane" (v. act. 1 pag. 7). Non si può certo affermare quindi che il principio della proporzionalità sia stato violato. Va peraltro ricordato che la trasmissione dell'intera documentazione può, in generale, evitare l'inoltro di eventuali domande complementari (DTF 121 II 241 consid. 3; sentenza del Tribunale federale 1C_486/2008 dell'11 novembre 2008, consid. 2.4). Si tratta di una maniera di procedere necessaria, se del caso, ad accertare anche l'estra- neità della persona toccata dalla procedura (DTF 129 II 462 consid. 5.5; sentenze del Tribunale federale 1A.182/2006 del 9 agosto 2007, consid. 2.3 e 3.2; 1A.52/2007 del 20 luglio 2007, consid. 2.1.3; 1A.227/2006 del 22 febbraio 2007, consid. 3.2; 1A.195/2005 del 1° settembre 2005 in fine; 1A.79/2005 del 27 aprile 2005, consid. 4.1). Costatata la sufficiente rela- zione tra le misure d'assistenza richieste e l'oggetto del procedimento pe- nale estero, spetterà al giudice estero del merito valutare se dalla docu- mentazione sequestrata emerge una connessione penalmente rilevante tra i valori depositati sui conti bancari ed i fatti perseguiti all'estero. Riassu- mendo, la decisione impugnata non viola dunque il principio della propor- zionalità.
L'autorità che entra nel merito di una domanda d'assistenza giudiziaria in- ternazionale e, in esecuzione della stessa, ordina un sequestro, deve veri- ficare che tale provvedimento abbia un legame sufficientemente stretto con i fatti esposti nella domanda e non sia manifestamente disproporzionato per rapporto a quest'ultima (DTF 130 II 329 consid. 3). Ebbene, visto le conclusioni dei precedenti considerandi, è senz'altro possibile affermare che esistono elementi sufficienti per confermare i sequestri contestati. Toc- cherà poi all'autorità estera esaminare il contenuto della documentazione di cui è stata ordinata la trasmissione e accertare l'eventuale provenienza ille- cita dei fondi sequestrati. Dovessero i valori in questione essere effettiva- mente il risultato d'infrazioni penali, essi potrebbero fare l'oggetto di una
decisione di confisca o di restituzione all'avente diritto nello Stato richieden- te (v. art. 74a cpv. 1 e 2 AIMP e art. 13 e segg. Convenzione sul riciclaggio, nonché DTF 123 II 134 consid. 5c, 268 consid. 4, 595 consid. 3). Il seque- stro di tali fondi deve essere mantenuto sino alla notifica di una decisione definitiva ed esecutiva dello Stato richiedente o fintanto che quest'ultimo non abbia comunicato che una tale decisione non può più essere pronun- ciata (art. 74a cpv. 3 AIMP e 33a OAIMP; TPF 2007 124 consid. 8 e rinvii; v. anche art. 11 e seg. Convenzione sul riciclaggio). Il ricorrente non ha pe- raltro sostanziato nessun pregiudizio economico cagionato dai sequestri. Anche da questo punto di vista i blocchi in questione non presentano alcun elemento di sproporzionalità. Ne consegue che i sequestri vanno conferma- ti e la relativa censura respinta.
Per questi motivi, la II Corte dei reclami penali pronuncia:
Bellinzona, 29 marzo 2010
In nome della II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale
La Presidente: Il Cancelliere:
Comunicazione a:
Informazione sui rimedi giuridici Il ricorso contro una decisione nel campo dell’assistenza giudiziaria internazionale in materia penale deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 10 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 e 2 lett. b LTF). Il ricorso è ammissibile soltanto se concerne un’estradizione, un sequestro, la consegna di oggetti o beni oppure la comunicazione di informazioni inerenti alla sfera segreta e se si tratti di un caso particolarmente importante (art. 84 cpv. 1 LTF). Un caso è particolarmente importante segnatamente laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati violati elementari principi procedurali o che il procedimento all’estero presenta gravi lacune (art. 84 cpv. 2 LTF).