Decisione del 26 ottobre 2021 Corte dei reclami penali Composizione Giudici penali federali Roy Garré, Presidente, Patrick Robert-Nicoud e Stephan Blättler, Cancelliere Giampiero Vacalli
Parti
COMMISSIONE DELLA CONCORRENZA,
Richiedente
contro
A. SA, c/o B., rappresentata dall'avv. Emanuele Stauffer, Opponente
Oggetto Levata dei sigilli (art. 50 cpv. 3 DPA)
B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Numero dell’incarto: BE.2021.9
Fatti:
A. Il 22 giugno 2020, la Segreteria della Commissione della concorrenza (in se- guito: Segreteria COMCO), d’intesa con un membro della presidenza della COMCO, ha aperto un’inchiesta (n. 22-0504) ai sensi dell’art. 27 della legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (LCart; RS 251) nei confronti di tre imprese di costruzione della regione Moesa, ossia C. SA (Z.), D. SA (Y.) ed E. SA (Z.), inchiesta estesa susseguentemente ad altre imprese, tra cui A. SA (X.). La Segreteria COMCO ha infatti ricevuto delle informazioni secondo le quali le imprese in questione avrebbero coordi- nato le offerte per progetti di lavori di costruzione nel quadro di appalti pubblici e privati. I presunti coordinamenti delle offerte riguarderebbero la ripartizione dei progetti e la fissazione dei prezzi delle offerte. Questa pratica sarebbe esi- stita da diversi decenni e sarebbe durata perlomeno sino all’apertura dell’inchie- sta. Secondo la Segreteria COMCO, tali comportamenti potrebbero costituire degli accordi illeciti ai sensi dell’art. 5 cpv. 1 LCart in combinato disposto con l’art. 5 cpv. 3 lett. a e c LCart (v. act. 1.4).
B. Con decisione del 21 giugno 2021, la COMCO ha deciso di perquisire le carte e gli oggetti situati nei locali di A. SA a X. (v. act. 1.6).
C. La perquisizione, effettuata dai collaboratori della Segreteria COMCO, ha avuto luogo il 22 giugno seguente e ha portato alla messa in sicurezza delle copie forensi di dati elettronici e al sequestro di documenti cartacei (v. act. 1.1). A. SA si è opposta a tale misura, per cui gli oggetti in questione sono stati posto sotto sigillo conformemente all’art. 50 cpv. 3 della legge federale sul diritto penale amministrativo (DPA; RS 313.0).
D. Con scritto del 9 luglio 2021, la COMCO ha presentato una domanda di dissi- gillamento degli oggetti di cui sopra, al fine di procedere alla perquisizione degli stessi (v. act. 1).
E. Con osservazioni del 20 agosto 2021, trasmesse alla COMCO per conoscenza (v. act. 13, pag. 5), l’opponente ha contestato le motivazioni fatte valere dalla predetta nella domanda in questione, chiedendo che venga confermata l’oppo- sizione da lei interposta, con conseguente dichiarazione di nullità della perqui- sizione effettuata il 22 giugno 2021 (v. act. 11).
F. Con decisione incidentale del 25 agosto 2021, questa Corte ha respinto una richiesta di sospensione della presente procedura presentata dall’opponente (v. act. 13).
Le ulteriori argomentazioni delle parti saranno riprese, nella misura del neces- sario, nei considerandi in diritto.
Diritto:
1.1 Giusta gli art. 25 cpv. 1 e 50 cpv. 3 DPA, nonché l’art. 37 cpv. 2 lett. b della legge federale sull’organizzazione delle autorità penali della Confederazione (LOAP; RS 173.71), la Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale è competente a decidere sulla perquisizione di carte nell’ambito di procedure di diritto penale amministrativo.
1.2 Secondo l’art. 42 cpv. 2 LCart, le autorità in materia di concorrenza possono ordinare perquisizioni e sequestrare mezzi di prova. A questi provvedimenti coercitivi sono applicabili per analogia gli articoli 45–50 DPA. Giusta l’art. 46 cpv. 1 lett. a DPA, devono essere sequestrati dal funzionario inquirente gli og- getti che possono avere importanza come mezzi di prova.
1.3 Le disposizioni del Codice di procedura penale (CPP; RS 312.0) sono applicabili a titolo complementare o per analogia nella misura in cui la DPA lo prevede espressamente (cfr. art. 22, 30 cpv. 2 e 3, 31 cpv. 2, 41 cpv. 2, 43 cpv. 2, 58 cpv. 3, 60 cpv. 2, 80 cpv. 1, 82, 89 e 97 cpv. 1 DPA). Inoltre, alle questioni che la DPA non regola espressamente o implicitamente, di principio si applicano per analogia le disposizioni del CPP (DTF 139 IV 246 consid. 1.2 e 3.2; sentenze del Tribunale federale 1B_210/2017 del 23 ottobre 2017 consid. 1.1; 1B_91/2016 del 4 agosto 2016 consid. 4.1). I principi generali della procedura penale e del diritto costituzionale devono essere tenuti in considerazione anche nei procedimenti penali amministrativi (DTF 139 IV 246 consid. 1.2 e 3.2; v. anche TPF 2016 55 consid. 2.3, decisione del Tribunale penale federale BV.2017.26 del 6 settembre 2017 consid. 1.2 e 1.3).
1.4 Giusta l’art. 50 DPA, la perquisizione di carte deve essere fatta col maggior riguardo possibile dei segreti privati; segnatamente, le carte devono essere esa- minate soltanto quando si può presumere che contengano scritti importanti per l’inchiesta (cpv. 1). La perquisizione deve essere fatta in modo da tutelare il segreto d’ufficio, come anche i segreti confidati, nell’esercizio del proprio mini-
stero o della propria professione, agli ecclesiastici, agli avvocati, ai notai, ai me- dici, ai farmacisti, alle levatrici e ai loro ausiliari (cpv. 2). Se possibile, il detentore di carte deve essere messo in grado d’indicarne il contenuto prima della perqui- sizione. Se egli si oppone alla perquisizione, le carte devono essere suggellate e poste in luogo sicuro; la decisione sull’ammissibilità della perquisizione spetta alla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale (cpv. 3).
1.5 La Segreteria COMCO è legittimata a sottoporre la richiesta di levata dei sigilli alla Corte dei reclami penali. Premessa l'inesistenza di un termine all’uopo (v. decisione del Tribunale penale federale BE.2012.4 dell’11 luglio 2012 con- sid. 1.3.2), l'istanza presentata dalla Segreteria COMCO il 9 luglio 2021 è rice- vibile in ordine e rispetta in ogni caso il principio di celerità.
1.6 L’opponente è incontestabilmente il detentore degli oggetti posti sotto sigillo nell’ambito della perquisizione avvenuta il 22 giugno 2021; egli è quindi legitti- mato ad opporsi alla domanda di levata dei sigilli. Essendo tutte le ulteriori con- dizioni di entrata in materia adempiute, occorre entrare nel merito della do- manda in questione.
Secondo la prassi costante, nell’ambito di un’istanza di levata dei sigilli, la Corte dei reclami penali decide se una perquisizione è di principio ammissibile. Essa valuta se le condizioni per una levata dei sigilli sono adempiute o meno. In caso affermativo, essa verifica, in una seconda fase, se interessi al mantenimento di segreti degni di essere protetti si oppongono alla levata dei sigilli (v. TPF 2007 96 consid. 2). Ne consegue che anche obiezioni di carattere generale avverso una perquisizione costituiscono dei motivi per l’apposizione di sigilli. Questa può quindi essere richiesta anche in caso d’insufficienti indizi di reato, così come in assenza di rilevanza probatoria, se l’interessato intende impedire all’autorità in- quirente di visionare e utilizzare i documenti sigillati (DTF 140 IV 28 consid. 4.3.6; sentenza del Tribunale federale 1B_117/2012 del 26 marzo 2012 consid. 3.2; sentenza del Tribunale penale federale BE.2019.4 del 17 settembre 2019 consid. 3).
3.1 L’autorità chiamata a statuire sulla richiesta di levata dei sigilli deve innanzitutto esaminare se sussistono sufficienti indizi di reato atti a giustificare una perqui- sizione. All’uopo, occorre soddisfare due condizioni. Da una parte, i fatti devono essere descritti in maniera sufficientemente dettagliata, affinché si possa pro- cedere alla sussunzione ad uno o più reati penali. D’altra parte, devono essere presentati sufficienti mezzi di prova o indizi a sostegno dell’adempimento della fattispecie. Differentemente che in caso di gravi indizi di reato, i sufficienti indizi
di reato non necessitano la presenza di prove o indizi prospettanti già una con- siderevole o forte probabilità di condanna (v. sentenza BE.2019.4 consid. 4.1 e rinvii).
3.2 3.2.1 A supporto della richiesta di levata dei sigilli, la Segreteria COMCO ha indicato sussistere il fondato sospetto dell’esistenza di possibili accordi anticoncorren- ziali ai sensi dell’art. 5 cpv. 3 lett. a e c LCart tra le tre imprese parti implicate nel procedimento nella Regione Moesa, ossia C. SA, D. SA ed E. SA. Queste imprese sono attive nel campo della costruzione, nei lavori di sopra e sottostrut- tura come anche nell’esecuzione e progettazione di lavori d’edilizia e di genio civile. L’inchiesta è stata avviata a seguito di informazioni fornite da una per- sona, il cui nome, per motivi di strategia istruttoria e di protezione della perso- nalità, non è stato fornito dalla richiedente, e dal Cantone dei Grigioni. Dalle informazioni ottenute sarebbero emersi degli indizi su dei possibili coordina- menti delle offerte nei progetti di costruzione nell’ambito di appalti pubblici e privati. Il sospetto di un coordinamento delle offerte concerne la fissazione del prezzo e la ripartizione dei progetti di lavoro, situazione che sarebbe perdurata almeno sino all’apertura dell’inchiesta nel giugno 2020. Nel corso dell’inchiesta è emerso che altre imprese sarebbero coinvolte nella vicenda, tra le quali l’op- ponente, nei confronti della quale l’inchiesta, in data 21 giugno 2021, è stata estesa (v. act. 1, pag. 3, e act. 1.4). Per sostanziare i sufficienti sospetti di reato, la richiedente ha elencato una dozzina di scambi di emails avvenuti tra l’oppo- nente e altre imprese concorrenti (v. act. 1, pag. 6 e seg.). Nella sua domanda, essa menziona, ad esempio:
“- Uno scambio di emails del 3 e 4 marzo 2019 tra il Sig. F. (Procuratore, re- sponsabile ufficio offerte) e un’impresa concorrente concernente il progetto “O. scavo e sottostrutture” nel Cantone Ticino. In queste emails, è stato chiesto al Sig. F. se le due imprese inoltravano un’offerta in consorzio oppure l’impresa concorrente doveva presentare un’offerta più cara rispetto a quella della A. SA. Questo scambio di emails dimostra che le due imprese potrebbero essersi coor- dinate nell’intento, forse, di favorire la A. SA.
Uno scambio di emails tra il Sig. F. e un’impresa concorrente del 2 maggio 2015 per un progetto “palazzina G.”. Nelle emails viene richiesta la ricapitola- zione della A. SA in modo che il concorrente possa preparare un’offerta mag- giorata del 4/5 % rispetto a quella della A. SA. Dalla lettura di queste emails, sembrerebbe quindi che vi sia stato uno scambio di ricapitolazioni, prima della scadenza del termine per l’inoltro delle offerte, nell’ottica di coordinare le proprie offerte.
Uno scambio di emails tra un’impresa concorrente e il Sig. F. del 5 settembre 2015 concernente “offerta X. argini fiumi”. Il mittente di tale emails chiede di
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dargli “luce verde o rossa” su un progetto sul quale sarebbe entrato con un prezzo più caro, nel caso la A. SA fosse interessata. Il Sig. F. risponde che il progetto interessa alla A. SA e che ne avrebbero parlato insieme il lunedì se- guente. Questa comunicazione dimostrerebbe, ancora una volta, un possibile coordinamento delle offerte tra le due imprese.
La richiedente descrive poi altri sei scambi di emails dal contenuto analogo av- venuti tra F. e altre imprese concorrenti (v. act. 1, pag. 6 e seg.).
3.2.2 L’opponente, dal canto suo, afferma che le emails in questione costituirebbero scambi d’informazioni che avverrebbero “nell’ambito di progetti da avviare, ri- spettivamente in vista di istaurare possibili consorzi o ancora per richieste di semplici forniture o per valutare eventuali subappalti”. Ciò che colpirebbe, a suo avviso, sarebbero “le supposizioni, anzi illazioni, secondo cui quelli che sono scambi di idee e dati, assolutamente usuali in un contesto commerciale, ven- gano invece considerati come segnali indubitabili di una volontà di accordarsi in modo da limitare la concorrenza e di influenzare i prezzi” (v. act. 11, pag. 2).
3.3 Alla luce di quanto precede e dei necessari chiarimenti ancora da effettuarsi, questa Corte ritiene che, nell’ottica di una richiesta di levata dei sigilli, la Segre- teria COMCO disponga di sufficienti indizi per fondare i propri sospetti circa la violazione dell’art. 5 cpv. 3 lett. a e c LCart. I fatti sono descritti in maniera suf- ficientemente dettagliata e corredati da mezzi di prova ben precisi. Spetterà proprio alla COMCO accertare la natura dei contatti sopra descritti per determi-
nare se si tratta di accordi tesi alla costituzione di normali consorzi, come so- stenuto in sostanza dall’opponente, oppure se ci si trova di fronte a possibili accordi illeciti.
4.1 La perquisizione di documenti presuppone inoltre che questi contengano scritti importanti per l’inchiesta (art. 50 cpv. 1 DPA). L’autorità inquirente non deve tuttavia ancora dimostrare l’esistenza di un rapporto di connessione concreto tra le indagini e ogni singolo documento posto sotto sigilli. È sufficiente che essa indichi, in linea di massima, in che misura i documenti sigillati sono rilevanti per la procedura (cfr. sentenza del Tribunale federale 1B_322/2013 del 20 dicembre 2013 consid. 3.1 con rinvii). I detentori di registrazioni od oggetti che richiedono la messa sotto sigilli e che contestano la perquisizione, dal canto loro, hanno l’incombenza processuale di indicare ogni oggetto che a loro avviso non pre- senta manifestamente nessuna connessione con l’inchiesta penale. Ciò vale in particolare allorquando essi postulano la messa sotto sigilli di documenti o file voluminosi o complessi (v. sentenza del Tribunale federale 1B_637/2012 dell’8 maggio 2013 consid. 3.8.1 in fine, non pubblicato in DTF 139 IV 246).
4.2 Nella fattispecie, gli oggetti relativi ai dati elettronici rinvenuti dall’autorità sono i seguenti:
I dati elettronici sono stati copiati e messi in sicurezza in maniera forense sul dispositivo Freecom USB-Harddisk Model: 35610 S/N: 356106173500483. Sono inoltre stati trovati svariati documenti cartacei: una parte è stata prelevata fisicamente (in originale) e l’altra scansionata e salvata su una chiave USB
(v. act. 1, pag. 4). Tutto quanto precede è oggetto della presente richiesta di levata dei sigilli.
La richiedente afferma che, in base all’esperienza acquisita dall’inchiesta del Cantone dei Grigioni così come in altri casi analoghi concernenti cartelli sugli appalti, è ragionevole pensare che il materiale probatorio utile all’accertamento dei fatti si trovi presso le imprese coinvolte nell’inchiesta. Per questa ragione essa ha proceduto alla perquisizione dei locali dell’opponente e delle altre so- cietà coinvolte. Essa sostiene che “sulla base dell’esperienza della Segreteria accumulata in questi anni attraverso le inchieste nonché dagli indizi esposti so- pra, i mezzi di prova utili per dimostrare eventuali accordi anticoncorrenziali si trovano, ad esempio, sui server dei computer, su altri dispositivi elettronici come harddisk, telefonini, computer fissi o laptop, CD-ROM o chiavi USB. Inoltre, an- che dei documenti fisici, come ad esempio dei classificatori, delle mappette, delle carte o lettere, delle note personali o delle agende possono contenere dei mezzi di prova utili all’inchiesta. Per citare alcuni esempi negli scambi di emails, di chat via telefono o nei supporti di stoccaggio di dati digitali (chiave USB, per- sonal storage, ecc.) si possono trovare degli invii di offerte, dei capitolati allegati, dei confronti di ricapitolazioni, delle strategie aziendali o di scambi di informa- zioni sui prezzi come anche di inviti ad incontri o appuntamenti con i relativi appunti personali. A tal proposito è bene forse ricordare che i sospetti di possibili comportamenti collusivi sono emersi proprio dalla perquisizione dei dati elettro- nici di un’impresa contro cui si è aperta l’inchiesta nel giugno 2020” (act. 1, pag. 8). La COMCO aggiunge che “è ancora più ragionevole attendersi che i mezzi di prova utili all’inchiesta si trovano negli uffici delle persone chiavi nell’inchiesta o nei luoghi in cui svolgono l’attività professionale, come nel presente caso negli uffici del Sig. F. (coinvolto negli indizi e responsabile delle offerte per l’oppo- nente) così come del Sig. I., in qualità di Direttore della A. SA o nell’open space, in quanto luogo dove avvengono i processi burocratici e di regola la fase di amministrazione delle offerte [...]. Allo stesso modo, nelle note scritte a mano, nelle ricapitolazioni stampate, nella documentazione attinente ad un progetto di lavoro, o in altra documentazione cartacea collegata direttamente o indiretta- mente a dei progetti di lavoro, vi possono essere dei confronti tra i prezzi dei concorrenti, delle valutazioni personali, delle intenzioni di strategia aziendale o delle chiare indicazioni di possibili ripartizioni di progetti tra imprese” (ibidem). Per l’opponente mancherebbe invece il nesso tra gli atti sequestrati e l’inchiesta in corso (v. act. 11, pag. 6).
Ora, nella misura in cui tali oggetti concernono l’attività dell’opponente nel pe- riodo durante il quale la COMCO sospetta che la stessa abbia costituito cartelli con altre società per l’aggiudicazione di appalti nel settore della costruzione in violazione della LCart, la loro pertinenza è evidente. Sospettando che gli accordi cartellari esisterebbero già da svariati anni e che elementi utili all’inchiesta po- trebbero trovarsi in tutta la documentazione, elettronica e cartacea, messa sotto
sigilli, la perquisizione degli oggetti di cui sopra risulta quindi giustificata e os- sequiosa del principio della proporzionalità. L’opponente afferma che “nelle carte sequestrate vi sono certamente contatti tra l’imputata e altre ditte attive nel settore, ma, in realtà, si tratta di semplici offerte per prestazioni di subap- palto o scambi di scritti volti a verificare la possibilità e la convenienza econo- mica di consorziarsi in vista di taluni bandi” (act. 11, pag. 7). Va a tal proposito ricordato che toccherà proprio alle autorità inquirenti verificare quanto precede. Sufficientemente sostanziati i sospetti di reato, si ribadisce che non tocca alla presente autorità approfondire ulteriormente i fatti, tantomeno statuire sugli stessi (v. supra consid. 3.1).
Per quanto riguarda, infine, la protezione dei segreti commerciali dell’opponente nei confronti delle imprese concorrenti, la richiedente ha già sin d’ora sottoli- neato che la predetta avrà la possibilità di presenziare alla perquisizione (v. act. 1, pag. 11), per cui non vi è nessuna ragione di ritenere che l’esame non verrà fatto col maggior riguardo possibile ex art. 50 cpv. 1 DPA. Per il resto non si vede né viene spiegato quali altri specifici segreti degni di essere protetti si op- pongano alla levata dei sigilli.
In definitiva, la richiesta di levata dei sigilli presentata dalla Segreteria COMCO va accolta. Non essendo gli oggetti di cui alla richiesta toccati da un segreto ai sensi dell'art. 50 cpv. 2 DPA, fatto per altro nemmeno sostenuto dall’opponente, la Segreteria COMCO è autorizzata a procedere essa stessa al dissigillamento e alla cernita degli stessi (v. sentenze del Tribunale penale federale BE.2018.11 del 5 dicembre 2018 consid. 8; BE.2013.11 del 15 agosto 2013 consid. 2.3; BE.2007.10-13 del 14 marzo 2008 consid. 6.5).
Conformemente all’art. 25 cpv. 4 DPA, l’onere delle spese per la procedura di reclamo davanti alla Corte dei reclami penali si determina secondo l’art. 73 LOAP, disposizione che rinvia al regolamento del 31 agosto 2010 del Tribunale penale federale sulle spese, gli emolumenti, le ripetibili e le indennità della pro- cedura penale federale (RSPPF; RS 173.713.162). Tale regolamento non con- tiene tuttavia indicazioni in merito all’attribuzione delle spese giudiziarie, tro- vando pertanto applicazione per prassi costante le disposizioni della LTF in ana- logia (TPF 2011 25 consid. 3). Giusta l'art. 66 cpv. 1 LTF, all’opponente, parte soccombente, viene addossata la tassa di giustizia di fr. 2’000.–. Non vengono per contro assegnate ripetibili alla Segreteria COMCO (v. art. 68 cpv. 3 LTF).
Per questi motivi, la Corte dei reclami penali pronuncia:
Bellinzona, 27 ottobre 2021
In nome della Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale
Il Presidente: Il Cancelliere:
Comunicazione a:
Informazione sui rimedi giuridici Le decisioni della Corte dei reclami penali concernenti misure coercitive sono impugnabili entro 30 giorni dalla notifica mediante ricorso al Tribunale federale (art. 79 e 100 cpv. 1 della legge federale del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale; LTF). Gli atti scritti devono essere consegnati al Tribunale federale oppure, all’indirizzo di questo, alla posta svizzera o a una rappresentanza diplomatica o consolare svizzera al più tardi l’ultimo giorno del termine (art. 48 cpv. 1 LTF). In caso di trasmissione per via elettronica, per il rispetto di un termine è determinante il momento in cui è rilasciata la ricevuta attestante che la parte ha eseguito tutte le operazioni necessarie per la trasmissione (art. 48 cpv. 2 LTF). La procedura è retta dagli art. 90 e segg. LTF. Il ricorso non sospende l’esecuzione della decisione impugnata se non nel caso in cui il giudice dell’istruzione lo ordini (art. 103 LTF).