Unjustified dismissal and Sunday work allowance in employment caseGenerato dall'IA

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2018.11

ENTSCHEID

vom 27. September 2018

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber lic. iur. Johannes Hermann

Parteien

A____ AG Beschwerdeführerin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

B____ Beschwerdegegnerin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Beschwerde gegen einen Entscheid des Zivilgerichts

vom 30. Oktober 2017

betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag

Sachverhalt

B____ (Arbeitnehmerin, Beschwerdegegnerin) war seit dem 20. November 2012 bei der A____ AG (Arbeitgeberin, Beschwerdeführerin) im Bereich Pflegedienst und Hauswirtschaft angestellt. Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis mit Einschreiben vom 28. Juni 2013 auf den 31. Juli 2013. Nachdem die Arbeitnehmerin der Arbeitgeberin mitgeteilt hatte, dass sie bis am 2. Juli 2013 arbeitsunfähig sei, kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis am 3. Juli 2013 mündlich und am 4. Juli 2013 schriftlich per 31. August 2013. Mit Schreiben vom 12. Juli 2013 teilte die Arbeitgeberin der Arbeitnehmerin auf deren Verlangen die Kündigungsgründe mit. Hierauf erhob die Arbeitnehmerin am 15. Juli 2013 schriftlich Einsprache gegen die Kündigung und forderte Sonntagszulagen, Ferienlohn und Spesenentschädigung. Am 22. Juli 2013 stellte die Arbeitgeberin die Arbeitnehmerin von der Arbeit frei.

Die Arbeitnehmerin gelangte am 26. Februar 2014 an die Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts Basel-Stadt. Das Schlichtungsverfahren führte zu keiner Einigung. Mit Klage vom 6. Januar 2015 an das Zivilgericht Basel-Stadt begehrte die Arbeitnehmerin, die Arbeitgeberin sei zu verpflichten, ihr CHF 7'660.75 netto zuzüglich 5 % Zins seit dem 31. August 2013 zu bezahlen und ihr „auf [ihre] Aufforderung Belege über die Bezahlung der auf der Klagsumme gesetzlich bzw. vertraglich geschuldeten Soziallasten vorzulegen.“ Die Arbeitgeberin beantragte mit Klageantwort vom 17. April 2015, die Klage abzuweisen. Nach einem zweiten Schriftenwechsel fand am 30. Oktober 2017 die Hauptverhandlung statt. Mit Entscheid vom gleichen Tag verpflichtete das Zivilgericht die Arbeitgeberin, der Arbeitnehmerin „CHF 1'985.15 netto Lohn (Augustlohn 2013 zzgl. Sonntagszuschlag 2012/13) und [...] CHF 5'640.40 netto Entschädigung nach Art. 336a OR, beide Beträge zuzüglich 5 % Zins seit 26. Februar 2014“ zu zahlen (Dispositiv, Ziffer 1). Ausserdem verpflichtete das Zivilgericht die Arbeitgeberin, der Arbeitnehmerin Belege für die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge bezüglich der Lohnzahlung gemäss Ziffer 1 vorzulegen (Dispositiv, Ziffer 2). Die weiter gehenden Klagebegehren wies es ab (Dispositiv, Ziffer 3).

Gegen diesen Entscheid erhob die Arbeitgeberin am 8. März 2018 Beschwerde an das Appellationsgericht. Sie beantragt im Wesentlichen, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Instruktionsrichter des Appellationsgerichts wies den Antrag der Beschwerdeführerin um Aufschiebung der Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids ab und zog die Akten des zivilgerichtlichen Verfahrens bei. Die Arbeitnehmerin begehrt mit Beschwerdeantwort vom 18. April 2018 die Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen

Erstinstanzliche Endentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten sind mit Berufung anfechtbar, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen Endentscheid der ersten Instanz. Der Streitwert vor Zivilgericht betrug gemäss dem zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren der Beschwerdegegnerin CHF 7'660.75 zuzüglich Sozialversicherungsbeiträge (vgl. dazu Diggelmann, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 91 ZPO N 49). Demzufolge kann Beschwerde erhoben werden (Art. 319 lit. a ZPO). Das Rechtsmittel ist frist- und formgerecht eingereicht worden. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.

Zum Entscheid über die Beschwerde ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts zuständig (§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).

Das Zivilgericht sprach der Beschwerdegegnerin eine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung im Umfang von vier Monatslöhnen im Totalbetrag von CHF 5'640.40 (4 x CHF 1'410.10) zu (Entscheid des Zivilgerichts, E. 2). Ausserdem verpflichtete das Gericht die Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin einen Lohnzuschlag von 50 % für Sonntagsarbeit im Umfang von CHF 689.25 netto (CHF 750.– brutto) zu bezahlen (Entscheid des Zivilgerichts, E. 3.1). Schliesslich sprach das Gericht der Beschwerdegegnerin den Lohn während der Zeit der Freistellung im August 2013 im Umfang von CHF 1'295.90 netto (CHF 1'410.10 brutto) zu (Entscheid des Zivilgerichts, E. 3.2).

Die

Beschwerdeführerin begehrt vorliegend die Abweisung sämtlicher Ansprüche der

Beschwerdegegnerin. Sie rügt eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör

vor dem Zivilgericht (Beschwerde, Rz. 7–13; vgl. E. 3 hiernach). Ausserdem habe

das Zivilgericht den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt

(Beschwerde, Rz. 36–39; vgl. E. 3 und 4 hiernach). Des Weiteren beanstandet die

Beschwerdeführerin, das Zivilgericht habe das Recht in den folgenden Punkten

falsch angewandt: Missbräuchlichkeit der Kündigung (Beschwerde, Rz. 14–22; vgl.

5. 5 hiernach), Höhe der Missbrauchsentschädigung (Beschwerde, Rz. 23–26; vgl.
6. 6 hiernach), Lohnzuschlag für Sonntagsarbeit (Beschwerde, Rz. 27–31; vgl. E.

7 hiernach) und Lohn für den Monat August 2013 (Beschwerde, Rz. 32–35; vgl. E. 8

hiernach).

3.1 Das Zivilgericht stellte fest, dass die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin wegen deren Teilnahme an den Fernsehsendungen vom [...] und [...] gekündigt habe und nicht wegen weiterer behaupteten Verletzungen vertraglicher Pflichten (vgl. Entscheid des Zivilgerichts, E. 2.2.3, 2.3.2 und 2.3.3). Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe der Beschwerdegegnerin gekündigt, weil diese ihre arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt habe (Beschwerde, Rz. 17–19 und 22). Die Teilnahme an der Sendung vom [...] sei kein und eventualiter nicht der ausschlaggebende Grund für die Kündigung gewesen (Beschwerde, Rz. 20 f.). Entgegen der Einordnung dieser Ausführungen in der Beschwerde (Ziffer D.I. „Rüge der unrichtigen Rechtsanwendung“) rügt die Beschwerdeführerin damit keine unrichtige Rechtsanwendung, sondern eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts. Mit der Beschwerde kann jedoch nur eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung gerügt werden (Art. 320 lit. b ZPO). Dabei ist offensichtlich unrichtig gleichbedeutend mit willkürlich (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 320 ZPO N 5; Spühler, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 320 ZPO N 5). Die erwähnten Rügen decken sich daher mit der Rüge, das Zivilgericht habe den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt, indem es die von der Beschwerdeführerin behaupteten Kündigungsgründe für nicht massgeblich befunden habe (Beschwerde, Rz. 38). Ausdrücklich begründet die Beschwerdeführerin die Offensichtlichkeit der Unrichtigkeit der Feststellungen betreffend die Kündigungsgründe nur damit, dass das Zivilgericht diese Feststellungen ohne die von ihr beantragten Einvernahmen von C____ und D____ als Zeuginnen getroffen habe (Beschwerde, Rz. 38). Damit habe es auch ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (Beschwerde, Rz. 9–13).

3.2 Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 53 Abs. 1 ZPO haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Dieser umfasst das in Art. 152 ZPO konkretisierte Recht auf Beweis (Hurni, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 53 ZPO N 55). Gemäss dieser Bestimmung hat jede Partei das Recht, dass das Gericht die von ihr form- und fristgerecht angebotenen tauglichen Beweismittel abnimmt. Das Recht auf Abnahme von Beweisen gilt jedoch nicht uneingeschränkt. Es wird insbesondere durch die Möglichkeit der antizipierten Beweiswürdigung beschränkt (BGer 4A_505/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 4.2; Brönnimann, in: Berner Kommentar, a.a.O., Art. 152 ZPO N 8; Hasenböhler, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 152 ZPO N 33a und 33f). Die antizipierte Beweiswürdigung erlaubt es dem Gericht, die Abnahme weiterer Beweismittel abzulehnen, wenn es aufgrund bereits abgenommener Beweismittel seine Überzeugung gebildet hat und davon ausgeht, dass diese durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (vgl. BGE 134 I 140 E. 5.3 S. 148; 122 III 219 E. 3c S. 223 f.; BGer 4A_414/2013 vom 28. Oktober 2013 E. 4.3; Brönnimann, a.a.O., Art. 152 ZPO N 57; Hurni, a.a.O., Art. 53 ZPO N 57). Wenn das Gericht ein form- und fristgerecht angebotenes Beweismittel nicht abnimmt, obwohl die Voraussetzungen der antizipierten Beweiswürdigung nicht erfüllt sind, verletzt es Art. 152 Abs. 1 ZPO sowie Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 53 Abs. 1 ZPO und liegt eine unrichtige Rechtsanwendung im Sinn von Art. 320 lit. a ZPO vor (vgl. Schwander, Die Sachverhaltsrüge vor Bundesgericht unter besonderer Berücksichtigung der Schweizerischen ZPO, in: Fellmann/Weber [Hrsg.], Haftpflichtprozess 2012, Zürich 2012, S. 91, 139 ff.). Ob das Gericht aufgrund bereits abgenommener Beweismittel davon ausgehen darf, seine Überzeugung würde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert, ist hingegen eine Tatfrage (vgl. Brönnimann, a.a.O., Art. 152 ZPO N 57; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 310 ZPO N 25). Die Beschwerdeinstanz hat deshalb nur zu prüfen, ob das erstinstanzliche Gericht diese Annahme ohne Willkür hat treffen dürfen (vgl. BGE 134 I 140 E. 5.3 S. 148; BGer 4A_414/2013 vom 28. Oktober 2013 E. 4.3; Brönnimann, a.a.O., Art. 152 ZPO N 65 und Art. 157 ZPO N 33 f.; Hurni, a.a.O., Art. 53 ZPO N 57; Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 310 ZPO N 29 und 31).

3.3

3.3.1 Zum Beweisantrag, C____ und D____ einzuvernehmen, erwog das Zivilgericht, die beiden Pflegedienstleiterinnen könnten aufgrund ihrer Stellung und Funktion im Betrieb der Beschwerdeführerin nicht als unabhängige Personen gelten. Es verstehe sich auch von selbst, dass die beiden Leitungspersonen zum Beweis für ein Gespräch mit einer Mitarbeiterin, das sie im Auftrag der Beschwerdeführerin hätten führen müssen und das diese nun zur Begründung für eine Kündigung anführe, nicht als Zeuginnen in Frage kämen. Zeuge könnte eine von den Parteien unabhängige Person sein, die in die strittige Angelegenheit selber nicht involviert sei und deshalb zum Gespräch beigezogen werde (Entscheid des Zivilgerichts, E. 2.2.3).

3.3.2 Sofern die Erwägung des Zivilgerichts dahingehend zu verstehen ist, dass die genannten Personen nicht zeugnisfähig seien, ist sie bezüglich C____ richtig, nicht aber bezüglich D____. Ist eine juristische Person Partei, so werden ihre Organe gemäss Art. 159 ZPO im Beweisverfahren wie eine Partei behandelt. Eine Person, die Organ einer Partei ist, kann deshalb nicht als Zeugin einvernommen werden (Art. 169 ZPO), sondern nur im Rahmen einer Parteibefragung (Art. 191 ZPO) oder einer Beweisaussage (Art. 192 ZPO) (Guyan, in: Basler Kommentar, a.a.O., Art. 159 ZPO N 1 und Art. 169 ZPO N 3; Hasenböhler, a.a.O., Art. 159 ZPO N 21). Art. 159 ZPO gilt sowohl für formelle Organe als auch für faktische Organe (Guyan, a.a.O., Art. 159 ZPO N 2; Hasenböhler, a.a.O., Art. 159 ZPO N 9 f.; Leu, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, a.a.O., Art. 159 ZPO N 4; Schmid, in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 159 ZPO N 1). Die Mitglieder des Verwaltungsrats sind formelle Organe einer Aktiengesellschaft (Brönnimann, a.a.O., Art. 159 ZPO N 4; Leu, a.a.O., Art. 159 ZPO N 6). Faktische Organe sind Personen, die tatsächlich und in entscheidender Weise an der Bildung des Verbandswillen teilhaben, indem sie Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (Hasenböhler, a.a.O., Art. 159 ZPO N 10; vgl. Leu, a.a.O., Art. 159 ZPO N 8; Huguenin/Reitze, in: Basler Kommentar, 5. Auflage 2014, Art. 54/55 ZGB N 13). Die Nähe einer Person zu einer Partei ist keine Frage der Zeugnisfähigkeit, sondern der Beweiswürdigung (Müller, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, a.a.O., Art. 169 ZPO N 8). Befangenheit und fehlende Glaubwürdigkeit einer Person aufgrund einer besonderen Beziehung zu einer Partei begründet keine Zeugnisunfähigkeit (Müller, a.a.O., Art. 169 ZPO N 12; Rüetschi, in: Berner Kommentar, a.a.O., Art. 169 ZPO N 5; Weibel/Walz, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 169 ZPO N 6). Die Nähe einer aussagenden Person zu einer Partei oder eine Abhängigkeit einer aussagenden Person von einer Partei etwa aufgrund eines Arbeitsverhältnisses mindern den im Rahmen der Beweiswürdigung zu bestimmenden Beweiswert ihrer Aussagen (vgl. Guyan, a.a.O., Art. 172 ZPO N 5; Rüetschi, a.a.O., Art. 169 ZPO N 5; Schmid, a.a.O., Art. 169 ZPO N 6). C____ ist Mitglied des Verwaltungsrats der Beschwerdeführerin und damit deren formelles Organ. D____ hingegen ist nicht formelles Organ. Die Tatsache allein, dass sie stellvertretende Leiterin des Pflegedienstes der Beschwerdeführerin ist, macht sie nicht zum faktischen Organ. Andere Umstände, die eine solche Qualifikation rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. Folglich ist davon auszugehen, dass sie nicht Organ der Beschwerdeführerin ist.

3.3.3

3.3.3.1 Die Erwägungen des Zivilgerichts können aber auch dahingehend verstanden werden, dass es aufgrund anderer Beweismittel zur Überzeugung gelangt ist, dass die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin nicht wegen der anderen behaupteten Verletzungen vertraglicher Pflichten, sondern wegen der Teilnahme an den Fernsehsendungen vom [...] und [...] gekündigt habe. Nach diesem Verständnis ging das Gericht unter Berücksichtigung der Stellung, der Abhängigkeit und der Aufgaben von C____ und D____ im konkreten Fall davon aus, dass deren Einvernahmen als Partei bzw. Zeugin seine Überzeugung nicht ändern könnten. Diese Beweiswürdigung ist aus den nachstehenden Gründen zumindest vertretbar und deshalb nicht willkürlich.

3.3.3.2 Mit Schreiben vom 12. Juli 2013 (Klagebeilage 38) begründete die Beschwerdeführerin die Kündigung damit, dass die Beschwerdegegnerin versucht habe, einen Kunden abzuwerben, dass sie einer an Demenz leidenden Kundin gesagt habe, sie komme nicht mehr zu ihr, und dass sie einem Kunden mitgeteilt habe, er sei nach Ansicht von C____ dement. Gemäss Schreiben der Beschwerdeführerin vom 12. August 2013 (Klagebeilage 37) waren für die Kündigung die folgenden Gründe ausschlaggebend: Die Beschwerdegegnerin sei bei ihrer Arbeit immer weniger bei der Sache gewesen. Insbesondere habe sie mehrmals private Telefongespräche geführt und sich bei Kunden über ihre berufliche Doppelbelastung beklagt. Dies habe sich auf ihre Leistung und deren Qualität ausgewirkt. Sie habe Kunden früher als im Einsatzplan vorgesehen verlassen. Sie habe Fotos von Kunden ohne deren Wissen auf Facebook gestellt. Schliesslich habe sie in ihrer Freizeit Arbeitskolleginnen bei ihrer Arbeit aufgesucht und vor den Kunden Werbung für ihre ausserberuflichen Tätigkeiten gemacht. Vor dem Zivilgericht begründete die Beschwerdeführerin die Kündigung damit, dass die Arbeitsleistungen der Beschwerdegegnerin mangelhaft gewesen seien und sie mehrmals ihre arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt habe. Diese Pflichtverletzungen sieht die Beschwerdeführerin darin, dass die Beschwerdegegnerin die betrieblichen Abläufe gestört habe, dass sie Einsätze sehr kurzfristig abgesagt habe, dass sie den Arbeitsplatz aus erfundenen Gründen früher verlassen habe, dass sie Arbeitsstunden falsch aufgeschrieben habe und dass sich Kunden an ihrem Verhalten gestört hätten (Klageantwort, Rz. 22 f. und 26). Anlässlich des Gesprächs vom 3. Juli 2013 wurde die Kündigung gemäss der Darstellung der Beschwerdeführerin jedoch „ausschliesslich mit den ungenügenden Arbeitsleistungen“ der Beschwerdegegnerin begründet (Klageantwort, Rz. 15; Duplik, Rz. 24). Wenn die Beschwerdegegnerin ihre Vertragspflichten tatsächlich mehrmals verletzt hätte und dies für die Kündigung kausal gewesen wäre, wäre es nicht nachvollziehbar, weshalb dieser Kündigungsgrund in der Besprechung vom 3. Juli 2013 nicht erwähnt worden wäre. Aus den vorstehenden Feststellungen ist ersichtlich, dass die Angaben der Beschwerdeführerin zu den Kündigungsgründen nicht konstant sind und dass die Beschwerdeführerin bei verschiedenen Gelegenheiten zu einem Grossteil unterschiedliche für die Kündigung angeblich kausale Pflichtverletzungen der Beschwerdegegnerin behauptet hat.

Im Übrigen fällt auf, dass die Beschwerdeführerin es unterlassen hat, irgendwelche objektiven Beweismittel für die behaupteten Vertragspflichtverletzungen einzureichen. Hätte die Beschwerdegegnerin beispielsweise – wie von der Beschwerdeführerin behauptet (Klageantwort, Rz. 12) – tatsächlich auf den Erfassungsblättern Stunden für die Kundeneinsätze falsch eingetragen, wäre es nicht nachvollziehbar, weshalb die Beschwerdeführerin keine Kopien der betreffenden Erfassungsblätter eingereicht hat. Auch das angebliche Protokoll des Mitarbeitergesprächs vom 11. Juni 2013 (Klageantwortbeilage 3), das eine Auflistung von Pflichtverletzungen enthält, vermag diese Pflichtverletzungen nicht zu beweisen. Das von der Beschwerdeführerin eingereichte Dokument nennt weder die Gesprächsteilnehmer noch den Aussteller und ist von niemandem unterzeichnet worden. Wie das Zivilgericht jedoch zutreffend erwogen hat, wird ein Protokoll, das zum Nachweis für den Inhalt eines Gesprächs dienen soll, mit Wissen aller Gesprächsteilnehmer erstellt und von diesen mittels Unterschrift genehmigt (Entscheid des Zivilgerichts, E. 2.2.3). Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, es sei ihr nicht zumutbar, für jedes Mitarbeitergespräch eine unabhängige Person als Zeugin zu bemühen (Beschwerde, Rz. 11). Dies wird von ihr nicht verlangt. Sie hätte sich mit wenig Aufwand und ohne Beizug einer unabhängigen Person ein taugliches Beweismittel sichern können, indem sie ein den allgemeinen Anforderungen genügendes Protokoll erstellt und dieses den Gesprächsteilnehmern zur Unterzeichnung vorgelegt hätte.

Die Beschwerdeführerin sprach die erste Kündigung nur [wenige] Tage nach der Fernsehsendung vom [...] aus. Dies ist ein Indiz dafür, dass die Teilnahme an der Fernsehsendung für die Kündigung kausal gewesen ist. Für diesen Schluss sprechen auch weitere Umstände. In der Duplik behauptete die Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin habe durch den Einbezug der Kunden der Beschwerdeführerin in die Sendungen vom [...] und [...] das Ansehen der Beschwerdeführerin in der Öffentlichkeit empfindlich herabgesetzt und deshalb ihre Treuepflicht verletzt (Duplik, Rz. 16). In der Verhandlung des Zivilgerichts äusserte sich der Parteivertreter der Beschwerdeführerin dazu folgendermassen: „Die Klägerin hat über eine Woche wegen den Dreharbeiten in […] verbracht. Das ist nicht der Kündigungsgrund. Als Arbeitnehmerin ist die Klägerin wegen der Treuepflicht verpflichtet, das Ansehen der Arbeitgeberin zu wahren. Durch den Einsatz der Kunden, und das ist der zentrale Punkt, im Dokumentarfilm am [...] sowie in der [...]-Sendung vom [...] wurde das Unternehmen als private Spitexorganisation mit den schwarzen Schafen der Branche gleichgesetzt. Da der Film die schwarzen Schafe im Fokus hatte und die Beklagte zur Gruppe der privaten Spitex gehörte, wurde sie in ein ungünstiges Licht gerückt. Aus diesem Grund wurde die Treuepflicht verletzt. Grund waren auch insbesondere die kurzfristigeren Absagen und früheres Verlassen der Kunden“ (Verhandlungsprotokoll, S. 9). Auch wenn der Vorwurf der Treuepflichtverletzung gemäss den zutreffenden Erwägungen des Zivilgerichts nicht zutrifft (vgl. Entscheid des Zivilgerichts, E. 2.3.2 f.), ergibt sich aus den Ausführungen der Beschwerdeführerin, dass diese die Teilnahme der Beschwerdegegnerin an den Sendungen als Verletzung ihrer arbeitsvertraglichen Pflichten qualifiziert. Solche Pflichtverletzungen waren aber gemäss der eigenen Darstellung der Beschwerdeführerin Grund für die Kündigung. Die Beschwerdeführerin macht geltend, da die Beschwerdegegnerin ihr am 24. Januar 2013 mitgeteilt habe, dass sie an Dreharbeiten für die Sendung vom [...] teilnehmen werde, und in der Sendung vom [...] aufgetreten sei, sei ihr bereits seit längerer Zeit bekannt gewesen, dass sich die Beschwerdegegnerin kritisch zu den Arbeitsbedingungen für Pflegefachkräfte äussere. Wenn diese Kritik für ihren Kündigungswillen ausschlaggebend gewesen wäre, hätte sie deshalb bereits vor der Sendung vom [...] gekündigt (Beschwerde, Rz. 20). Dieser Einwand ist unbegründet. Der Beitrag in der Sendung vom [...] handelte hauptsächlich von einem anstehenden Gerichtsfall einer anderen Betreuerin gegen eine andere Arbeitgeberin. Die Beschwerdegegnerin berichtete lediglich von ihren 24-Stunden-Einsätzen, ohne dass die Namen der betreuten Personen oder ihrer Arbeitgeberinnen erwähnt wurden. In der Sendung vom [...] wurden hingegen Kunden der Beschwerdeführerin gezeigt und namentlich genannt. Diesen Einbezug der Kunden beanstandete die Beschwerdeführerin ausdrücklich (Duplik, Rz. 16). Unter diesen Umständen liegt es nahe, dass die Beschwerdeführerin aufgrund der Teilnahme der Beschwerdegegnerin an der Sendung vom [...] eine Kündigung erst in Betracht gezogen hat und die Sendung vom [...] aus ihrer Sicht die Grenze des Tolerierbaren überschritten hat.

Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass das Zivilgericht ohne Willkür festgestellt hat, dass die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin nicht wegen der anderen behaupteten Verletzungen vertraglicher Pflichten, sondern wegen ihrer Teilnahme an den Fernsehsendungen vom [...] und [...] gekündigt hat.

3.3.3.3 C____ und D____ sind die Leiterin und die stellvertretende Leiterin des Pflegedienstes der Beschwerdeführerin. Als Arbeitnehmerinnen der Beschwerdeführerin befinden sie sich dieser gegenüber in einem Abhängigkeitsverhältnis. Da es sich um leitende Angestellte handelt, ist zudem davon auszugehen, dass sie sich durch besondere Loyalität gegenüber der Beschwerdeführerin auszeichnen. Dies gilt besonders für C____, die neben dem Präsidenten einziges Mitglied des Verwaltungsrats der Beschwerdeführerin ist. Unter diesen Umständen besteht eine erhebliche Gefahr, dass C____ und D____ unabhängig von ihren tatsächlichen Wahrnehmungen die Darstellung der Beschwerdeführerin bestätigen. Aus diesen Gründen hätte ihren Aussagen höchstens ein geringer Beweiswert beigemessen werden können. Somit durfte das Zivilgericht ohne Willkür annehmen, seine Überzeugung würde durch die Aussagen der beiden Personen nicht geändert, selbst wenn diese die Darstellung der Beschwerdeführerin bestätigen würden. Folglich lehnte das Gericht die Einvernahme von C____ als Partei und von D____ als Zeugin willkürfrei in antizipierter Beweiswürdigung ab.

3.3.4 Im Übrigen beantragte die Beschwerdeführerin die Einvernahme von C____ und D____ als Beweismittel insbesondere für die behaupteten mangelhaften Arbeitsleistungen und Vertragspflichtverletzungen der Beschwerdegegnerin sowie für den Inhalt des Gesprächs vom 11. Juni 2013. Bei grosszügiger Auslegung beziehen sich die Beweisanträge auf Einvernahme der beiden Personen zudem auf die Behauptung, die Kündigung sei aufgrund schlechter Arbeitsleistungen ausgesprochen worden (vgl. Duplik, Rz. 24 und 35). Die Befragung der beiden Personen wurde im erstinstanzlichen Verfahren jedoch nicht als Beweismittel für die Behauptung beantragt, die angeblichen Vertragspflichtverletzungen seien der oder ein Grund für die Kündigung gewesen. Für diese Behauptung kommen die beiden Personen deshalb als Beweismittel ohnehin nicht in Betracht.

3.3.5 Aus diesen Erwägungen folgt, dass das Zivilgericht den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 53 Abs. 1 ZPO sowie ihr Recht auf Beweis nach Art. 152 ZPO nicht verletzt hat. Aus den vorstehenden Gründen sind C____ und D____ auch im Beschwerdeverfahren nicht einzuvernehmen und die entsprechenden Beweisanträge (Beschwerde, Rz. 17 f.) abzuweisen.

4.1 Die Beschwerdeführerin rügt, das Zivilgericht habe den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt, indem es davon ausgegangen sei, die Beschwerdegegnerin habe während der Kündigungsfrist keine Abwerbungsversuche bei Kunden der Beschwerdeführerin vorgenommen. Die Beschwerdeführerin macht sinngemäss geltend, die Feststellungen des Zivilgerichts seien offensichtlich unrichtig, weil es nicht festgestellt habe, dass die Beschwerdegegnerin die Visitenkarte dem Kunden E____ einzig zum Zweck der Abwerbung übergeben habe und dass sie versucht habe, ihn zu einem Wechsel zur F____ zu überreden (Beschwerde, Rz. 39).

Diese Rüge ist unbegründet. Gemäss den Erwägungen des Zivilgerichts kann „höchstens von einem einzigen Versuch der Klägerin, einen Kunden der Beklagten nach der Kündigung abzuwerben, gesprochen werden“ (Entscheid des Zivilgerichts, E. 3.2). Damit ist das Zivilgericht zugunsten der Beschwerdeführerin gerade von einem Abwerbungsversuch ausgegangen. Dass das Zivilgericht den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt habe, indem es keine weiteren Abwerbungsversuche festgestellt habe, behauptet die Beschwerdeführerin nicht. Sie beruft sich vielmehr bloss auf einen einzigen Vorfall.

Gemäss der Darstellung der Beschwerdegegnerin übergab sie der Familie E____ nach der Kündigung zum Abschied eine Visitenkarte der F____, weil ein Vertrauensverhältnis bestanden habe und die Familie E____ sich nach ihrer weiteren Tätigkeit erkundigt habe. Sie habe keinerlei Druck ausgeübt, um die Familie zu einem Wechsel zu bewegen (Replik, Rz. 11). Diese Darstellung wird teilweise durch ein Schreiben der Familie E____ bestätigt (Klagebeilage 41). Gemäss diesem mit Computer geschriebenen und von drei Mitgliedern der Familie handschriftlich unterzeichneten undatierten Schreiben hat die Beschwerdegegnerin ihnen eine Visitenkarte der F____ übergeben, aber keinerlei Druck ausgeübt, um sie zu einem Wechsel zu bewegen. Der Umstand, dass zwischen dem mit Computer geschriebenen Text und den handschriftlichen Unterschriften noch ein handschriftliches P.S. einfügt worden ist, begründet entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keinen Zweifel daran, dass der mit Computer geschriebene Text dem Willen der Unterzeichnenden entspricht. Die Beschwerdeführerin selbst erklärte, die Beschwerdegegnerin habe den Ehegatten E____ auf deren Nachfrage von ihrer künftigen Tätigkeit erzählt und ihnen danach eine Visitenkarte übergeben (Duplik, Rz. 25). Damit diente die Übergabe gemäss den eigenen Angaben der Beschwerdeführerin auch der Beantwortung der Frage nach der künftigen Tätigkeit der Beschwerdegegnerin. Somit stellte das Zivilgericht zu Recht nicht fest, dass die Beschwerdegegnerin die Visitenkarte dem Kunden E____ einzig zum Zweck der Abwerbung übergeben habe.

Für die Behauptung, die Beschwerdegegnerin habe versucht, die Familie E____ zu einem Wechsel zur F____ zu überreden, trägt die Beschwerdeführerin die Beweislast. Aufgrund der vom Zivilgericht erhobenen Beweise ist diese Behauptung nicht erstellt. Dass das Zivilgericht den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör bzw. ihr Recht auf Beweis verletzt hat, indem es zu dieser Frage keine weiteren Beweise abgenommen hat, behauptet die Beschwerdeführerin zu Recht nicht. Im erstinstanzlichen Verfahren beantragte sie als Beweismittel G____ als Zeugin und den Präsidenten ihres Verwaltungsrats, H____, als Partei, wobei letzterer die Tatsache nicht selber wahrgenommen, sondern nur von G____ gehört haben soll (Duplik, Rz. 25). Den Beweisantrag auf Einvernahme von G____ zog die Beschwerdeführin mit Eingabe vom 5. Mai 2017 zurück. Die nur auf Hörensagen beruhenden Aussagen des Verwaltungsratspräsidenten der Beschwerdeführerin wären nicht geeignet, einen von der Familie E____ schriftlich verneinten Abwerbeversuch zu beweisen.

4.2 Die Beschwerdeführerin rügt des Weiteren, das Zivilgericht habe den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt, indem es davon ausgegangen sei, die Beschwerdegegnerin sei im Zeitpunkt der ersten Kündigung arbeitsunfähig gewesen und die Kündigung habe deshalb wiederholt werden müssen (Beschwerde, Rz. 37).

Die Relevanz dieser Feststellungen für die Beurteilung der Klage ist nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdeführerin nicht begründet. Die angeblich offensichtlich unrichtig festgestellte Tatsache muss jedoch rechtserheblich sein. Wenn sie keinen Einfluss auf den Verfahrensausgang gehabt hat, bleibt selbst eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung folgenlos (Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., Art. 320 ZPO N 5; Spühler, a.a.O., Art. 320 ZPO N 5; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Zürich 2013, § 26 N 35; Sterchi, in: Berner Kommentar, a.a.O., Art. 320 ZPO N 9). Deshalb ist auf die Rüge nicht einzutreten.

Die Beschwerdeführerin moniert sodann, dass das Zivilgericht zu Unrecht von der Missbräuchlichkeit der Kündigung ausgegangen sei (Beschwerde, Rz. 14–22). Sie beruft sich dabei auf Farner, gemäss dem eine Kündigung nicht mehr missbräuchlich sein könne, sobald sie einen sachlichen Ansatzpunkt habe, z.B. in einer Vertragsverletzung des Gekündigten oder in objektiven Umständen wie der Wirtschaftslage (Farner, Bemerkungen zu BGer vom 19. Dezember 2000, in: AJP 2001, S. 710, 712).

Die Auffassung von Farner ist in ihrer Allgemeinheit unrichtig. Wenn eine Kündigung auf einem missbräuchlichen und einem nicht missbräuchlichen Grund beruht, ist für den Entscheid über die Missbräuchlichkeit der Kündigung auf denjenigen Grund abzustellen, der für den Arbeitgeber wahrscheinlich der überwiegende und ausschlaggebende gewesen ist. Dabei trägt der Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass er die Kündigung auch ohne den missbräuchlichen Grund ausgesprochen hätte (BGer 4A_19/2015 vom 20. Mai 2015 E. 4.6, 4A_430/2010 vom 15. November 2010 E. 2.1.3; Portmann/Rudolph, in: Basler Kommentar, 6. Auflage 2015, Art. 336 OR N 34). Bei Vorliegen eines missbräuchlichen Kündigungsgrunds kann ein sachlicher Ansatzpunkt für die Kündigung deren Missbräuchlichkeit somit höchstens dann ausschliessen, wenn der Arbeitgeber beweist, dass der sachliche Ansatzpunkt und nicht der missbräuchliche Kündigungsgrund ausschlaggebend gewesen ist. Gemäss den nicht offensichtlich unrichtigen Feststellungen des Zivilgerichts sind weder Vertragspflichtverletzungen noch mangelhafte Arbeitsleistungen der Beschwerdegegnerin in der Zeit vor der Kündigung erstellt (Entscheid des Zivilgerichts, E. 2.2.3). Folglich kann die Kündigung nicht damit begründet werden. Im Übrigen stellte das Zivilgericht willkürfrei fest, dass die Teilnahme der Beschwerdegegnerin an den Sendungen vom [...] und [...] die ausschlaggebenden Kündigungsgründe gewesen waren (Entscheid des Zivilgerichts, E. 2.3.2 f.; vgl. auch E. 3.3.3.2 hiervor). Dass diese Gründe nach Art. 336 Abs. 1 lit. b des Obligationenrechts (OR, SR 220) missbräuchlich sind, bestreitet die Beschwerdeführerin nicht. Diesbezüglich kann deshalb vollumfänglich auf die zutreffende Begründung des Zivilgerichts (Entscheid des Zivilgerichts, E. 2.3.2 f.) verwiesen werden.

6.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet die Höhe der vom Zivilgericht im Umfang von vier Monatslöhnen zugesprochenen Missbrauchsentschädigung gemäss Art. 336a OR. Sie macht geltend, der Beschwerdegegnerin sei bei der Bemessung der Entschädigung ein eigenes Verschulden oder zumindest ein Mitverschulden an der Kündigung anzulasten, weil sie ihre vertraglichen Pflichten während längerer Zeit massiv missachtet und durch schlechte Leistungen und aggressives Abwerben von Kunden dem Ruf der Beschwerdeführerin enorm geschadet habe (Beschwerde, Rz. 24).

Gemäss dem angefochtenen Entscheid sind für die Zeit vor der Kündigung keine mangelhaften Arbeitsleistungen und keine Vertragspflichtverletzungen erstellt (Entscheid des Zivilgerichts, E. 2.2.3). Wie vorstehend erwogen worden ist, sind diese Feststellungen nicht offensichtlich unrichtig (vgl. E. 3.3.3.2 und 5.1 hiervor). Damit ist es entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht bei der Bemessung der Entschädigung kein Verschulden der Beschwerdegegnerin berücksichtigt hat (Entscheid des Zivilgerichts, E. 2.3.7). Betreffend den Vorwurf der Abwerbungsversuche ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin nicht hat beweisen können, dass die Beschwerdegegnerin versucht hat, Kunden zu einem Wechsel der Spitex Organisation zu überreden (vgl. E. 4.1 hiervor und E. 8.3 hiernach).

6.2 Die Beschwerdeführerin macht des Weiteren geltend, die finanzielle Situation des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers sei – entgegen der Auffassung des Zivilgerichts (Entscheid des Zivilgerichts, E. 2.3.7) – kein geeignetes Bemessungskriterium (Beschwerde, Rz. 25). Dieser Einwand ist unbegründet. Die finanzielle Lage der Parteien ist ein in Rechtsprechung und Lehre anerkannter Bemessungsfaktor (vgl. BGE 123 III 391 E. 3c S. 394; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 336a OR N 3, S. 1047). Zudem sind die finanziellen Verhältnisse eines Arbeitgebers entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht „nahezu immer besser“ als diejenigen eines Arbeitnehmers. Insbesondere bei Arbeitnehmern mit hohem Lohn kann auch ohne Weiteres das Gegenteil der Fall sein.

6.3 Die sorgfältige zivilgerichtliche Würdigung der Umstände, die für die Festsetzung der Entschädigung nach Art. 336a OR massgebend sind (Entscheid des Zivilgerichts, E. 2.3.7), ist somit nicht zu beanstanden. Das Gericht sprach der Beschwerdegegnerin zu Recht eine Entschädigung im Umfang des Lohns für vier Monate zu.

7.1 Die Beschwerdeführerin rügt des Weiteren, dass das Zivilgericht der Beschwerdegegnerin einen Lohnzuschlag für Sonntagsarbeit zugesprochen hat (Beschwerde, Rz. 27–31). Das Zivilgericht begründete den Lohnzuschlag damit, dass die Beschwerdegegnerin zuschlagspflichtige vorübergehende Sonntagsarbeit nach Art. 19 Abs. 3 des Arbeitsgesetzes (ArG, SR 822.11) geleistet habe (Entscheid des Zivilgerichts, E. 3.1.1 f.) und dass auch der anwendbare Normalarbeitsvertrag für Hauspersonal im Kanton Basel-Stadt (NAV Hauspersonal BS, SG 215.700) einen Lohnzuschlag von 50 % vorsehe (Entscheid des Zivilgerichts, E. 3.1.2).

7.2 Gemäss Art. 19 Abs. 5 ArG darf der Arbeitgeber den Arbeitnehmer ohne dessen Einverständnis nicht zu Sonntagsarbeit heranziehen. Für vorübergehende Sonntagsarbeit ist dem Arbeitnehmer gemäss Art. 19 Abs. 3 ArG ein Lohnzuschlag von 50 % zu bezahlen. Für dauernde oder regelmässig wiederkehrende Sonntagsarbeit sieht das Gesetz keinen Lohnzuschlag vor (Art. 19 Abs. 2 ArG). Vorübergehend ist Sonntagsarbeit, wenn sie bei sporadisch vorkommenden Einsätzen nicht mehr als sechs Sonntage, gesetzliche Feiertage inbegriffen, pro Betrieb und Kalenderjahr umfasst oder bei zeitlich befristeten Einsätzen von bis zu drei Monaten einen einmaligen Charakter aufweist (Art. 40 Abs. 3 der Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz [ArGV 1, SR 822.111]). Dauernd und regelmässig wiederkehrend ist Sonntagsarbeit, wenn diese die in Art. 40 Abs. 3 ArGV 1 genannten Bedingungen vom zeitlichen Umfang her überschreitet (Art. 40 Abs. 4 ArGV 1).

Gemäss einem unter Geltung einer alten Fassung des ArG ergangenen Urteil des Arbeitsgerichts Zürich liegt entschädigungspflichtige Sonntagsarbeit im Sinn von Art. 19 Abs. 1 aArG vor, wenn Sonntagsarbeit vertraglich nicht vorgesehen ist, und ist gemäss Art. 19 Abs. 2 aArG keine Entschädigung geschuldet, wenn Sonntagsarbeit zum vertraglich geschuldeten Arbeitspensum gehört (Arbeitsgericht ZH, in: JAR 1988, S. 382, 383, E. 1). Entgegen der Auffassung des Zivilgerichts und der Beschwerdegegnerin ist dieses Urteil für den vorliegenden Fall jedoch nicht einschlägig, weil es vor dem Erlass der ArGV 1 ergangen ist. Gemäss dieser ist das massgebende Kriterium zur Unterscheidung zwischen zuschlagspflichtiger vorübergehender und nicht zuschlagspflichtiger dauernder oder regelmässig wiederkehrender Sonntagsarbeit nicht die vertragliche Vereinbarung, sondern der Umfang der tatsächlich geleisteten Sonntagsarbeit.

Nach den insoweit unbestrittenen Angaben der Beschwerdeführerin arbeitete die Beschwerdegegnerin während des weniger als ein Jahr dauernden Arbeitsverhältnisses insgesamt an 19 Sonntagen (Klageantwort, Rz. 33; Replik, Rz. 24). Die Haushalte der Kunden können entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin (Klage, Rz. 35) nicht als unterschiedliche Betriebe qualifiziert werden. Da die Beschwerdegegnerin Arbeitnehmerin der Beschwerdeführerin und nicht der Kunden war, erfolgten alle Einsätze im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses im Betrieb der Beschwerdeführerin. Damit leistete die Beschwerdegegnerin gemäss Art. 40 Abs. 3 und 4 ArGV 1 dauernde oder regelmässige Sonntagsarbeit im Sinn von Art. 19 Abs. 2 ArG. Die Zusprechung eines Lohnzuschlags nach Art. 19 Abs. 3 ArG ist daher ausgeschlossen.

7.3

7.3.1 Gemäss § 8 Abs. 1 NAV Hauspersonal BS bemisst sich der auf Arbeit an Sonntagen zu entrichtende Lohn nach dem Bruttolohn und einem Zuschlag von mindestens 50 %. Die Bestimmungen des NAV Hauspersonal BS finden Anwendung auf die im Kanton Basel-Stadt bestehenden „Arbeitsverhältnisse zwischen Personen, die ausschliesslich oder überwiegend hauswirtschaftliche Arbeiten in einem privaten Haushalt [...] verrichten [...], und Arbeitgebern [...]“ (§ 1 Abs. 1 NAV Hauspersonal BS).

7.3.2 Das Zivilgericht erwog, dass der Begriff „hauswirtschaftliche Arbeiten“ sich in systematischer Auslegung aus der eidgenössischen Verordnung über den Normalarbeitsvertrag für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in der Hauswirtschaft (NAV Hauswirtschaft, SR 221.215.329.4) erschliesse. Dieser finde ebenfalls auf Arbeitsverhältnisse betreffend hauswirtschaftliche Tätigkeiten in einem Privathaushalt Anwendung (Art. 2 Abs. 1 NAV Hauswirtschaft) und setze hierfür die Mindestlöhne fest, während für die übrigen Arbeitsbedingungen weiterhin die kantonalen NAV Geltung beanspruchen würden. Beide NAV seien daher einheitlich auszulegen. Nach Art. 3 lit. e und f NAV Hauswirtschaft gälten als hauswirtschaftliche Tätigkeiten insbesondere auch die Mithilfe bei der Betreuung von Betagten und Kranken sowie deren Unterstützung in der Alltagsbewältigung. Darunter seien auch die Pflegeverrichtungen der Beschwerdegegnerin als ungelernte Pflegerin und Betreuerin zu subsumieren (Entscheid des Zivilgerichts, E. 3.1.2).

7.3.3 Als „hauswirtschaftliche Arbeiten“ gemäss NAV Hauspersonal BS gelten insbesondere Reinigung des Haushalts, Besorgung der Wäsche, allgemeine Pflege des Haushalts und Kochen (§ 2 Abs. 2 NAV Hauspersonal BS). Als „hauswirtschaftliche Tätigkeiten“ gemäss NAV Hauswirtschaft gelten Arbeiten, die der allgemeinen Pflege des Haushalts dienen, insbesondere Reinigungsarbeiten (lit. a), Besorgung der Wäsche (lit. b), Einkaufen (lit. c), Kochen (lit. d), Mithilfe bei der Betreuung von Kindern, Betagten und Kranken (lit. e) sowie Unterstützung von Betagten und Kranken in der Alltagsbewältigung (lit. f) (Art. 3 NAV Hauswirtschaft). Die Beschwerdegegnerin nahm gemäss der Feststellung des Zivilgerichts „Pflegeverrichtungen“ vor (Entscheid des Zivilgerichts, E. 3.1.2). Diese Tätigkeit fällt nicht unter § 2 Abs. 2 NAV Hauspersonal BS, weil dieser nur die allgemeine Pflege des Haushalts, nicht aber die Pflege von Personen erfasst. Die Tätigkeit fällt aber auch nicht unter Art. 3 NAV Hauswirtschaft, weil hauswirtschaftliche Tätigkeiten nach dieser Bestimmung nur die Betreuung und Unterstützung von Personen, nicht aber deren Pflege erfassen. Zudem qualifiziert Art. 3 lit. e NAV Hauswirtschaft nur die Mithilfe bei der Betreuung von Personen als hauswirtschaftliche Tätigkeit. Dass die Beschwerdegegnerin nur anderen Personen bei der Pflege oder Betreuung der Kunden geholfen hätte, ist im zivilgerichtlichen Verfahren aber weder behauptet noch vom Zivilgericht festgestellt worden. Auch aus diesem Grund ist eine Subsumtion der Tätigkeit der Beschwerdegegnerin unter Art. 3 NAV Hauswirtschaft ausgeschlossen.

Schliesslich war die Beschwerdegegnerin gemäss Arbeitsvertrag bei der Beschwerdeführerin als „Mitarbeiterin im Bereich Pflegedienst und Hauswirtschaft“ angestellt (Klagebeilage 4, Ziffer 1). Gemäss der Beschwerdeführerin verrichtete die Beschwerdegegnerin hauptsächlich pflegerische und nur selten, nach Rücksprache mit ihrer Vorgesetzten hauswirtschaftliche Tätigkeiten (Klageantwort, Rz. 36; Duplik, Rz. 43 f.). Für die Richtigkeit dieser Behauptung spricht das von der Beschwerdegegnerin selber zusammen mit dem Arbeitsvertrag eingereichte Merkblatt Mitarbeiterorientierung vom 27. Mai 2013 (Klagebeilage 4c). Gemäss diesem ist die Beschwerdeführerin schwergewichtig auf pflegerische Tätigkeiten spezialisiert und haben die Mitarbeitenden andere Aufgaben wie z.B. Kochen, Einkaufen, Begleitung zur Post oder Bank nur in Absprache mit [...] (wohl H____, Präsident des Verwaltungsrats der Beschwerdeführerin) oder [...] (wohl C____, Leiterin des Pflegedienstes der Beschwerdeführerin) auszuführen. Die von der Beschwerdegegnerin in der Replik aufgestellte Behauptung, sie habe keine pflegerischen, sondern hauswirtschaftliche Tätigkeiten vorgenommen (Replik, Rz. 25), steht in Widerspruch zu ihren eigenen Angaben in der Klage, sie habe in der „Betreuung und Pflege von älteren und betagten Personen“ gearbeitet (Klage, Rz. 1). Zudem verfügte die Klägerin über das Zertifikat Pflegehelferin SRK (Duplikbeilage 1). Gemäss der Beschwerdeführerin war die Beschwerdegegnerin aufgrund dieses Zertifikats befugt, die notwendigen Pflegetätigkeiten bei den ihr zugeteilten Kunden vorzunehmen (Duplik, Rz. 44). Dies wird durch das als Beweismittel eingereichte Zertifikat bestätigt. Gemäss diesem nehmen Pflegehelferinnen SRK insbesondere in den Kompetenzbereichen Pflege und Betreuung (Grundlagen zur Pflege und Betreuung, sich sauber halten und kleiden, sich bewegen, ausscheiden, amten, Herz-Kreislauf, Körpertemperatur, sich als Mann oder Frau fühlen [Sexualität], kommunizieren mit Menschen mit Kommunikationseinschränkungen, ruhen und schlafen, essen und trinken) Aufgaben wahr (Duplikbeilage 1).

Die Beschwerdegegnerin macht geltend, der Begriff der Pflege sei in Art. 7 der Krankenpflege-Leistungsverordnung (KLV, SR 832.112.31) definiert (Replik, Rz. 25; Beschwerdeantwort, Rz. 13). Gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c KLV sind Massnahmen der Grundpflege allgemeine Grundpflege bei Patienten, welche die Tätigkeiten nicht selber ausführen können, wie Beine einbinden, Kompressionsstrümpfe anlegen; betten, lagern; Bewegungsübungen, mobilisieren; Dekubitusprophylaxe, Massnahmen zur Verhütung oder Behebung von behandlungsbedingten Schädigungen der Haut; Hilfe bei der Mund- und Körperpflege, beim An- und Auskleiden, beim Essen und Trinken sowie Massnahmen zur Überwachung und Unterstützung psychisch kranker Personen in der grundlegenden Alltagsbewältigung. Die Beschwerdegegnerin bringt vor, sie habe keine Massnahmen der Grundpflege vornehmen dürfen, weil die Beschwerdeführerin solche nur durch Pflegefachfrauen und Pflegefachmänner im Sinn von Art. 49 der Verordnung über die Krankenversicherung (KVV, SR 832.102) erbringen lassen dürfe (Replik, Rz. 25; Beschwerdeantwort, Rz. 13). Dies ist unrichtig. Die erwähnten Leistungen dürfen gemäss Art. 7 Abs. 1 KLV nicht nur von Pflegefachfrauen und Pflegefachmännern im Sinn von Art. 49 KVV (lit. a), sondern auch von Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause im Sinn von Art. 51 KVV (lit. b), d.h. Spitex Organisationen, erbracht werden. Die Zulassung von Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause setzt gemäss Art. 51 lit. c KVV zwar voraus, dass sie über das erforderliche Fachpersonal verfügen, das eine dem Tätigkeitsbereich entsprechende Ausbildung hat. Dass es sich dabei um Pflegefachfrauen oder Pflegefachmänner handeln müsste und das Zertifikat Pflegehelfer/-in SRK zumindest für gewisse Massnahmen der Grundpflege nicht genügen würde, kann der Verordnung aber nicht entnommen werden. Damit ist davon auszugehen, dass die Arbeit der Beschwerdegegnerin überwiegend Massnahmen der Grundpflege im Sinn der KLV und damit pflegerische Tätigkeiten im Sinn des Bundesrechts zum Gegenstand gehabt hat. Solche Arbeiten können nicht als hauswirtschaftliche Tätigkeiten qualifiziert werden.

Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin weder überwiegend „hauswirtschaftliche Arbeiten“ im Sinn von Art. 2 Abs. 2 NAV Hauspersonal BS noch überwiegend „hauswirtschaftliche Tätigkeiten“ im Sinn von Art. 3 NAV Hauswirtschaft verrichtet hat. Folglich ist der NAV Hauspersonal BS gemäss dessen § 1 Abs. 1 selbst dann nicht anwendbar, wenn über die in § 2 Abs. 2 NAV Hauspersonal BS genannten Tätigkeiten auch alle hauswirtschaftlichen Tätigkeiten im Sinn von Art. 3 NAV Hauswirtschaft als hauswirtschaftliche Arbeiten im Sinn des NAV Hauspersonal BS qualifiziert werden. Die Frage, ob der im NAV Hauspersonal BS verwendete Begriff der hauswirtschaftlichen Arbeiten gleich auszulegen ist wie der im NAV Hauswirtschaft verwendete Begriff der hauswirtschaftlichen Tätigkeiten, kann deshalb offenbleiben.

7.3.4 Mangels Anwendbarkeit des NAV Hauspersonal BS kann ein Anspruch der Beschwerdegegnerin auf einen Lohnzuschlag für Sonntagsarbeit entgegen der Auffassung des Zivilgerichts auch nicht aus § 8 Abs. 1 NAV Hauspersonal BS abgeleitet werden. Folglich ist die Klage im Umfang des Lohnzuschlags für Sonntagsarbeit abzuweisen.

8.1 Schliesslich beanstandet die Beschwerdeführerin, dass das Zivilgericht der Beschwerdegegnerin den Lohn für den Monat August 2013 zugesprochen hat (Beschwerde, Rz. 32–35). Das Zivilgericht begründete dies damit, dass es sich beim Arbeitsverhältnis um echte Arbeit auf Abruf gehandelt habe. Die Beschwerdeführerin sei daher verpflichtet gewesen, die Beschwerdegegnerin auch während der Kündigungsfrist entsprechend dem bisherigen durchschnittlichen Arbeitsumfang einzusetzen. Die Beschwerdegegnerin habe höchstens einmal versucht, einen Kunden der Beschwerdeführerin abzuwerben. Daher könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdegegnerin zur Verrichtung der Arbeit aus eigenem Verschulden nicht mehr in der Lage gewesen sei, so dass sie auch keinen Lohnanspruch hätte (Entscheid des Zivilgerichts, E. 3.2).

8.2 Die Beschwerdeführerin moniert zunächst, dass das Zivilgericht das Arbeitsverhältnis als echte Arbeit auf Abruf qualifiziert habe. Vielmehr liege unechte Arbeit auf Abruf vor, da die Beschwerdegegnerin nicht verpflichtet gewesen sei, die ihr zugewiesenen Einsätze zu leisten (Beschwerde, Rz. 32–34).

Gemäss dem Arbeitsvertrag war der Anstellungsgrad „flexibel und auftragsabhängig“. Die Arbeitszeit der Beschwerdegegnerin war „flexibel“ und richtete sich nach dem Einsatzplan, der von der Leiterin Pflegdienst und Hauswirtschaft der Beschwerdeführerin erstellt wurde (Klagebeilage 4, Ziffer 3). Damit traf die Beschwerdegegnerin grundsätzlich eine Einsatzpflicht nach Weisung der Beschwerdeführerin und konnte diese die Beschwerdegegnerin grundsätzlich einseitig abrufen. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, aus dem Arbeitsvertrag ergebe sich implizit, dass die Beschwerdegegnerin die ihr zugewiesenen Einsätze innert einer gewissen Frist habe ablehnen können und dass sie nicht verpflichtet gewesen sei, diese zu leisten, ist unbegründet. Eine diesbezügliche mündliche Vereinbarung behauptet die Beschwerdeführerin erstmals in der Beschwerde. Diese Behauptung stellt ein unzulässiges Novum dar (vgl. Art. 326 Abs. 1 ZPO). Zudem fehlt dafür jeglicher Beweis oder Beweisantrag. Die Feststellung des Zivilgerichts, es habe sich um echte Arbeit auf Abruf gehandelt, ist somit nicht zu beanstanden.

8.3 Ausserdem macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die Beschwerdegegnerin versucht habe, Kunden abzuwerben. Aufgrund der dadurch in Kauf genommenen Verletzung der Treuepflicht sei es ihr nicht zuzumuten gewesen, der Beschwerdegegnerin im August 2013 weitere Einsätze zuzuteilen. Selbst unter Annahme von echter Arbeit auf Abruf hätte die Beschwerdegegnerin daher keinen Lohnanspruch für den Monat August (Beschwerde, Rz. 35).

Es erscheint fraglich, ob die Beschwerdegegnerin gegen ihre Treupflicht verstossen hat, indem sie der Familie E____ auf deren Frage nach ihrer weiteren Tätigkeit eine Visitenkarte der F____ übergeben hat. Die Frage kann offenbleiben, weil die Beschwerdeführerin auch bei Annahme einer Treuepflichtverletzung zur Bezahlung des Lohns für den August 2013 verpflichtet gewesen wäre. Das Zivilgericht, das offenbar von einer Verletzung der Treuepflicht ausging, hielt zu Recht fest, bei einem einzigen Abwerbungsversuch könne nicht davon ausgegangen werden, die Beschwerdegegnerin sei zur Verrichtung der vertraglich geschuldeten Arbeit aus eigenem Verschulden nicht mehr in der Lage gewesen. Der von der Beschwerdeführerin behauptete Umstand, jeder einzelne Kunde sei für sie enorm wichtig, vermöchte daran nichts zu ändern. Im Übrigen werden C____ und D____ für diese Behauptung erstmals in der Beschwerde als Beweismittel angerufen. Folglich handelt es sich um unbeachtliche Noven (vgl. Art. 326 Abs. 1 ZPO).

8.4 Das Zivilgericht kam demzufolge zutreffend zum Ergebnis, dass die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin den Lohn für den Monat August 2013 schuldet.

9. Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin den Lohn für den Monat Augst 2013 und eine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung im Umfang von vier Monatslöhnen zu zahlen hat, nicht jedoch einen Lohnzuschlag für Sonntagsarbeit. Bei der Berechnung der Höhe des Lohns und der Entschädigung ist demzufolge – in Abweichung vom Entscheid des Zivilgerichts – kein Zuschlag für Sonntagsarbeit zu berücksichtigen. Die Beschwerdeführerin bezahlte der Beschwerdegegnerin von Januar bis Juli 2013 Löhne im Umfang von CHF 9'170.80 brutto (Klagebeilage 26). Damit verdiente Beschwerdegegnerin monatlich CHF 1'310.10 brutto (CHF 9'170.80 : 7) bzw. CHF 1'204.– netto (CHF 1'310.10 abzüglich 8,1 % Sozialversicherungsbeiträge, vgl. Entscheid des Zivilgerichts, E. 3.2 am Ende). In dieser Höhe ist der Lohn für den Monat August 2013 geschuldet (vgl. Entscheid des Zivilgerichts, E. 3.2). Die Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung beläuft sich auf CHF 5'240.40 brutto (4 x CHF 1'310.10). Darauf sind keine Sozialabgaben geschuldet und abzuführen (vgl. Entscheid des Zivilgerichts, E. 2.3.7, S. 15, mit Hinweisen).

Somit ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und Ziffer 1 des Dispositivs des Entscheids des Zivilgerichts vom 30. Oktober 2017 aufzuheben. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin CHF 1'204.– netto (Augustlohn 2013) und CHF 5'240.40 (Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung), beide Beträge zuzüglich 5 % Zins seit dem 26. Februar 2014, zu zahlen.

In arbeitsrechtlichen Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von CHF 30'000.– werden keine Gerichtskosten gesprochen (Art. 114 lit. c ZPO). Dies gilt auch für das Rechtsmittelverfahren (vgl. Sterchi, a.a.O., Art. 113 und 114 ZPO N 10). Vorliegend beträgt der Streitwert weniger als CHF 30'000.– (vgl. E. 1 hiervor), so dass das Beschwerdeverfahren kostenlos ist.

Demgegenüber ist eine Parteientschädigung geschuldet. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten gemäss Art. 106 Abs. 2 ZPO nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt. Ein geringfügiges Obsiegen oder Unterliegen ist allerdings in der Regel nicht zu berücksichtigen (AGE ZB.2016.12 vom 27. Januar 2017 E. 5; vgl. Rüegg/Rüegg, in: Basler Kommentar, a.a.O., Art. 106 ZPO N 3 und Tappy, in: Bohnet et al. [Hrsg.], Code de procédure civile commenté, Basel 2011, Art. 106 ZPO N 16). Unter Berücksichtigung der Abweisung der Klage im Umfang des Sonntagszuschlags obsiegt die Beschwerdeführerin nur geringfügig. Folglich hat sie der Beschwerdegegnerin für das erstinstanzliche und das zweitinstanzliche Verfahren eine volle Parteientschädigung zu bezahlen. Der Streitwert beträgt CHF 7'660.75 zuzüglich Sozialversicherungsbeiträge (vgl. E. 1 hiervor). Die Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren wird in Anwendung von § 3 Abs. 2, § 4 Abs. 1 lit. a Ziffer 6 und Abs. 2 sowie § 12 Abs. 2 der Honorarordnung (SG 291.400) auf CHF 1'100.– festgesetzt.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Ziffer 1 des Dispositivs des Entscheids des Zivilgerichts vom 30. Oktober 2017 (GS.2015.1) aufgehoben.

Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin CHF 1'204.– netto (Augustlohn 2013) und CHF 5'240.40 (Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung), beide Beträge zuzüglich 5 % Zins seit dem 26. Februar 2014, zu zahlen.

Das Beschwerdeverfahren ist kostenlos.

Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1'100.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 84.70, zu bezahlen.

Mitteilung an:

Beschwerdeführerin

Beschwerdegegnerin

Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Johannes Hermann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.