DNA profile order upheld despite challengeGenerato dall'IA

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2018.226

ENTSCHEID

vom 11. März 2019

Mitwirkende

lic. iur. Gabriella Matefi

und Gerichtsschreiberin lic. iur. Saskia Schärer

Beteiligte

A____, geb. [...] Beschwerdeführer

[...] Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Jugendanwaltschaft Basel-Stadt Beschwerdegegnerin

Innerer Margarethenstrasse 14, 4051 Basel

Gegenstand

Beschwerde gegen eine Verfügung der Jugendanwaltschaft

vom 23. November 2018

betreffend Erstellung eines DNA-Profils (Art. 255 StPO)

Sachverhalt

Die Jugendanwaltschaft ermittelt gegen A____ wegen versuchter schwerer Körperverletzung, ev. Angriff. Sie wirft ihm vor, am 21. April 2018 im Bahnhof in Winterthur gemeinsam mit Kollegen einen Mann angegriffen, diesen mehrmals mit der Faust ins Gesicht geschlagen und ihn, als er am Boden lag, gegen den Kopf getreten zu haben. Mit Verfügung vom 23. November 2018 hat die Jugendanwaltschaft die Erstellung eines DNA-Profils angeordnet. Gegen diese Verfügung hat A____ durch seinen amtlichen Verteidiger Beschwerde erheben lassen, mit der er die Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragt. Die Jugendanwaltschaft schliesst auf Abweisung der Beschwerde. In seiner Replik hält der Beschwerdeführer an seinem Antrag fest. Die Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Gemäss Art. 39 der Schweizerischen Jugendstrafprozessordnung (JStPO, SR 312.1) richten sich im Jugendstrafprozess die Zulässigkeit der Beschwerde sowie die Beschwerdegründe nach Art. 393 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0). Gegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Jugendanwaltschaft kann innert 10 Tagen schriftlich und begründet Beschwerde erhoben werden (Art. 393 Abs. 1 lit. a und Art. 396 Abs. 1 StPO). Der Jugendliche ist im Jugendstrafverfahren nach Art. 38 Abs. 1 lit. a JStPO selbständig zur Beschwerde legitimiert, sofern er urteilsfähig ist. Dies trifft auf den im Jahr 2000 geborenen Beschwerdeführer zweifellos zu. Zuständig zur Beurteilung der Beschwerde ist das Appellationsgericht als Einzelgericht (§ 73a Abs. 1 lit. a des Gerichtsorganisationsgesetzes [SG 154.100] i.V.m. § 17 lit. a des Einführungsgesetzes zur StPO [SG 257.100]). Das Appellationsgericht überprüft den Entscheid auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, auf die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie auf Unangemessenheit hin (Art. 393 Abs. 2 StPO).

2.1 Mit Verfügung vom 23. November 2018 hat die Jugendanwaltschaft die Erstellung eines DNA-Profils des Beschwerdeführers in Auftrag gegeben. Dieses soll nicht zur Aufklärung der Anlasstat dienen, da beim Opfer der Körperverletzung keine DNA-Spuren gesichert worden sind. Die Jugendanwaltschaft ist jedoch der Meinung, dass die Schwere des Tatvorwurfs es rechtfertige, eine Analyse in Bezug auf die Klärung möglicherweise bereits begangener oder zukünftiger Delikte anzuordnen. Die Präventivwirkung, die das Wissen um ein erstelltes DNA-Profil entfalten könne, sei zudem durchaus im Einklang mit dem Bestreben im Jugendstrafrecht, künftige Delikte zu vermeiden.

2.2 Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, Art. 255 StPO biete keine Rechtsgrundlage für eine DNA-Profilerfassung aus Präventionsgründen. Zudem könne eine DNA-Analyse, die wie vorliegend für die Aufklärung der Anlasstat untauglich sei, dem in Art. 196 StPO statuierten Zweck von vorneherein nicht genügen und sei somit in der Regel unverhältnismässig. Erhebliche und konkrete Anhaltspunkte, dass er ausserhalb des laufenden Ermittlungsverfahrens in andere Delikte von gewisser Schwere verwickelt sein könnte, lägen nicht vor und würden von der Beschwerdegegnerin in der angefochtenen Verfügung auch nicht genannt. Es sei diesbezüglich festzuhalten, dass er hinsichtlich der Gegenstand des laufenden Ermittlungsverfahrens bildenden Vorwürfe nicht vorbestraft sei und hinsichtlich der in der Vergangenheit verübten Delikte kein Verdacht erneuten Delinquierens bestehe.

2.3 In der Beschwerdeantwort verweist die Jugendanwaltschaft vertieft auf den Präventionszweck der Zwangsmassnahme. Im Jugendstrafrecht seien der Schutz und die Erziehung des Jugendlichen wegleitend. Prävention und Pädagogik stünden im Vordergrund. Insofern gelte es noch mehr als im Erwachsenenrecht, Jugendliche vor weiterer Delinquenz zu bewahren. Hier könnten eine erkennungsdienstliche Behandlung und die Erstellung eines DNA-Profils unterstützend wirken, müsse sich doch der Jugendliche bewusst sein, dass er bei einer zukünftigen weiteren Tat durch vorhandenes erkennungsdienstliches Material leichter überführt werden könne. Wenn das DNA-Profil nicht der Aufklärung der Anlasstat diene, verlange das Bundesgericht, dass erhebliche und konkrete Anhaltspunkte bestünden, dass die Person in andere – auch künftige – Delikte verwickelt sein könnte. Dabei müsse es sich um Delikte von einer gewissen Schwere handeln. Der Beschwerdeführer sei vor dem Vorfall in Winterthur schon dreimal in Erscheinung getreten. Er sei wegen Widerhandlung gegen das Waffengesetz (Strafbefehl vom 19. Mai 2011), wegen Sachbeschädigung (Strafbefehl vom 25. Juni 2011 [recte 2014]) und wegen Konsums von Cannabis schuldig gesprochen worden. Auch wenn es sich um Delikte im Bagatellbereich handeln würde, sei es doch ungewöhnlich, dass ein Jugendlicher in den frühen Jugendjahren gleich mehrfach verzeichnet sei. Da der aktuelle Vorwurf schwer wiege, was eine deutliche Steigerung zu den Vorgängen bedeute, würden durchaus auch Delikte von gewisser Schwere in Betracht fallen, in die der Beschwerdeführer zukünftig oder in der Vergangenheit verwickelt sein könnte. Bei der Abnahme eines WSA und der Erstellung eines DNA-Profils handle es sich zudem um einen leichten Eingriff in die persönliche Freiheit.

2.4 In seiner Replik führt der Beschwerdeführer aus, dass die Beschwerdegegnerin hinsichtlich der Frage, ob er Delikte von gewisser Schwere in der Vergangenheit begangen habe oder in der Zukunft begehen könnte, nebst der laufenden Strafuntersuchung weiterhin keine Umstände nenne, welche hierfür eine erhöhte Wahrscheinlichkeit nahe legten. Sie berufe sich einzig auf Vorstrafen, räume in diesem Zusammenhang aber ein, dass sich diese im Bagatellbereich bewegten. Erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür, dass er ausserhalb des laufenden Ermittlungsverfahrens in andere Delikte von gewisser Schwere verwickelt sein könnte, würden somit nach wie vor nicht vorliegen und von der Beschwerdegegnerin auch nicht dargetan.

3.1 Es ist unbestritten, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts die Erstellung eines DNA-Profils auch dann möglich ist, wenn es nicht der Aufklärung der Straftaten eines laufenden Strafverfahrens dient. In diesem Fall ist die Zwangsmassnahme jedoch nur dann verhältnismässig, wenn erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Beschuldigte in andere - auch künftige - Delikte einer gewissen Schwere verwickelt sein könnte (vgl. statt vieler BGE 141 IV 87 E. 1.3.1 und 1.4.1).

3.2 Der Beschwerdeführer ist insbesondere wegen Widerhandlung gegen das Waffengesetz und wegen Sachbeschädigung vorbestraft. Der Strafbefehl wegen Sachbeschädigung ist ergangen, weil der Beschwerdeführer am 7. März 2014 im Gerbergässlein in Basel ein von Restaurantbetreibern finanziertes Wandbild mit oranger Farbe besprüht hat. Dabei handelt es sich entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht um eine reine Bagatelle. Das Bundesgericht hat drohende Sachbeschädigungen durch Farbsprayereien - selbst wenn sie Antragsdelikte darstellen - nicht als Bagatelldelikte eingestuft, sondern festgehalten, diese würden die im Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung geforderte Deliktsschwere erfüllen (BGer 1B_244/2017 vom 7. August 2017, E.2.4). In der Zwischenzeit droht jedoch nicht mehr nur die Gefahr von Sachbeschädigungen, wie das aktuelle Strafverfahren wegen versuchter schwerer Körperverletzung, ev. Angriff, zeigt. Auch wenn in diesem Verfahren die Unschuldsvermutung gilt, kann der vom Beschwerdeführer zugestandene Sachverhalt für die Prognose berücksichtigt werden. In der Einvernahme vom 21. April 2018 hat der Beschwerdeführer auf die Frage, wer angefangen habe zu schlagen, erklärt, es könne sein, dass er das gewesen sei. Er habe zwei bis drei Mal geschlagen. Das Provozieren sei aber vom Typ mit der Glatze gekommen (Einvernahme S. 3). In der Einvernahme vom 15. Oktober 2018 hat der Beschwerdeführer auf die Frage, wer was gemacht habe, erklärt, er könne nur für sich sprechen. Er habe mehrere Schläge, also Faustschläge ins Gesicht und ein oder zwei Fusstritte auf den Oberkörper oder in die Rippe [geführt] (Einvernahme S. 6). Bereits dieses im aktuellen Verfahren zugestandene Verhalten zeigt eine eindeutige Steigerung der kriminellen Energie des Beschwerdeführers. Da es nunmehr um den Schutz von Leib und Leben geht, sind in analoger Anwendung an die für Untersuchungshaft entwickelten Grundsätze ohnehin geringere Anforderungen an die Rückfallgefahr zu stellen (vgl. dazu BGer 1B_83/2018 vom 9. März 2018 E. 4.7). Nach dem Gesagten ist auch in Zukunft mit Delikten in ähnlicher Schwere, also mindestens Vergehen, zu rechnen. Diese Gefahr reicht aus, um einen leichten Grundrechtseingriff wie die Erstellung eines DNA-Profils zu rechtfertigen. Es kann deshalb offen bleiben, ob, wie die Jugendanwaltschaft geltend macht, der Zweck des Jugendstrafrechts (Schutz und die Erziehung des Jugendlichen) es auch ohne das Vorliegen weiterer Straftaten allein aufgrund der Schwere des Tatvorwurfs im aktuellen Verfahren erlauben würde, die Erstellung eines DNA-Profils in Auftrag zu geben (vgl. dazu auch BGer 1B_111/2015, 1B_123/2015 vom 20. August 2015).

Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Bei diesem Ergebnis sind die ordentlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF 400.– dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO, § 21 Abs. 2 des Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG 154.810]). Die amtliche Verteidigung des Beschwerdeführers wird mit Blick auf sein jugendliches Alter bewilligt und dem Verteidiger ein Honorar entsprechend einem geschätzten Aufwand von 4 Stunden zugesprochen.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF 400.– (einschliesslich Kanzleiauslagen).

Dem amtlichen Verteidiger, [...], wird ein Honorar von CHF 800.– (einschliesslich Auslagen), zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 61.60, aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Mitteilung an:

Beschwerdeführer

Jugendanwaltschaft

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. Gabriella Matefi lic. iur. Saskia Schärer

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Der amtliche Verteidiger kann gegen den Entscheid betreffend seine Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).