Drug sentence upheld, but conditional release not revokedGenerato dall'IA

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2017.60

URTEIL

vom 22. Mai 2018

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen, Dr. Marie-Louise Stamm,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiber lic. iur. Christian Lindner

Beteiligte

A____, geb. [...] Berufungskläger

[...] Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokaten,

[…]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des Strafdreiergerichts

vom 31. Januar 2017

betreffend Strafzumessung und Widerruf der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug

Sachverhalt

Mit Urteil des Strafdreiergerichts vom 31. Januar 2017 wurde A____ des Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes und der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes schuldig erklärt. Unter Einbezug einer vollziehbar erklärten Reststrafe von 306 Tagen (Strafrest nach bedingter Entlassung am 22. März 2015 betreffend Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 13. März 2014) wurde er zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 3 ¼ Jahren verurteilt, unter Einrechnung der ausgestandenen Untersuchung- und Sicherheitshaft sowie des vorzeitigen Strafvollzugs. Zusätzlich wurde ihm eine Busse von CHF 300.‒ (evtl. 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) auferlegt. Es wurde verfügt, aus der Beschlagnahme sei ein Tablet-Computer an den Beurteilten zurückzugeben und CHF 70.‒ seien mit den Verfahrenskosten zu verrechnen. Die weitere Beschlagnahme wurde eingezogen. Dem Beurteilten wurden Verfahrenskosten von CHF 8‘409.70 sowie eine Urteilsgebühr von CHF 4‘000.‒ auferlegt. Die amtliche Verteidigerin wurde aus der Gerichtskasse entschädigt.

Mit Schreiben vom 9. Juni 2017 hat A____ durch seine Verteidigerin Berufung erklären lassen. Es wird beantragt, die bedingte Entlassung betreffend das Urteil des Strafgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 13. März 2014 (Reststrafe von 306 Tagen) sei nicht zu widerrufen. A____ sei zu einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten zu verurteilen. Es sei das schriftliche Verfahren anzuordnen. Die Berufungsbegründung erfolgte am 18. September 2017.

Mit Schreiben vom 14. Juni 2017 hat die Staatsanwaltschaft auf Anschlussberufung verzichtet und die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils beantragt. Sie hat sich dem Antrag der Verteidigung auf Durchführung eines schriftlichen Verfahrens angeschlossen. Die Berufungsantwort der Staatsanwaltschaft datiert vom 18. Oktober 2017.

Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Relevanz sind, aus dem erstinstanzlichen Urteil und den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Nach Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Das ist vorliegend der Fall. Der Berufungskläger ist gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erhebung von Rechtsmitteln legitimiert. Er hat seine Berufungsanmeldung und -erklärung innert der gesetzlichen Fristen gemäss Art. 399 Abs. 1 und 3 StPO eingereicht. Auf die Berufung ist daher einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist gemäss § 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des baselstädtischen Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts

1.2 Gemäss Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. Im Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann beschränkt werden. Erfolgt bloss eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Teilrechtskraft. Im vorliegenden Fall sind die Verurteilung wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz und mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes, die Verfügung betreffend die beschlagnahmten Gegenstände, Vermögenswerte und Betäubungsmittel sowie die Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen. Zu beurteilen bleiben die Strafzumessung sowie die von der Vorinstanz widerrufene bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug (Reststrafe: 306 Tage).

1.3 Gemäss Art. 406 Abs. 2 lit. a der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) kann die Verfahrensleitung des Berufungsgerichts mit dem Einverständnis der Parteien ein Urteil im schriftlichen Verfahren erlassen, wenn die Anwesenheit der beschuldigten Person nicht erforderlich ist. Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben.

2.1

2.1.1 Die Vorinstanz ist zum Schluss gelangt, dass der Berufungskläger ‒ wie angeklagt ‒ bereits ab dem 9. März 2016 Drogen verkauft hat (Urteil S. 15). Sie begründet dies damit, dass aufgrund der Aussagen des Berufungsklägers davon auszugehen sei, dass er für den Eigenkonsum im Zeitraum zwischen Januar und Mitte April 2016 rund 525 Gramm Heroin benötigt habe, was bei einem Einkaufspreis von CHF 80.‒ pro Gramm einem Finanzbedarf von CHF 8‘400.‒ entsprochen habe. Dass er diesen Betrag aus legalen Einkünften, namentlich seiner Sozialhilfe, habe bezahlen können, sei ebenso unrealistisch wie die Annahme, dass ihm über einen längeren Zeitraum Betäubungsmittel ohne jegliche Gegenleistung geliefert worden seien. Es sei daher nicht ersichtlich, wie er seinen Drogenkonsum von Januar bis Mitte April anders hätte finanzieren sollen als mit dem Verkauf von Drogen auf Kommission. Dass sein Lieferant „B____“ ihn bereits am 16. März 2016 in nahezu jeder SMS „Bruder“ genannt habe, weise darauf hin, dass die Beziehung zu den Lieferanten bereits damals gut eingespielt gewesen sei (Urteil S. 14).

2.1.2 Der Berufungskläger bestreitet nicht, dass er im mengenmässig qualifizierten Umfang Heroin verkauft hat. Er habe die Verkaufstätigkeit jedoch erst nach Ablauf der Probezeit seiner bedingten Entlassung (22. März 2016) aufgenommen. Die Verteidigung macht geltend, aus den vorliegenden Aussagen des Berufungsklägers und den Sachbeweisen lasse sich entgegen der Annahme von Staatsanwaltschaft und Vorinstanz keine Verkaufstätigkeit vor dem 22. März 2016 nachweisen. Die Feststellung der Vorinstanz, dass der Berufungskläger nach eigenen Aussagen von Januar bis zum 15. April 2016 rund 525 Gramm Heroin benötigt habe, wird ebenso bestritten wie die Annahme, dass er bereits seit Januar 2016 wegen Geldübergaben an die Lieferanten unter Druck gestanden hat (Berufungsbegründung S. 3).

2.1.3 Direkte Beweise für eine Verkaufstätigkeit vor dem 22. März 2016 sind nicht vorhanden. Hingegen ergibt sich aus den Aussagen des Berufungsklägers selbst, dass er ab Anfang 2016 von albanischen Dealern Drogen für den Eigenkonsum bezogen hat (Einvernahme vom 14.7.16: Akten S. 998-999). Gemäss seinen Angaben in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung traf er die Albaner „B____“ und „[…]“ erstmals Anfang 2016. Er habe bei ihnen zunächst Betäubungsmittel für den Eigenkonsum bezogen und sich erst nach Ablauf der Bewährungsfrist der bedingten Entlassung für die Vermittlung von Heroin zur Verfügung gestellt (Prot. HV 1. Instanz: Akten S. 1175). Es ist der Vorinstanz beizupflichten, dass der Konsum nicht mit den legalen Einkünften des Berufungsklägers zu finanzieren war, was auch gar nicht behauptet wird. Es erscheint nicht abwegig, dass ein Drogenabhängiger so lange auf Kredit mit Betäubungsmitteln versorgt wird, bis er aufgrund der aufgelaufenen Schulden und des fortbestehenden Eigenbedarfs keine andere Möglichkeit mehr hat, als für seine Gläubiger Betäubungsmittel an weitere Süchtige zu verkaufen. Dass die Hintermänner bereits in dieser ersten Phase ein Interesse daran haben, den für den späteren Verkauf vorgesehenen Süchtigen an sich zu binden, liegt auf der Hand, weshalb sich aus der vertrauten Anrede „Bruder“ kein Indiz für eine bereits länger andauernde Zusammenarbeit ableiten lässt. Im Zweifel ist bei dieser Beweislage zu Gunsten des Berufungsklägers anzunehmen, dass er vor dem 22. März 2016 keine Betäubungsmittel verkauft hat.

2.2

2.2.1 Der Berufungskläger bestreitet im Weiteren die Richtigkeit der vorinstanzlichen Berechnung der von ihm gehandelten Betäubungsmittelmenge. Wie bereits vor Strafgericht macht die Verteidigung geltend, es sei diesbezüglich auf die Angaben des Berufungsklägers abzustellen, wonach er nur ca. 500 Gramm Heroin verkauft habe. Die Annahme, dass er jeden zweiten Tag CHF 1‘000.‒ hätte abliefern müssen, beziehe sich auf eine einzige Aussage des Berufungsklägers, welche er zudem wiederholt relativiert habe. Die darauf basierende Hochrechnung dürfe zudem nicht ab dem 9. März 2016 erfolgen. Eine solche sei allenfalls ab dem 25. April 2016 zulässig.

2.2.2 Die Erwägungen der Vorinstanz zur gehandelten Menge erweisen sich als schlüssig. Das Strafgericht hat sich bereits mit dem Einwand der Verteidigung befasst, wonach eine unzulässige Hochrechnung vorgenommen worden sei und überzeugend dargelegt, dass sich die Berechnung der Staatsanwaltschaft nicht auf eine einzelne Stichprobe oder Aussage bezieht, sondern die Erkenntnisse aus der Telefonkontrolle, den Beschlagnahmen, den Observationen und weiteren Aussagen des Berufungsklägers berücksichtigt worden sind. Es kann diesbezüglich auf die grundsätzlich überzeugenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urteil S. 15-17). Zu korrigieren ist, dass die Vorinstanz den Eigenkonsum des Berufungsklägers doppelt berücksichtigt hat: Es wird zunächst festgehalten, von der errechneten täglichen Heroinmenge von 25 Gramm seien 20 Gramm für den Verkauf bestimmt gewesen (Urteil S. 16), was über den Zeitraum von drei Monaten 1,8 Kilogramm ergebe. Von dieser Verkaufsmenge werden jedoch erneut 5 Gramm für den täglichen Eigenkonsum subtrahiert (Urteil S. 17). Über den Zeitraum von drei Monaten wäre demnach von einer verkauften Heroinmenge von 1,8 statt 1,35 Kilogramm auszugehen. Aufgrund der Annahme des Berufungsgerichts, dass lediglich während zwei Monaten verkauft wurde, reduziert sich diese Menge auf 1,2 Kilogramm.

In rechtlicher Hinsicht ist unbestritten, dass sich der Berufungskläger durch den Verkauf einer mengenmässig klar qualifizierten Menge Heroin des Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes strafbar gemacht hat.

Da das Berufungsgericht davon ausgeht, dass innerhalb der bis zum 21. März 2016 laufenden Bewährungsfrist nach bedingter Entlassung keine Verkaufshandlungen nachgewiesen werden können und einzig mehrfache Konsumhandlungen und somit Übertretungen in die Probezeit fallen, ist keine Rückversetzung in den Strafvollzug möglich ‒ diese erfordert die Begehung eines Vergehens oder Verbrechens (Nichtbewährung; Art. 89 Abs. 1 StGB). Es ist somit einzig eine Strafzumessung für das neu zu beurteilende Verbrechen gegen das BetmG vorzunehmen.

Die Vorinstanz hat das Tatverschulden innerhalb des von einem Jahr bis zu 20 Jahren reichenden Strafrahmens als „eher mittelschwer“ eingestuft. Sie hat dabei zu Lasten des Berufungskläger berücksichtigt, dass er einschlägig vorbestraft ist und wegen der gleichen Delikte bereits mit Urteil vom 13. März 2014 zu einer Freiheitsstrafe von 2 ½ Jahren verurteilt worden ist. Noch während der Probezeit seiner bedingten Entlassung habe er wieder zu konsumieren begonnen, und zur Finanzierung sei er bald täglich dem Drogengeschäft nachgegangen. Er habe eine rege Kommunikation mit seinen Lieferanten gepflegt und sich Gedanken zur Verbesserung der Organisation und der Steigerung der Effizienz gemacht. Kurz vor seiner Verhaftung habe er seine Tätigkeit intensiviert und die Bereitschaft zur Veräusserung grosser Drogenmengen gezeigt. Er habe egoistisch gehandelt und die schädlichen Auswirkungen auf seine Abnehmer nicht berücksichtigt. Es sei keine eigentliche Einsicht in das Unrecht der Tat und keine Reue vorhanden. Die teilweise Geständigkeit wurde neutral gewertet. Zu seinen Gunsten wurde berücksichtigt, dass der Berufungskläger als Konsumdealer nicht primär aus Gewinnsucht gehandelt habe.

Obschon die Vorinstanz die Täterkomponente explizit zugunsten des Berufungsklägers berücksichtigt, was zu einer Strafminderung führe, ist nicht ersichtlich, in welchem Masse sich dies ausgewirkt hat. Das als „eher mittelschwer“ eingestufte Tatverschulden bezeichnet die Vorinstanz nach Berücksichtigung der Täterkomponente nach wie vor als „eher mittelschwer“. Im Ergebnis geht sie indes offensichtlich von einem ‒ innerhalb der möglichen Begehungsweisen ‒ leichten Verschulden aus, da sie die Einsatzstrafe auf 2 ½ Jahre bemessen und somit klar im unteren Bereich des Strafrahmens verortet hat.

Die von der Verteidigung geforderte Freiheitsstrafe von einem Jahr wäre selbst bei Annahme der zugestandenen Verkaufsmenge von 500 Gramm noch klar zu tief, stellt die beantragte Sanktion doch die Mindeststrafe für ein Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz dar, welche bereits für den Verkauf von 12 Gramm reinen Heroins auszufällen wäre. Beim vorliegenden Reinheitsgrad von 5 Prozent entspricht 500 Gramm Heroingemisch 25 Gramm, also immerhin der doppelten qualifizierten Menge. Auszugehen ist indes aus den oben genannten Gründen von 1,2 Kilogramm, entsprechend 90 Gramm reinem Heroin.

Auch die von der Vorinstanz auf 2 ½ Jahre bemessene Freiheitsstrafe ist angesichts der verkauften Menge und der einschlägigen und nur kurz zurückliegenden Vorstrafe als eher milde zu bezeichnen, zumal das Strafgericht sogar von einer geringfügig grösseren Verkaufsmenge von 1‘350 Gramm ausgegangen ist. Die Darstellung des Berufungsklägers zeichnet zwar einerseits das typische Bild eines Süchtigen, dessen Schulden ihm letztlich keine andere Wahl liessen, als für seine Dealer zu arbeiten, was sein Verschulden zweifellos deutlich mindert. Seine Schilderung offenbart jedoch auch ein recht abgeklärtes Vorgehen, da er bis zum Ablauf seiner Bewährungsfrist lediglich Betäubungsmittel bezog, sich dann aber umgehend als Verkäufer zur Verfügung stellte. Wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat, ist dem Wortlaut seiner Textnachrichten zu entnehmen, dass er diese Tätigkeit mit Engagement ausübte und darum bemüht war, die Hintermänner zufriedenzustellen und einen möglichst grossen Umsatz zu erzielen. Verglichen mit anderen Drogenkonsumenten, welche ihre Sucht durch Tätigkeiten im Drogenhandel finanzieren, legte er eine beträchtliche kriminelle Energie an den Tag.

Das Urteil der Vorinstanz wurde einzig durch den Beschuldigten angefochten. Aufgrund des Verbots der reformatio in peius ist es dem Berufungsgericht daher nicht möglich, die vorinstanzlich bemessene Strafe zu erhöhen. Eine Reduktion der Strafe fällt aus den genannten Gründen ebenfalls ausser Betracht, weshalb entsprechend dem erstinstanzlichen Urteil eine Freiheitsstrafe von 2 ½ Jahren auszusprechen ist. Wie von der Vorinstanz zutreffend festgestellt, würde die Gewährung des teilbedingten Strafvollzugs aufgrund der bestehenden Vorstrafe besonders günstige Umstände voraussetzen, welche klarerweise nicht vorliegen.

5.1 Der Berufungskläger dringt mit seiner Berufung teilweise durch, weshalb ihm sowohl die erstinstanzlichen Kosten als auch jene des Berufungsverfahrens nur teilweise aufzuerlegen sind. Die neu auszusprechende Freiheitsstrafe bleibt unverändert, hingegen ist aufgrund des Beweisergebnisses, welches keinen Handel in der Probezeit belegt, nicht über die Rückversetzung in den Strafvollzug zu befinden. Entsprechend hat er sowohl die erstinstanzlichen als auch die zweitinstanzlichen Urteilsgebühren nur im Umfang von 80% zu tragen. Hingegen rechtfertigt sich kein Abzug bei den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens, da diese sämtlich im Zusammenhang mit den neu beurteilten Delikten angefallen sind.

5.2 Die amtliche Verteidigerin wird für ihre Bemühungen im Berufungsverfahren gemäss Honorarnote aus der Gerichtskasse entschädigt, wobei Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung im Umfang von 80% vorbehalten bleibt. Für die Beträge wird auf das Urteilsdispositiv verwiesen.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Es wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Strafdreiergerichts vom 31. Januar 2017 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind:

• Schuldspruch wegen Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes sowie mehrfacher Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes

• Busse von CHF 300.‒ (evtl. 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe)

• Verfügung über die beschlagnahmten Gegenstände, Betäubungsmittel und Vermögenswerte

• Entschädigung der amtlichen Verteidigung

A____ wird verurteilt zu 2 ½ Jahren Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft vom 6. Juni bis zum 2. November 2016 und des vorzeitigen Strafvollzugs seit dem 3. November 2016,

in Anwendung von Art. 51 des Strafgesetzbuches.

Die mit Entscheid des Strafvollzugs des Kantons Basel-Stadt vom 26. Januar 2015 unter Auferlegung einer Probezeit von einem Jahr auf dem 22. März 2015 gewährte bedingte Entlassung betreffend das Urteil des Strafgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 13. März 2014 (Reststrafe von 306 Tagen) wird nicht widerrufen.

Er trägt die Kosten von CHF 8‘409.70 und eine reduzierte Urteilsgebühr von CHF 3‘200.‒ für das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer reduzierten Urteilsgebühr von CHF 600.‒ (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).

Der amtlichen Verteidigerin, [...], werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 2‘300.‒ und ein Auslagenersatz von CHF 29.15, zuzüglich Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 186.30 (8 % auf CHF 2‘002.30 sowie 7,7 % auf CHF 300.‒), aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt im Umfang von 80 % (CHF 1‘612.35) vorbehalten.

Mitteilung an:

• Berufungskläger

• Staatsanwaltschaft

• Strafgericht

• Strafregister-Informationssystem VOSTRA

• Justiz- und Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug

• Bundesamt für Polizei

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Christian Hoenen lic. iur. Christian Lindner

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Die amtliche Verteidigung kann gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).