Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Dreiergericht
SB.2017.42
URTEIL
vom 17.
April 2019
Mitwirkende
lic. iur. Eva Christ,
Dr. Marie-Louise Stamm,
Dr. phil. und MLaw Jacqueline
Frossard
und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Barbara Noser Dussy
Beteiligte
A____, geb. [...] Berufungskläger
[...] Beschuldigter
gegen
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte
Binningerstrasse 21, 4001 Basel
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen
vom 17. Januar 2017
Urteil des Appellationsgerichts
vom 1. November 2017
(vom Bundesgericht am 23.
November 2018 aufgehoben)
betreffend Hehlerei
Sachverhalt
A____ (Berufungskläger)
wurde mit Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen vom 17. Januar 2017 wegen
Hehlerei kostenfällig zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu
CHF 60.–, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer
Busse von CHF 300.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung einer Ersatzfreiheitsstrafe
von 3 Tagen) verurteilt. Er legte gegen dieses Urteil Berufung ein, welche vom
Appellationsgericht gemäss Art. 406 Abs. 2 der Strafprozessordnung
(StPO, SR 312.0) im schriftlichen Verfahren behandelt wurde. Mit Urteil
vom 1. November 2017 sprach auch das Appellationsgericht den
Berufungskläger kostenfällig der Hehlerei schuldig, reduzierte aber die
erstinstanzlich ausgesprochene Strafe auf 17 Tagessätze zu CHF 60.– und CHF
180.– Busse (bei schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe). Der
Berufungskläger zog das Urteil des Appellationsgerichts mit Beschwerde in
Strafsachen an das Bundesgericht weiter. Mit Urteil 6B_1418/2017 vom
23. November 2018 (mit Berichtigung eines Redaktionsfehlers durch Urteil
6G-3/2018 vom 7. Dezember 2018) hiess das Bundesgericht die Beschwerde
teilweise gut, hob das Urteil des Appellationsgerichts auf und wies die Sache
zur neuen Entscheidung an das Appellationsgericht zurück. Im Übrigen wies es
die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat, und auferlegte dem Berufungskläger
Gerichtskosten von CHF 500.–.
Mit Verfügung
vom 7. Dezember 2018 hat die Verfahrensleiterin des Appellationsgerichts den
Parteien mitgeteilt, es werde beabsichtigt, nach der teilweisen Gutheissung der
Beschwerde die noch offenen Punkte im vom Bundesgericht zurückgewiesenen
Verfahren auf schriftlichem Weg zu erledigen, sofern die Parteien damit einverstanden
seien (Art. 406 Abs. 2 StPO). Die Parteien würden in diesem Fall die Gelegenheit
erhalten, ihre Anträge nochmals in schriftlichen Eingaben darzutun und zu
begründen. Die Parteien erhielten Frist bis zum 4. Januar 2019 zur Mitteilung
allfälliger Einwände gegen dieses Vorgehen, ansonsten von ihrem Einverständnis
ausgegangen und das schriftliche Verfahren angeordnet werde. Mit Verfügung vom
9. Januar 2019 hat die Verfahrensleiterin festgestellt, dass keine der Parteien
Einwände gegen die Durchführung des schriftlichen Verfahrens erhoben hat. Demensprechend
hat sie das schriftliche Verfahren angeordnet und dem Berufungskläger Gelegenheit
gegeben, innert einer Frist bis zum 7. Februar 2019 seine Anträge nochmals in
einer schriftlichen Eingabe darzulegen und zu begründen. Hiervon hat der
Berufungskläger mit Eingabe vom 6. Februar 2019 Gebrauch gemacht. Die
Staatsanwaltschaft hat sich dazu innert der gesetzten Frist nicht vernehmen
lassen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das
Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Für die Tatsachen
wird auf die Urteile des Appellationsgerichts vom 1. November 2017 und des
Bundesgerichts vom 23. November 2018 verwiesen
Erwägungen
1.1 Hebt
das Bundesgericht einen kantonalen Entscheid auf und weist es die Sache an die
kantonale Behörde zurück, hat diese ihrer neuen Entscheidung die rechtliche
Begründung des Bundesgerichtsentscheids zugrunde zu legen. Dabei hat sie sich
auf das zu beschränken, was sich aus den für sie verbindlichen Erwägungen des
Bundesgerichts als Gegenstand der neuen Entscheidung ergibt. Dieser ist insofern
endgültig abgegrenzt (BGE 123 IV 1 E. 1 S. 3; 117 IV 97
E. 4a S. 104; Meyer/Dormann,
in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Auflage 2011,
Art. 107 BGG N 18 f.; vgl. AGE SB.2013.106 vom 27. Juni
2016 E. 1.1 und SB.2014.113 vom 22. Februar 2016 E. 1.1).
1.2 Gemäss
Art. 406 Abs. 2 lit. a StPO kann die Verfahrensleitung des Berufungsgerichts
mit dem Einverständnis der Parteien das schriftliche Verfahren anordnen, wenn (a)
die Anwesenheit der beschuldigten Person nicht erforderlich ist oder (b) ein
Urteil eines Einzelgerichts Gegenstand der Berufung ist. Beide Voraussetzungen
sind vorliegend gegeben und die Parteien haben sich konkludent mit dem schriftlichen
Verfahren einverstanden erklärt. Im Berufungsverfahren sind – auch im Rahmen
der erneuten Einlassung des Berufungsklägers – keine Beweisanträge gestellt
worden, welche der Durchführung eines schriftlichen Verfahrens entgegenstehen
könnten. Das schriftliche Verfahren ist von der Verfahrensleiterin angeordnet
und den Parteien in der Folge Gelegenheit für weitere Begründungen resp.
Vernehmlassungen gegeben worden. Die Berufung wird somit im schriftlichen
Verfahren beurteilt und der Entscheid ergeht auf dem Zirkulationsweg.
1.3 Der
Berufungskläger bittet die bereits am ersten Berufungsverfahren beteiligten
Richterinnen und Richter, „in den Ausstand zu treten, sollten sie sich voreingenommen
fühlen“. Ein formelles Ausstandsgesuch stellt er jedoch ausdrücklich nicht. Die
Ausstandsgründe sind in Art. 56 StPO aufgezählt. Art. 56 lit. b StPO regelt den
Fall der sog. Vorbefassung. Demnach hat eine in einer Strafbehörde (wie dem Berufungsgericht,
Art. 13 lit. d StPO) tätige Person in den Ausstand zu treten, wenn sie in einer
anderen Stellung, insbesondere als Mitglied einer Behörde, in der gleichen Sache
tätig war. Im vorliegenden Fall waren die angesprochenen Gerichtspersonen nicht
„in einer anderen Stellung“, sondern in gleicher Stellung mit der Berufung des
Gesuchstellers befasst. Für solche und vergleichbare Fälle lässt das Gesetz das
erneute Tätigwerden zu: So sind z.B. Revisionen gegen eigene Urteile, die
Neubeurteilung nach einem Abwesenheitsurteil und eben die Neubeurteilung nach
der Rückweisung des Falls durch eine obere Instanz grundsätzlich in gleicher
Besetzung zu beurteilen. Der Gesetzgeber hat hier aus Gründen der Sachkompetenz
und Prozessökonomie dem Postulat der Vermeidung von Mehrfachbefassungen Grenzen
gezogen und dies in den Materialien ausdrücklich so dokumentiert (Botschaft
StPO, in: BBl 2006, S. 1149; vgl. Schmid/Jositsch,
in, StPO Praxiskommentar, 3. Auflage 2018, Art. 56 N 7; Boog, a.a.O., Art. 56 N 28 f.; AGE DG.2018.45 vom 30. März
2019 E. 3.3). Nachdem sich das Bundesgericht im vorliegenden Fall gar nicht
materiell mit dem Urteil des Appellationsgerichts befasst, sondern dieses
einzig aus formellen Gründen aufgehoben hat, besteht erst recht kein Grund für
die Richterinnen und Richter, in den Ausstand zu treten. Der
Bundesgerichtsentscheid gab dem Appellationsgericht lediglich Anlass, bei
Durchführung eines schriftlichen Verfahrens den Parteien nach der entsprechenden
Verfügung nochmals Gelegenheit zur schriftlichen Begründung ihrer Anträge zu
geben und diese bei der erneuten Beurteilung zu berücksichtigen. Die bereits am
ursprünglichen Berufungsverfahren beteiligten Richterinnen und Richter sind dazu
durchaus in der Lage und fühlen sich keineswegs befangen.
2.1 Das
Bundesgericht hat das Urteil des Appellationsgerichts aufgehoben, weil das
durchgeführte schriftliche Berufungsverfahren nicht korrekt abgelaufen war: Dem
Berufungskläger war nach Anordnung des schriftlichen Berufungsverfahrens durch
die Verfahrensleitern nicht ein weiteres Mal Frist zur (ergänzenden)
Berufungsbegründung gesetzt worden. Dies hätte jedoch gemäss Art. 406 Abs. 3
StPO nach Anordnung des schriftlichen Berufungsverfahrens zwingend geschehen
müssen, unabhängig davon, ob bereits die Berufungserklärung (wie vorliegend)
eine den Anforderungen von Art. 385 Abs. 1 StPO genügende Begründung enthält
(BGer 6B_1418/2017 vom 23. November 2018 E. 4). Dieser Mangel ist im
vorliegenden Rückweisungsverfahren behoben worden, indem dem Berufungskläger
nach (erneuter) Anordnung des schriftlichen Verfahrens Gelegenheit zur
Einreichung einer schriftlichen Berufungsbegründung gegeben worden ist, wovon
dieser Gebrauch gemacht hat.
2.2 Der
Berufungskläger hatte vor Bundesgericht im Weiteren seinen bereits im
Berufungsverfahren vorgebrachten Standpunkt wiederholt, wonach kein gültiger,
innert Frist vorgebrachter Strafantrag vorliege. Das Bundesgericht hat – wie
schon das Appellationsgericht im Urteil vom 1. November 2017 (E. 3) –
das Vorliegen eines gültigen Strafantrags bejaht und die Beschwerde in diesem
Punkt abgewiesen (BGer 6B_1418/2017 vom 23. November 2018 E. 3). Die Frage des
Strafantrags ist daher im vorliegenden Verfahren kein Thema mehr.
2.3 In
materieller Hinsicht hat sich das Bundesgericht nicht zum Urteil des
Appellationsgerichts und der Kritik des Berufungsklägers daran geäussert, weil
es das Urteil bereits aus formellen Gründen aufgehoben hat. Das
Appellationsgericht hat somit – unter Berücksichtigung der schriftlichen
Berufungsbegründung vom 6. Februar 2019 – den Fall erneut zu beurteilen.
Der
Berufungskläger, der erstinstanzlich der Hehlerei schuldig gesprochen worden
ist, beantragt einen vollumfänglichen Freispruch sowie eine Entschädigung nach
Art. 429 StPO.
3.1 In
objektiver Hinsicht ist unbestritten und erstellt, dass der Berufungskläger als
Geschäftsführer der [...] am 15. August 2014 vom damals knapp 15-jährigen B____
ein von diesem gefundenes iPhone 5 zu einem Kaufpreis von CHF 200.– erworben
hat. Nachdem er dieses iPhone einer Kundin als Ersatzgerät zur Verfügung
gestellt und diese seinem Mitarbeiter mitgeteilt hatte, dass das Telefon gemäss
dessen Displayanzeige gestohlen worden oder verloren gegangen sei, hat der
Berufungskläger den Verkäufer B____ aufgefordert, entweder die iCloud-Sperre zu
entfernen oder den Kauf rückabzuwickeln. In der Folge gab er resp. sein
Mitarbeiter dem Jugendlichen B____ resp. dessen Vater gegen Rückerstattung des
Kaufpreises von CHF 200.– das Mobiltelefon zurück. Die Staatsanwaltschaft
und das Einzelgericht in Strafsachen sind in subjektiver Hinsicht davon
ausgegangen, dass der Berufungskläger beim Ankauf des Mobiltelefons aufgrund
der Umstände (jugendlicher Verkäufer, keine Kaufquittung, relativ geringer
Preis) davon habe ausgehen müssen, dass dieses deliktisch erlangt worden sein
könnte. Indem er es dem Jugendlichen trotzdem abgekauft habe, habe er sich
daher der Hehlerei schuldig gemacht. Der Berufungskläger bestreitet dies.
3.2 Der
Berufungskläger bestreitet zunächst die Verwertbarkeit der Polizeirapporte vom
16. (recte: 15.) Januar 2015 wegen Veruntreuung des Mobiltelefons Sony Xperia Z
(Akten S. 23-26) und wegen Hehlerei am Mobiltelefon iPhone 5 (S. 33-36). Er
macht geltend, der Polizist [...], welcher ihn in seinem Ladengeschäft
aufgesucht habe, habe ihm angekündigt, er werde seinen Rapport so negativ wie
möglich für ihn schreiben, damit er bestraft werde. Soweit die Argumentation in
der Berufungsbegründung den Rapport betr. Veruntreuung des Mobiltelefons Sony
Xperia Z betrifft (Berufungsbegründung Akten S. 195 f. Ziff. 1 bis 4; Rapport
Akten S. 23-26), ist nicht darauf einzugehen, wurde doch das Verfahren wegen
Veruntreuung mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 13. Juli 2016 eingestellt
(Akten S. 76). Im Übrigen spielen die Fragen, woher der Polizist die
Kontaktdaten des damaligen Mitarbeiters des Berufungsklägers, [...], hatte, wie
das Verhältnis zwischen dem Berufungskläger und [...] war, ob sich der
Berufungskläger gegenüber dem Polizisten kooperativ verhalten hat und wie der hoch
Wert des Sony Xperia Z war, für die hier einzig relevante Frage, ob der
Berufungskläger beim Kauf des iPhone 5 resp. bei Rückabwicklung des Geschäfts
davon ausgehen musste, dass das iPhone unrechtmässig erworben sein könnte, keine
Rolle. Auch die Rügen des Berufungsklägers betreffend den Rapport bezüglich
Hehlerei am iPhone 5 (Berufungsbegründung Akten S. 196 f. Ziff. 5-7; Rapport
Akten S. 33-36) zielen ins Leere. Dass in diesem Rapport vom „jugendlichen
Verkäufer“ des iPhones die Rede ist, ist in keiner Weise zu beanstanden, war
doch B____, geb. 2.4.1999, im August 2014 tatsächlich erst 15 Jahre alt. Unerheblich
ist auch, dass im Rapport nicht erwähnt ist, dass der Berufungskläger dessen Alter
dem Polizisten gegenüber mit 20 Jahren angegeben hat (was dieser immerhin
auf der Quittung [Akten S. 36] vermerkt hat), muss doch ein Polizeirapport nur
eine grobe Zusammenfassung des inkriminierten Sachverhalts und nicht sämtliche
Aussagen der Beteiligten enthalten. Diese werden später bei förmlichen
Einvernahmen von der Staatsanwaltschaft aufgenommen. Bei der Beweiswürdigung
wird denn auch von den Gerichten regelmässig nicht auf die in den
Polizeirapporten wiedergegebenen Angaben der beteiligten Personen, sondern auf
deren unterschriftlich bestätigte Aussagen bei der Staatsanwaltschaft und auf
jene anlässlich der Gerichtsverhandlungen abgestellt. Das war auch im
vorliegenden Verfahren der Fall (vgl. Urteil des Strafgerichts vom 17. Januar
2017, Akten S. 128-131). Ob der Berufungskläger tatsächlich von einem höheren
Alter des Verkäufers ausgegangen ist und ausgehen konnte, ist bei der materiellen
Beweiswürdigung zu erörtern.
3.3 Nicht
einzugehen ist im Berufungsverfahren auf die Kritik des Berufungsklägers an der
Begründung des Strafbefehls (Berufungsbegründung Akten S. 197 f.;
Strafbefehl Akten S. 84). Nachdem der Berufungskläger Einsprache gegen den
Strafbefehl erhoben hatte, wurde jener durch das Urteil des Einzelgerichts in
Strafsachen ersetzt. Nur dessen Inhalt ist im Berufungsverfahren zu überprüfen.
Der Strafbefehl gilt nach Erhebung einer Einsprache nur noch als Anklageschrift
(Art. 356 Abs. 1 StPO letzter Satz).
3.4 Was
der Berufungskläger in der Berufungsbegründung vom 6. Februar 2019 zur Erklärung
resp. Präzisierung seiner im erstinstanzlichen Protokoll festgehaltenen Aussage
vor Strafgericht ausführt, entspricht im Wesentlichen seinen bereits im
Untersuchungsverfahren und vor Strafgericht gemachten Aussagen. Das
erstinstanzliche Urteil geht denn auch nicht davon aus, dass der
Berufungskläger gewusst hätte, dass das iPhone gestohlen sei. Es wird
ihm bloss vorgeworfen, dass er aufgrund der Umstände hätte davon ausgehen
müssen und dass er insofern mit Eventualvorsatz gehandelt habe.
3.5 In
Bezug auf den von der Vorinstanz angenommenen Sachverhalt macht der
Berufungskläger zunächst wie erwähnt geltend, dass er nicht gewusst habe, dass
der Verkäufer des iPhones ein Jugendlicher sei. Er habe ihn auf ca. 20 Jahre
geschätzt. Dies ist zweifelhaft, hat er sich doch den Ausweis des Verkäufers
zeigen lassen, wie er in seiner Berufungsbegründung selbst ausführt (Akten S.
199). Wie sich aus seinen Ausführungen ergibt, war ihm das Alter des Verkäufers
indessen schlicht gleichgültig, sonst hätte er sich auf die Altersangabe im
Ausweis geachtet. Er ging somit nicht positiv davon aus, dass dieser volljährig
sei. Er hat denn auch in der Einvernahme vom 4. März 2016 auf die Frage hin, ob
es üblich sei, von einem Jugendlichen ein Mobiltelefon zu kaufen, mit keinem Wort
erwähnt, dass er von einem höheren Alter ausgegangen sei (Akten S. 19 f.).
Auch seine Behauptung
in der Berufungsbegründung, er habe nicht gesagt, dass der Akku leer gewesen
sei, als er das iPhone gekauft habe (Berufungsbegründung Akten S. 199),
widerspricht seinen eigenen Aussagen vom 4. März 2016 (Akten S. 20) und ist
daher nicht zu hören. Das spielt jedoch keine Rolle, ist doch mit dem
Berufungskläger und der ersten Instanz anzunehmen, dass er beim Kauf des
iPhones die Meldung, dass das Telefon gestohlen oder verloren sei, nicht sah,
weil er keine SIM-Karte einsetzte.
3.6 Zum
Wert des iPhones hat sich das Bundesgericht nicht geäussert. Diesbezüglich hat
das Appellationsgericht in seinem Urteil vom 1. November 2017 was folgt
erwogen: „Das Modell iPhone 5 wurde im September 2012 als sechstes
iPhone-Modell in der Schweiz, Deutschland, Liechtenstein und Österreich auf dem
Markt eingeführt, mit Kapazitäten von 16, 32 und 64 GB. Das praktisch
identische Nachfolgemodell iPhone 5s war ab September/Oktober 2013 in der
Schweiz, Deutschland und Österreich erhältlich, und die erneuerten iPhone 6 und
6plus erschienen als achte Modelle im September 2014. Zur Tatzeit im August
2014 war das fragliche iPhone 5 mit einem Alter von (knapp) 2 Jahren somit
noch recht aktuell. Es ist daher auf dem heutigen Markt mit einem iPhone 6s,
welches hierzulande ab September 2015 erhältlich war, vergleichbar. Für ein
entsprechendes gebrauchtes und intaktes iPhone 6s mit 32-64 GB (d.h. einer
aus aktueller Sicht „mittleren“ Speicherkapazität) aus dem europäischen Raum
werden heute auf ebay durchschnittlich Preise zwischen CHF 450.– und CHF 500.–
erzielt. Auf ricardo.ch liegt das Preissegment tiefer, aber ebenfalls
regelmässig über CHF 300.–. Dabei ist noch zu berücksichtigen, dass die Preise
auf dem hiesigen Markt für gebrauchte Smartphones in den letzten Jahren
gesunken sind, weil eine gewisse Sättigung erreicht ist und die
Telefongesellschaften bemüht sind, die Kunden durch günstige
Smartphone-Angebote in Kombination mit Abonnements an sich zu binden. Wie auch
aus dem Umstand, dass der Berufungskläger für das fragliche iPhone seinerseits
einen Ankaufpreis von CHF 200.– bezahlt hat und als Händler von
vernünftigen Gewinnmarchen abhängig ist, ersichtlich ist, ist somit für die
Tatzeit von einem erzielbaren Marktwert für das iPhone 5 von über
CHF 300.– auszugehen.“ (E. 3.2 S. 4 f.). Diese Erwägungen erscheinen nach
wie vor richtig und sind daher im vorliegenden Urteil zu übernehmen.
Auch die
weiteren Erwägungen des Urteils vom 1. November 2017 zur Beweiswürdigung, zur
rechtlichen Würdigung und zur Strafzumessung sind vom Urteil des Bundesgerichts
nicht tangiert, und auch die Ausführungen in der Berufungsbegründung vermögen an
deren Richtigkeit nichts zu ändern. Sie sind daher nachfolgend wörtlich zu
wiederholen:
4.1 Gemäss
Art. 160 des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) macht sich der Hehlerei
schuldig, wer eine Sache, von der er weiss oder annehmen muss, dass sie ein
anderer durch eine strafbare Handlung gegen das Vermögen erlangt hat, erwirbt,
sich schenken lässt, zum Pfande nimmt, verheimlicht oder veräussern hilft. Der
Strafgrund der Hehlerei liegt in der Perpetuierung des rechtswidrigen Zustandes
und in der Restitutionsvereitelung, d.h. darin, dass der Täter einen durch das
Vordelikt geschaffenen rechtswidrigen Zustand fortsetzt und festigt und damit
die Wiederherstellung des durch das Vordelikt gestörten rechtmässigen Zustandes
hindert oder erschwert (BGE 117 IV 445 E. 1b S. 446; BGer 6B_115/2007 vom 24. September
2007 E. 3.3.1). Hehlerei setzt weder voraus, dass zwischen dem Hehler und dem
Vortäter eine persönliche Beziehung besteht, noch ist erforderlich, dass die
Sache unmittelbar vom Vortäter auf den Hehler übergegangen ist. Es ist somit
auch eine Ketten- oder Nachhehlerei möglich (BGer 6B_115/2007 vom 24. September
2007 E. 3.3.1 m.w.H.). Unerheblich ist auch, ob der Vortäter verfolgt und
bestraft wird. Wesentlich ist nur, dass die Vortat die objektiven Merkmale
einer strafbaren Handlung erfüllt, wobei ein strikter Nachweis der Vortat nicht
erforderlich ist, sondern es genügt, dass die Sache aus einem Vermögensdelikt
stammt (BGE 101 IV 402 E. 2 S. 405). Hehlerei ist selbst denkbar, wenn der
Vortäter nicht bekannt ist, sich aber beweisen lässt, dass der aktuelle
Besitzer einer Sache diese von einem unbekannten Dieb erworben hat (BGer
6B_115/2007 vom 24. September 2007 E. 3.3.3 m.w.H.). Subjektiv setzt der
Tatbestand der Hehlerei Vorsatz voraus, wobei Eventualvorsatz genügt.
(Eventual-)vorsätzlich handelt der Täter nicht nur, wenn er um die strafbare
Herkunft der Sache weiss, sondern auch dann, wenn Verdachtsgründe die
Möglichkeit einer strafbaren Vortat nahelegen, der Täter also annehmen muss,
dass die von ihm erworbene Sache durch eine strafbare Handlung erlangt worden
war. Dass der Täter die konkrete Eigenart der strafbaren Handlung kennt, ist
nicht nötig. Es reicht zur Annahme eventualvorsätzlicher Hehlerei aus, wenn
sich ihm aufgrund von Verdachtsgründen die Überzeugung von der deliktischen
Herkunft der Sache aufdrängen muss und er trotzdem im Sinne des objektiven
Tatbestands handelt (BGer 6B_691/2014 vom 8. Dezember 2014 E. 2.2). Weiter muss
er die Verwirklichung des Vereitelungszusammenhangs (Restitutionsvereitelung
und Perpetuierung des Unrechts), die ihm objektiv zur Last gelegt wird,
zumindest in Kauf nehmen (BGer 6B_1342/2015 vom 28. Oktober 2016 E. 2.2.1).
4.2 Die
Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass der Berufungskläger aufgrund diverser
Umstände bereits im Zeitpunkt des Ankaufs des iPhones hätte annehmen müssen,
dass dieses deliktisch erworben worden war. Als Verdachtsgrund nennt sie
namentlich das jugendliche Alter des Verkäufers. Dieser war im Zeitpunkt des
Verkaufs knapp 15 Jahre alt, wäre also im Zeitpunkt des Erwerbs des neuen iPhones
noch nicht einmal 13 Jahre alt gewesen. Dies hätte den Berufungskläger nach
Ansicht der Vorinstanz veranlassen müssen, zu überprüfen, ob das iPhone dem
Verkäufer auch tatsächlich gehöre und ob er darüber verfügen dürfe. Darüber
hinaus schloss die Vorinstanz aus dem Umstand, dass der Berufungskläger den
Verkäufer zur Rückabwicklung des Kaufs aufforderte, nachdem er erfahren hatte,
dass dieses gestohlen sein könnte, darauf, dass ihm die illegale Herkunft des
iPhones von Anfang an gleichgültig gewesen sei, sofern dieses nur seinen
merkantilen Zwecken diente. Den Verkaufspreis von CHF 200.– erachtete die
Vorinstanz als nicht übermässig weit unter dem Ankaufswert eines solchen
iPhones zu jener Zeit; dies habe daher für den Berufungskläger kein
Verdachtsgrund sein müssen. Auch dass der jugendliche Verkäufer keine
Kaufquittung vorwies, stellte für die Vorinstanz keinen Verdachtsgrund dar
(erstinstanzliches Urteil S. 7 f.).
4.3 Es
ist zweifelhaft, ob sich dem Berufungskläger aufgrund der genannten Umstände im
Zeitpunkt des Erwerbs des Smartphones mit hinreichender Sicherheit ein
(Eventual-)Vorsatz auf Hehlerei nachweisen lässt. Hierfür wäre wie ausgeführt
erforderlich, dass sich dem Berufungskläger aufgrund entsprechender
Verdachtsgründe die Überzeugung von der deliktischen Herkunft des iPhones
aufdrängte und er trotzdem im Sinne des objektiven Tatbestandes handelte (BGer
6B_1342/2015 vom 28. Oktober 2016 E. 2.2.1, 6B_691/2014 vom 8. Dezember
2014 E. 2.2). Entgegen der Ansicht der Vorinstanz war es im Jahr 2014 indessen
keineswegs besonders ungewöhnlich, dass ein knapp 15-Jähriger ein iPhone 5 besitzt,
und auch im Jahr 2012 waren bereits diverse 12- und 13-Jährige im Besitz eines
derartigen Mobiltelefons. Dies allein stellte somit keinen hinreichenden
Verdachtsgrund für eine strafbare Vortat dar. Auch aus dem Umstand, dass der
Berufungskläger vom Verkäufer die Rückabwicklung des Kaufs verlangte, nachdem
er – einige Zeit nach dem Ankauf des Geräts – erfahren hatte, dass beim
Einsetzen einer SIM-Karte eine Meldung erschien, wonach das Handy verloren oder
gestohlen worden sei, kann entgegen der Ansicht der Vorinstanz kein
hinreichender Rückschluss darauf gezogen werden, was der Berufungskläger im
Zeitpunkt des Erwerbs des Geräts dachte, vermutete oder wollte. Der Tatbestand
der Hehlerei ist nicht schon dann erfüllt, wenn der Erwerber einer Sache nachträglich
von deren strafbaren Herkunft erfährt oder sie zumindest in Kauf nimmt; der
sog. „dolus subsequens“ reicht zur Bestrafung nicht aus. Hehlerei begeht der
Erwerber in diesem Fall nur, wenn er nach der inzwischen erlangten Kenntnis
eine von Art. 160 StGB erfasst Handlung begeht (BGE 105 IV 303 E. 3c
S. 306). Genau dies hat der Berufungskläger aber getan. Nachdem er von der
Kundin, welcher er das fragliche iPhone als Ersatzgerät mitgegeben hatte,
erfahren hatte, dass beim Einsetzen einer SIM-Karte auf dem Display die
genannte Meldung erschien, forderte er den Verkäufer zur Rückabwicklung des
Geschäfts auf. In diesem Zeitpunkt drängte sich ihm die Vermutung einer
deliktischen Vortat klar auf, wie sich auch aus seinen eignen Aussagen ergibt
(„Sobald ich vermutet habe, dass etwas mit dem Telefon nicht stimmt, dass es
nicht nutzbar ist mit der iCloud-Sperre oder dass es geklaut sein könnte, habe
ich ihm sofort gesagt, dass ich es nicht brauchen kann. Er solle es zurück
nehmen“ [Auss. Berufungskläger Akten S. 115]). Diese Rückübertragung des Geräts
stellt eine Handlung i.S. von Art. 160 StGB dar, unabhängig davon, ob sie an
den jugendlichen Verkäufer oder an dessen Vater erfolgte. Damit wurde der
rechtswidrige Zustand perpetuiert und die Restitution, d.h. die Rückgabe des
iPhones an seine rechtmässige Eigentümerin, vereitelt.
4.4 Nach
dem Gesagten hat der Berufungskläger den Tatbestand der Hehlerei zwar (im
Zweifel) nicht durch den Ankauf des fraglichen Mobiltelefons, wohl aber durch
dessen Rückverkauf nach Kenntnis seiner möglichen deliktischen Herkunft in
objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt. Diesem Ergebnis steht auch das
Akkusa-tionsprinzip nicht entgegen, hat doch die Staatsanwaltschaft in ihrem
als Anklageschrift geltenden Strafbefehl ausgeführt, der „nunmehr über die
deliktische Herkunft des Mobiltelefons hinreichend informierte Beschuldigte“
habe Anfang November 2014 B____ angerufen und von diesem den Kaufpreis
zurückgefordert. In der Folge habe er dessen Vater das Mobiltelefon wieder zu
einem Kaufpreis von CHF 200.– verkauft. Damit ist der dem Schuldspruch zugrunde
liegende Sachverhalt in der Anklageschrift ausreichend geschildert. Der
Berufungskläger ist daher der Hehlerei schuldig zu sprechen.
5.1 Die
Vorinstanz hat den Berufungskläger zu einer bedingten Geldstrafe von
30 Tagessätzen zu CHF 60.–, Probezeit 2 Jahre, sowie zu einer
Verbindungsbusse von CHF 300.– verurteilt. Der Berufungskläger hat sich zur
Strafzumessung nicht geäussert. Dennoch ist diese zu überprüfen, da sein Antrag
auf Freispruch auch einen Antrag auf eine mildere Bestrafung impliziert.
5.2 Gemäss
Art. 160 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ist Hehlerei mit einer Freiheitsstrafe bis zu fünf
Jahren oder Geldstrafe zu sanktionieren. Wenn die Strafdrohung der Vortat
milder ist, wird der Hehler nach dieser bestraft (Art. 160 Ziff. 1 Abs. 2
StGB). Im vorliegenden Fall ist die Vortat – unrechtmässig Aneignung gemäss
Art. 137 Ziff. 2 StGB – mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe
zu ahnden. Dieser Strafrahmen gilt somit auch für die vorliegende Tat, was die
Vorinstanz übersehen hat.
5.3 Innerhalb
des vorstehend genannten Strafrahmens ist die Strafe nach dem Verschulden des Täters
zuzumessen, wobei das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die
Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters zu berücksichtigen sind
(Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Verschulden wird gemäss Art. 47 Abs.
2 StGB nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen
Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des
Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren
Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Hierbei
ist zu beachten, dass das Verschulden nicht absolut, sondern relativ – gemessen
an der Bandbreite möglicher Taten innerhalb des gegebenen Tatbestands – zu bewerten
ist. Das Tatverschulden kann daher auch bei einem sehr schweren Delikt im
Vergleich mit andern derartigen Taten leicht oder bei einem leichten Delikt
schwer wiegen, was nicht mit einem leichten resp. schweren strafrechtlichen
Vorwurf gleichzusetzen ist (AGE SB.2016.114 vom 15. September 2017 E. 3.5.1,
SB.2015.100 vom 11. November 2016 E. 4.1).
5.4 Ausgangspunkt
der Bemessung des Verschuldens bildet die objektive Tatschwere. Die Tat des
Berufungsklägers wiegt im Verhältnis zu andern denkbaren Varianten der Hehlerei
objektiv eher leicht, lag der Wert des gehehlten Geräts doch nicht weit über
dem Grenzwert zum geringfügigen Vermögensdelikt. In subjektiver Hinsicht wird
das Verschulden dadurch gemindert, dass es dem Berufungskläger bei der
Rückabwicklung des getätigten Geschäfts nicht um die Erzielung eines Gewinns,
sondern lediglich darum ging, einen Verlust zu vermeiden. Dies wiegt
verschuldensmässig geringer, als wenn er – wie die Vorinstanz angenommen hat –
bereits beim Ankauf des Geräts von dessen deliktischer Herkunft hätte ausgehen
müssen. Insgesamt ist das Tatverschulden innerhalb des anzuwendenden Strafrahmens
als eher leicht zu qualifizieren. Deshalb und aufgrund des Umstands, dass der
Strafrahmen nur bis 3 Jahre und nicht bis 5 Jahre reicht wie von der Vorinstanz
angenommen, ist die schuldangemessene Strafe auf 20 Tagessätze Geldstrafe zu
bemessen. Die Tagessatzhöhe ist von der Vorinstanz aufgrund der Angaben des
Berufungsklägers korrekt berechnet worden und daher mit ihr auf CHF 60.–
anzusetzen. Die Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer minimalen
Probezeit von 2 Jahren – welche gemäss Art. 391 Abs. 2 StPO ohnehin nicht zu
Ungunsten des Berufungsklägers abgeändert werden könnte – erweist sich
angesichts der Vorstrafenlosigkeit des Berufungsklägers als richtig.
5.5 Gemäss
Art. 42 Abs. 4 StGB kann eine bedingte Strafe mit einer unbedingten Geldstrafe
oder mit einer Busse nach Art. 106 StGB verbunden werden. Dies soll dazu beitragen,
das unter spezial- und generalpräventiven Gesichtspunkten eher geringe
Drohpotential der bedingten Geldstrafe zu erhöhen. Dem Verurteilten soll ein
Denkzettel verpasst werden können, um ihm den Ernst der Lage vor Augen zu
führen und zugleich zu demonstrieren, was bei Nichtbewährung droht. Die
Strafenkombination soll aber nicht zu einer Straferhöhung führen, sondern
lediglich innerhalb der schuldangemessenen Strafe eine täter- und
tatangemessene Sanktion ermöglichen. Die an sich verwirkte, bedingt ausgesprochene
Geld- oder Freiheitsstrafe und die damit verbundene unbedingte Geldstrafe oder
Busse müssen daher in ihrer Summe schuldangemessen sein (BGE 134 IV 60 E. 7.3
S. 75 f., 134 IV 1 E. 4.5.2 S. 8). In quantitativer Hinsicht kommt der
Verbindungsstrafe nur untergeordnete Bedeutung zu, wobei die Rechtsprechung
eine Höchstgrenze von 20 % der schuldangemessenen Gesamtstrafe festgelegt
hat, von der nur in Ausnahmefällen abgewichen werden soll (BGE 135 IV 188 E.
2.4.4 S. 191). Für den Fall, dass die (Verbindungs-)Busse schuldhaft nicht
bezahlt wird, ist eine Ersatzfreiheitsstrafe festzulegen (Art. 106
Abs. 2 StGB). Im Fall der Verbindungsbusse zu einer bedingten Geldstrafe
erscheint es sachgerecht, die Tagessatzhöhe als Umwandlungsschlüssel zu
verwenden (BGE 134 IV 60 E. 7.3.3 S. 77).
Es ist im
vorliegenden Fall spezialpräventiv angezeigt, dem Berufungskläger neben der
bedingten Geldstrafe eine unbedingte Verbindungsbusse aufzuerlegen. Hierbei
erscheint eine Busse von CHF 180.– angemessen, die betragsmässig 3 Tagessätzen
Geldstrafe zu CHF 60.– entspricht. Dementsprechend ist die Geldstrafe um 3
Tagessätze auf 17 Tagessätze zu reduzieren. Für den Fall der schuldhaften
Nichtbezahlung der Busse ist unter Verwendung der Tagessatzhöhe als
Umwandlungsschlüssel eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen festzusetzen.
5.6 Die
tatunabhängigen Täterkomponenten geben weder zu einer Erhöhung noch zu einer
Reduktion der verschuldensabhängigen Strafe Anlass. Der Berufungskläger weist
keine Vorstrafen auf und hat sich seit dem hier beurteilten Vorfall auch nichts
mehr zu Schulden kommen lassen.
Da der
Berufungskläger verurteilt wird, hat er die Kosten des Untersuchungsverfahrens
von CHF 305.30 zu tragen (Art. 426 Abs. 1 StPO). Dass er mit der Berufung
teilweise obsiegt, indem die Strafe um rund ein Drittel reduziert wird, ist
indessen bei der Bemessung der Gerichtsgebühren zu berücksichtigen (Art. 428
Abs. 1 und 3 StPO). Für das erstinstanzliche Gerichtsverfahren ist die
Differenz zwischen der einfachen und der im Fall der Berufung zu bezahlenden
Gebühr um rund einen Drittel zu reduzieren. Die Gerichtsgebühr für die zweite
Instanz ist dem Berufungskläger zu zwei Dritteln der üblichen Gebühr
aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 und 3 StPO). Er hat somit für das
erstinstanzliche Verfahren eine reduzierte Urteilsgebühr von CHF 330.– und
für das zweitinstanzliche Verfahren eine solche von CHF 400.– zu bezahlen. Für
den ersten Durchgang des Berufungsverfahrens mit dem vom Bundesgericht
schliesslich aufgehobenen Urteil sind ihm keine Kosten aufzuerlegen.
Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):
://: A____ wird der Hehlerei schuldig erklärt
und verurteilt zu einer Geldstrafe von 17 Tagessätzen zu CHF 60.–, mit
bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren,
sowie zu einer Busse von CHF 180.–
(bei schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe),
in Anwendung von Art. 160 Ziff. 1 , 42
Abs. 1 und 4, 44 Abs. 1 und 106 des Strafgesetzbuches.
Der Beurteilte trägt die Kosten von CHF
305.30 und eine reduzierte Urteilsgebühr von CHF 330.– für das erstinstanzliche
Verfahren sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit einer
reduzierten Urteilsgebühr von CHF 400.–.
Mitteilung an:
Berufungskläger
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt
Strafgericht Basel-Stadt
Strafregister-Informationssystem VOSTRA
Justiz- und Sicherheitsdepartement, Finanzen und Controlling
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Präsidentin Die
Gerichtsschreiberin
lic. iur. Eva
Christ lic. iur. Barbara
Noser Dussy
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.