Decisione del 19 ottobre 2021 Corte dei reclami penali Composizione Giudici penali federali Roy Garré, Presidente, Miriam Forni e Giorgio Bomio-Giovanascini, Cancelliere Giampiero Vacalli
Parti
BANCA A., rappresentata dagli avv. Carlo Lombardini e Alain Macaluso, Richiedente
contro
Oggetto Ricusazione del Ministero pubblico della Confederazione (art. 59 cpv. 1 lett. b in relazione con l'art. 56 CPP)
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal
Numero dell’incarto: BB.2021.173
Fatti: A. Il 1° luglio 2020, il Ministero pubblico della Confederazione (in seguito: MPC) ha avviato un procedimento penale (SV.2020.25) nei confronti di banca A. per titolo di responsabilità dell’impresa (art. 102 cpv. 1 in combinazione con cpv. 2 CP e art. 305 bis CP). In sostanza, l’autorità inquirente sospetta che detta banca abbia commesso, perlomeno dal 2013 al 2014, atti di riciclaggio di denaro pro- veniente dallo scandalo corruttivo che ha coinvolto la società brasiliana E. SA (Petrobras), nella misura in cui parte dei pagamenti d’origine criminale sarebbe stata accreditata su relazioni in essere presso l’istituto bancario in questione e ivi movimentati (v. atto 01-00-0001 e segg. incarto MPC).
B. Il 6 luglio 2020, il MPC, venuto a conoscenza dell’esistenza di una procedura amministrativa avviata dall’Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (FINMA) nei confronti della banca A. in relazione alla sua clientela brasiliana risultata coinvolta nello scandalo corruttivo Petrobras, ha presentato a detta au- torità una richiesta di assistenza giudiziaria volta ad acquisire gli atti in relazione con il procedimento penale da esso condotto (v. atto 18-02-0001 e segg. incarto MPC).
C. In data 22 settembre 2020, il MPC ha ordinato la perquisizione delle sedi di Ginevra e Lugano della banca A. Nel corso di tali operazioni, la banca ha richie- sto l’apposizione di sigilli su gran parte della documentazione cartacea e digitale requisita, estendendo poi tale richiesta, con scritto del 2 ottobre 2020, a titolo preventivo, anche a tutta la documentazione che il MPC avrebbe potuto acqui- sire dalla FINMA (v. act. 2, pag. 2; atto 16-01-0007 incarto MPC).
D. Il 12 ottobre 2020, il MPC ha informato la banca A. della domanda di assistenza presentata alla FINMA (v. atto 16-01-0011 incarto MPC). Il 3 novembre 2020, esso ha chiesto alla FINMA l’elenco atti concernente le procedure riguardanti la banca A. (v. atto 18-02-0004 e seg. incarto MPC), autorità che ha dato seguito alla richiesta con scritto del 18 dicembre 2020 (v. atto 18-02-0006 e seg. incarto MPC).
E. Con scritto del 12 maggio 2021, il MPC, riferendosi alla tabella riepilogativa della documentazione individuata ricevuta dalla FINMA, ha chiesto a quest’ul- tima di poter visionare tali documenti presso la sede della FINMA, nonché di autorizzare la presenza dei patrocinatori della banca A. (v. atto 18-02-0012 e seg. incarto MPC).
F. Il 14 maggio 2021, la banca A. ha contattato la FINMA per sollecitare la messa sotto sigillo di tutta la documentazione richiesta dal MPC, precisando di opporsi alla consultazione da parte di quest’ultimo di qualsiasi documento che la con- cernesse (v. act, 1.6).
G. Con scritto del 27 maggio 2021, il MPC ha reiterato alla FINMA la sua domanda d’accesso alla documentazione in questione, precisando che la richiesta di messa sotto sigillo formulata preventivamente dalla banca A. avrebbe avuto ef- fetto solo a far tempo dall’effettiva ricezione dei documenti richiesti da parte del MPC (v. atto 18-02-0014 e seg. incarto MPC).
H. Il 28 maggio 2021, la banca A. ha scritto alla FINMA contestando la posizione del MPC (v. act. 1.8). Con lettera del 10 giugno 2021, essa ha ribadito al MPC la sua opposizione, chiedendo al medesimo di confermare il suo non accesso ai documenti in questione (v. act. 1.10).
I. L’11 giugno 2021, il MPC ha informato la banca di aver effettuato l’accesso agli atti presso la FINMA in data 9 giugno 2021, al fine di giudicarne la pertinenza per il procedimento penale in corso (v. atto 16-01-0027 e seg. incarto MPC).
J. Il 14 giugno 2021, la banca, al fine di levare ogni ambiguità, ha chiesto al MPC se avesse effettivamente consultato nei locali della FINMA i documenti oggetto della sua richiesta di apposizione dei sigilli (v. act. 1.12).
K. Con scritto del 15 giugno 2021, il MPC ha informato la banca dell’impossibilità di apporre i sigilli su documentazione ch’esso non aveva ancora potuto acqui- sire nell’ambito del procedimento penale (v. atto 16-01-0031 incarto MPC).
L. Il 16 giugno 2021, la banca A. ha di nuovo chiesto al MPC se avesse avuto accesso ai documenti in questione presso la FINMA (v. act. 1.14). Lo stesso giorno, il MPC ha informato la banca dell’avvenuta apposizione, da parte della Polizia giudiziaria federale (in seguito: PGF), dei sigilli sulla documentazione ricevuta dalla FINMA in esecuzione della domanda di assistenza giudiziaria (v. atto 16-01-0034 e segg. incarto MPC).
M. Il 18 giugno 2021, la banca A. ha presentato al MPC un’istanza di ricusazione nei confronti del Procuratore federale B., dell’Assistente procuratore federale C.
e dell’analista finanziaria D. Essa afferma, in sostanza, che la gravità della vio- lazione intenzionale, intervenuta nonostante le richieste chiare e ripetute della banca, delle garanzie previste dall’art. 248 CPP realizzerebbe un’apparenza di prevenzione oggettiva (v. act. 1). Essa chiede inoltre, quali misure istruttorie, di ordinare al MPC di produrre tutte le note, verbali o documenti redatti a seguito della sua visita del 9 giugno 2021 alla FINMA.
N. Con prese di posizione del 2 risp. 5 luglio 2021, il Procuratore federale B. e l’Assistente procuratore federale C. hanno chiesto di respingere la richiesta di ricusazione del 18 giugno 2021, siccome inammissibile e comunque infondata nel merito (v. act. 2 e 3). Con scritto del 5 luglio 2021, l’analista finanziaria D. ha dichiarato di aver svolto la propria attività nell’ambito del procedimento pe- nale a carico della banca A. senza nessuna prevenzione nei confronti di quest’ultima (v. act. 4).
O. Con replica del 19 luglio 2021, trasmessa al MPC per conoscenza (v. act. 8), la banca A ha dichiarato persistere sia nelle sue istanze di ricusazione che nella sua richiesta di misure istruttorie (v. act. 7).
Le ulteriori argomentazioni delle parti saranno riprese, per quanto necessario, nei considerandi di diritto.
Diritto:
1.1 L’art. 59 cpv. 1 del Codice di procedura penale (CPP; RS 312) prevede che, se è invocato un motivo di ricusazione di cui all’articolo 56 lettere a o f CPP oppure se una persona che opera in seno a un’autorità penale si oppone alla domanda di ricusazione presentata da una parte in virtù dell’articolo 56 lettere b-e, decide senza ulteriore procedura probatoria e definitivamente la giurisdizione di re- clamo – ossia la presente autorità nella procedura penale federale (art. 37 cpv. 1 della legge federale del 19 marzo 2010 sull’organizzazione delle autorità pe- nali della Confederazione [LOAP; RS 173.71]) – nei casi in cui è interessato il pubblico ministero. Incombe dunque alla presente autorità statuire sulla do- manda di ricusazione, dopo che i ricusandi si sono pronunciati su di essa (v. art. 58 cpv. 2 CPP) e trasmesso le loro prese di posizione alla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale, la quale decide in maniera definitiva sul litigio (v. art. 59 cpv. 1 lett. b CPP).
1.2 1.2.1 Secondo l’art. 58 cpv. 1 CPP, la parte che intende chiedere la ricusazione di una persona che opera in seno a un’autorità penale deve presentare senza in- dugio la relativa domanda a chi dirige il procedimento non appena è a cono- scenza del motivo di ricusazione; deve rendere verosimili i fatti su cui si fonda la domanda. Tale esigenza deriva da una prassi costante, secondo la quale colui che omette di lamentarsi immediatamente della prevenzione di un magi- strato e lascia proseguire la procedura senza intervenire, agisce in maniera contraria alla buona fede e vede il suo diritto decadere (DTF 134 I 20 consid. 4.3.1; 132 II 485 consid. 4.3; 130 III 66 consid. 4.3 e le sentenze citate; sentenza del Tribunale federale 1B_48/2011 dell’11 novembre 2011 consid. 3.1). Per- tanto, anche se la legge non prevede un termine particolare, si deve ammettere che la ricusazione deve essere presentata immediatamente, ossia entro pochi giorni dalla conoscenza della causa di ricusazione (v. sentenze del Tribunale federale 6B_601/2011 del 22 dicembre 2011 consid. 1.2.1; 1B_203/2011 del 18 maggio 2011 consid. 2.1).
1.2.2 In concreto, la richiedente afferma di aver avuto conoscenza del motivo di ricu- sazione in data 14 giugno 2021, momento in cui, ricevuto lo scritto del MPC dell’11 giugno 2021, ha avuto la certezza dell’avvenuta visita effettuata dal MPC alla FINMA, in occasione della quale la Procura federale avrebbe visionato i documenti che la concernono. Avendo presentato la domanda di ricusazione il quarto giorno seguente la ricezione dello scritto in parola, la stessa è da consi- derarsi tempestiva.
1.3 La ricusazione può essere domandata da una parte (art. 58 cpv. 1 CPP). La nozione di parte è quella di cui all’art. 104 cpv. 1 CPP, e comprende quindi l’imputato (lett. a), l’accusatore privato (lett. b) e il pubblico ministero nella pro- cedura dibattimentale e in quella di ricorso (lett. c). Nella fattispecie, essendo la banca A. imputata nel procedimento condotto dal MPC, la sua legittimazione è data e la domanda di ricusazione è quindi ricevibile.
2.1 2.1.1 A sostegno della sua domanda di ricusazione, la richiedente sostiene che gli opponenti avrebbero scientemente e gravemente violato le disposizioni in ma- teria di sigilli. In sostanza, nonostante la richiedente avesse chiaramente pre- teso a più riprese, prima della visita del MPC alla FINMA del 9 giugno 2021, l’apposizione di sigilli su tutta la documentazione che la riguardasse e alla quale l’autorità inquirente federale voleva avere accesso, il MPC avrebbe ignorato le sue richieste, consultando gli atti presso la FINMA e visionandone quindi il con- tenuto. Tanto più che tali documenti sarebbero già stati chiaramente identificati,
riguardando essi gli scambi epistolari tra la FINMA e la banca A. relativamente alla clientela Petrobras, ossia documenti la cui utilità potenziale per la procedura penale sarebbe stata prima facie data. Per tacere del fatto che il MPC avrebbe già avuto a disposizione un inventario dei documenti (una trentina) trasmessogli dalla FINMA. La consultazione dei documenti in questione in queste condizioni da parte degli opponenti, inquirenti con esperienza e cogniti delle regole appli- cabili in questo ambito, avrebbe creato una chiara apparenza di prevenzione.
2.1.2 Il MPC, dal canto suo, afferma che l’accesso agli atti contestato sarebbe stato giustificato dalla necessità di poter determinare la pertinenza della documenta- zione per il procedimento penale federale. Tale modo di procedere sarebbe stato rispettoso dei principi di legalità, della proporzionalità, della celerità e dell’economia processuale, nonché delle modalità di acquisizione di tale docu- mentazione nell’ambito di una procedura di assistenza giudiziaria. La richiesta della banca di apposizione dei sigilli sarebbe stata formulata a titolo preventivo, il 2 ottobre 2020, senza alcuna conoscenza effettiva del contenuto dei docu- menti. Essa avrebbe potuto esplicare i suoi effetti solo all’atto di ricezione dei documenti litigiosi da parte del MPC, ovvero il 16 giugno 2021. A tale data, il Procuratore federale B. avrebbe immediatamente ordinato alla PGF la messa sotto sigilli della documentazione, ancor prima di aver ricevuto la password ne- cessaria per poter accedere al contenuto della stessa. Gli atti istruttori adottati e le comunicazioni alla richiedente attesterebbero la volontà di trasparenza del MPC e non certo una situazione di prevenzione, contestata del resto a tre col- laboratori del MPC in modo indistinto e impersonale, come se tutti e tre i ricu- sandi avessero la medesima prevenzione nei confronti dell’imputata e per gli stessi motivi e circostanze. Tale modo di procedere avrebbe come unico scopo quello di ostacolare e ritardare l’attività istruttoria in corso.
2.2 2.2.1 L’art. 56 lett. f CPP impone la ricusazione delle persone che esercitano una funzione in seno a un’autorità penale quando, per altri motivi rispetto a quelli elencati alle lett. a-e, segnatamente a causa di rapporti di amicizia o di inimicizia con una parte o con il suo patrocinatore, potrebbero avere una prevenzione nella causa. Come l’art. 34 cpv. 1 lett. e LTF, la predetta disposizione ha la portata di una clausola generale comprendente tutti i motivi di ricusazione non espressamente previsti alle lettere precedenti dell’art. 56 CPP (v. sentenza del Tribunale federale 1B_131/2011 del 2 maggio 2011 consid. 3.1). Essa permette di esigere la ricusazione di un magistrato la cui situazione o il cui comporta- mento è di natura a far nascere un dubbio sulla sua imparzialità (DTF 126 I 68 consid. 3a). Essa tende segnatamente a evitare che circostanze esterne alla causa influenzino il giudizio in favore o a sfavore di una parte. Essa non impone la ricusazione soltanto quando una prevenzione effettiva del magistrato è sta- bilita, poiché una disposizione interna da parte sua difficilmente può essere pro- vata; è sufficiente che le circostanze diano l'apparenza di parzialità e facciano
temere un'attività di parte di chi opera per l’autorità penale. Solo circostanze constatate oggettivamente devono essere prese in considerazione; le impres- sioni puramente individuali di una delle parti al procedimento non sono decisive (DTF 136 III 605 consid. 3.2.1; 134 I 20 consid. 4.2; 131 I 24 consid. 1.1; 127 I 196 consid. 2b).
2.2.2 Per quanto riguarda più specificatamente la ricusazione di un membro del mi- nistero pubblico, occorre distinguere lo stadio della procedura in cui essa è do- mandata. In effetti, secondo l’art. 16 cpv. 2 CPP, incombe a detta autorità, da una parte, condurre la procedura preliminare e perseguire le infrazioni nel qua- dro dell’istruzione e, dall’altra, allestire l’atto d’accusa e sostenere l’accusa (sen- tenza del Tribunale federale 1B_263/2012 dell’8 giugno 2012 consid. 2.2).
2.2.3 Nella fase dell’inchiesta preliminare e dell’istruzione, come nella fattispecie, i principi applicabili alla ricusazione sono quelli sviluppati per quanto riguarda i giudici istruttori prima dell’introduzione del CPP. Secondo l’art. 61 lett. a CPP, il pubblico ministero è l’autorità investita della direzione del procedimento sino alla promozione dell’accusa. A questo titolo, esso deve vegliare a che il proce- dimento si svolga in modo appropriato e conforme alla legge (art. 62 cpv. 1 CPP). Durante l’istruzione esso deve stabilire, d’ufficio e con la medesima cura, i fatti a carico e a discarico (v. art. 6 CPP); esso deve statuire sulle richieste probatorie e può rendere decisioni riguardanti il seguito del procedimento (ab- bandono o messa in stato d’accusa), così come emanare un decreto d’accusa per il quale assume una funzione giurisdizionale (DTF 124 I 76 consid. 2; 112 Ia 142 consid. 2b). Pur disponendo, nel quadro della sua attività investigativa, di una certa libertà, il magistrato resta tenuto all’imparzialità. Egli deve astenersi da qualsiasi azione sleale e indagare sia sulle circostanze a carico che su quelle a discarico. Egli non può favorire una parte a scapito di un’altra (DTF 141 IV 178 consid. 3.2.2 pag. 179 e seg. con rinvii).
2.2.4 Misure procedurali generali, giuste o sbagliate, non sono di per sé atte a so- stanziare la prevenzione della persona che conduce il procedimento (DTF 138 IV 142 consid. 2.3) e devono essere contestate nell’ambito di una procedura di ricorso. Solo errori particolarmente pesanti e ripetuti, che costituiscono delle violazioni gravi dei doveri del magistrato, possono fondare un sospetto di par- zialità, purché le circostanze denotino che il magistrato è prevenuto o giustifi- chino perlomeno oggettivamente l’apparenza di prevenzione. In effetti, il perse- guimento penale obbliga l’autorità a determinarsi rapidamente su elementi spesso contestati e delicati. Spetta alle giurisdizioni di ricorso constatare e cor- reggere gli errori eventualmente commessi in tale ambito. La procedura di ricu- sazione non ha pertanto lo scopo di permettere alle parti di contestare la ma- niera con cui è condotta l’istruzione e di rimettere in discussione le differenti decisioni emanate dalla direzione della procedura (DTF 143 IV 69 consid. 3.2; 138 IV 142 consid. 2.3; 116 Ia 14 consid. 5a pag. 19; 116 Ia 135 consid. 3a pag.
138; 114 Ia 153 consid. 3b/bb pag. 158; 113 Ia 407 consid. 2b pag. 409/410; 111 Ia 259 consid. 3b/aa in fine pag. 264; sentenza del Tribunale federale 1B_46/2016 del 29 aprile 2016 consid. 3.1).
2.2.5 Va infine aggiunto che un sospetto di parzialità può, in certi casi, fondarsi anche su caratteristiche di natura funzionale e organizzative (sentenza del Tribunale federale 1B_457/2018 del 28 dicembre 2018 consid. 2).
2.3 Di rilievo in concreto risulta essere lo scritto del 27 maggio 2021, con il quale il MPC, riferendosi al suo scritto del 12 maggio e a quello della richiedente del 14 maggio precedenti (v. supra Fatti lett. E e F), ha preso posizione sulla richie- sta di apposizione dei sigilli presentata dalla banca A., nonché reiterato la sua richiesta di accesso ai documenti alla FINMA. In tale scritto, trasmesso in copia alla richiedente, il MPC afferma che “poiché la FINMA è fondamentalmente ob- bligata a fornire assistenza reciproca – fatti salvi i motivi di cui all’art. 40 FINMA, invero nemmeno invocati dai difensori della banca, ed in ogni caso nemmeno applicabili alla fattispecie concreta – la stessa FINMA non deve di conseguenza pronunciarsi su tali richieste formulate dalla banca con scritto del 14 maggio 2021, nella misura in cui la banca A., potrà eventualmente far valere i suoi diritti solo ed esclusivamente nell’ambito del procedimento penale [...]. Ribadiamo inoltre che la visione degli atti concernenti banca A. presso la vostra autorità, permetterà di individuare con maggior precisione i documenti rilevanti e perti- nenti per il procedimento penale federale, in ossequio segnatamente ai principi di celerità ed economia processuale. L’opportunità estesa anche ai difensori della banca di partecipare al predetto incombente [...] è quindi anche intesa a permettere loro di visionare i documenti e poter quindi compiutamente ed esau- rientemente motivare l’esistenza fra i predetti dei presunti “(...) secrets protégés de notre mandante ainsi que de tiers”, genericamente indicati nel loro scritto del 14 maggio 2021. Segnalasi infine già sin d’ora, per quanto necessario in questa sede, che in ogni caso la richiesta di messa sotto sigillo formulata preventiva- mente dalla banca, avrà effetto solo a far tempo dall’effettiva ricezione dei do- cumenti richiesti da parte del MPC, così come sancito da consolidata giurispru- denza [...]. Per tutti questi motivi, il MPC ribadisce e conferma la propria richie- sta di accesso agli atti formulata con scritto del 12 maggio 2021 nel quadro della presente procedura d’assistenza ed attende cortese conferma di una delle date ivi proposte” (act. 1.7, pag. 2). Il contenuto di tale scritto è chiaro e inequivoca- bile: il MPC si è opposto all’apposizione immediata di sigilli e ha reiterato alla FINMA la sua richiesta di accesso ai documenti relativi alla richiedente, deci- sione in contrasto quindi con la posizione di quest’ultima. Trattasi di un atto procedurale del MPC impugnabile ai sensi degli art. 393 e segg. CPP. La banca A. ha tuttavia omesso di impugnare tale atto e ha in seguito optato per la ricu- sazione. Questa è una modalità di agire contraddittoria, visto che in sostanza si tratta del solo presunto errore su cui è fondata la domanda di ricusazione. Già
per questo motivo la domanda va respinta visto che secondo la predetta giuri- sprudenza “solo errori particolarmente gravi e ripetuti, che costituiscono delle violazioni gravi dei doveri del magistrato, possono fondare un sospetto di par- zialità” (v. supra consid. 2.2.4). La procedura di ricusazione non può infatti es- sere utilizzata per compensare il mancato, tempestivo utilizzo dello strumento del reclamo ex art. 393 e segg. CPP.
Visto quanto precede, la richiesta di ordinare al MPC di produrre tutte le note, verbali o documenti redatti a seguito della sua visita del 9 giugno 2021 alla FINMA, nella misura in cui ininfluenti ai fini del giudizio, va disattesa.
Giusta l'art. 428 cpv. 1, prima frase, CPP le parti sostengono le spese della procedura di ricorso nella misura in cui prevalgono o soccombono nella causa. La tassa di giustizia è calcolata giusta gli art. 73 cpv. 2 e 3 LOAP nonché 5 e 8 cpv. 1 del regolamento del 31 agosto 2010 sulle spese, gli emolumenti, le ripe- tibili e le indennità della procedura penale federale (RSPPF; RS 173.713.162), ed è fissata nella fattispecie a fr. 2’000.–.
Per questi motivi, la Corte dei reclami penali pronuncia:
Bellinzona, 20 ottobre 2021
In nome della Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale
Il Presidente: Il Cancelliere:
Comunicazione a:
Informazione sui rimedi giuridici Contro la presente decisione non è dato alcun rimedio giuridico ordinario.