SB.2012.57•Theft conviction upheld; unlawful stay proceedings discontinued
SB.2012.57Tribunale superiore16 mag 2014Modified
Estratto da Omnilex
The appellant challenged his conviction for theft and unlawful stay. The appellate court confirmed the theft conviction based on CCTV footage, the victim’s evidence, and the appellant’s contradictory explanations. It rejected reliance on the minor-property-offense privilege. The unlawful-stay count was discontinued because a later-final Geneva judgment already covered the same period, so further prosecution was barred by double jeopardy. Taking retrospective concurrence into account, the court reduced the custodial sentence to 2.5 months as a supplementary sentence to prior Geneva and Zurich convictions. Appellate costs were largely imposed on the appellant, with reduced compensation for his defense.
Art. 139 Ziff. 1 StGB; Art. 172ter StGB; Art. 49 Abs. 2 StGB; Art. 11 Abs. 1, Art. 329 Abs. 4 und Art. 379 StPO: theft; minor-property privilege; retrospective concurrence; ne bis in idem. A theft is proved where CCTV footage, the victim’s evidence and the accused’s contradictory statements form a coherent evidentiary picture. In bag or pocket thefts, absent concrete counter-indications, the offender is deemed to seek a gain exceeding the threshold of Art. 172ter StGB. Where a later-final judgment covers the same conduct, the new proceedings must be discontinued for double jeopardy. In retrospective concurrence, the court must determine a hypothetical overall sentence and then deduct the earlier sanctions, stating the arithmetic transparently (consid. 5).
Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Ausschuss
SB.2012.57
URTEIL
vom 16. Mai 2014
Mitwirkende
lic. iur. Eva Christ (Vorsitz),
lic. iur. Bettina Waldmann, MLaw Jacqueline Frossard
und Gerichtsschreiber lic. iur. Aurel Wandeler
Beteiligte
A_____ (alias A_____) , Berufungskläger
geb. [...] Beschuldigter
c/o [...],
[...]
vertreten durch [...], Rechtsanwalt
[...]
gegen
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte
Binningerstrasse 21, 4001 Basel
Privatkläger
B_____
[...]
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen
vom 15. Juni 2012
betreffend Diebstahl und rechtswidrigen Aufenthalt
Sachverhalt
Mit Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen vom 15. Juni 2012 wurde A_____ (alias A_____) des Diebstahls und des rechtswidrigen Aufenthalts schuldig erklärt und zu 4 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Zudem wurden ihm die Verfahrenskosten auferlegt.
Gegen dieses Urteil hat A_____ Berufung anmelden und erklären lassen. Mit Eingabe vom 26. November 2012 erfolgte die Berufungsbegründung. Der Berufungskläger lässt einen vollumfänglichen Freispruch beantragen. Eventualiter sei er zu einer Geldstrafe von höchstens 15 Tagessätzen zu verurteilen. Der Privatkläger reichte am 6. Dezember 2012 eine Stellungnahme ein, mit welcher sinngemäss die Bestätigung des erstinstanzlichen Schuldspruchs beantragt wird. Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf eine Vernehmlassung.
Anlässlich der Berufungsverhandlung vor dem Appellationsgericht ist der Berufungskläger befragt worden. Anschliessend ist sein Verteidiger zum Vortrag gelangt. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
Der Berufungskläger hat die Berufung frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 399 und 401 StPO). Es ist daher darauf einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist gemäss § 18 Abs. 1 EG StPO in Verbindung mit § 73 Ziff. 1 GOG ein Ausschuss des Appellationsgerichts.
Dem Berufungskläger wird mit dem erstinstanzlichen Urteil zur Last gelegt, am 19. November 2010 im Lokal C_____ am [...]platz in Basel das Portemonnaie von B_____ gestohlen zu haben. Dazu habe er in die Innentasche der Jacke von B_____, die über eine Stuhllehne gehängt war, gegriffen. Zudem wird ihm angelastet, sich vom 26. April 2010 bis zum 19. November 2010 trotz Wegweisung rechtswidrig in der Schweiz aufgehalten zu haben.
3.1 Der Berufungskläger bestreitet nicht mehr, am 19. November 2010 im Lokal C_____ gewesen zu sein. Er ist auf der Videoaufzeichnung der Überwachungskamera auch deutlich zu erkennen und bestätigte seine Identität vor der Vorinstanz (vgl. vorinstanzliches Protokoll, Akten S. 204). Nach wie vor bestreitet er aber, das Portemonnaie des Privatklägers gestohlen zu haben.
3.2 Der vorinstanzliche Schuldspruch erweist sich jedoch als sorgfältig begründet. Auf den Bildern der Überwachungskamera des Lokals ist zu sehen, wie der Berufungskläger und seine Begleiterin das Lokal betreten. Der Berufungskläger nimmt, nachdem er das Lokal ausgekundschaftet hat, zügig an einem Tisch Platz. Während er nun seine Jacke auszieht und über seine Stuhllehne hängt, bleibt seine Begleiterin stehen. Dann rückt der Berufungskläger seinen Stuhl nach hinten und führt hinter seinem Rücken mit seinen Armen – zuerst mit dem linken, dann mit dem rechten Arm – augenfällig Suchbewegungen aus. Das Aufblitzen seines weissen Hemdärmels lässt erkennen, dass er dabei weit nach hinten greift. Schliesslich verlässt er zusammen mit seiner Begleiterin das Lokal eilends, ohne etwas konsumiert zu haben. Entgegen den Ausführungen des Verteidigers ist der Diebesgriff auf den Bildern der Überwachungskamera durchaus erkennbar. Dass das Portemonnaie in der Hand des Berufungsklägers nicht zu sehen ist, ist entgegen dem Standpunkt des Verteidigers nicht verwunderlich. Vielmehr ist geradezu zu erwarten, dass die Diebesbeute nach einem Diebesgriff in der Hand versteckt und möglichst nicht exponiert wird. Ebenso wenig verfängt der Einwand des Verteidigers, dass der aufgezeichnete Griff auf einer für den Diebstahl zu geringen Höhe erfolgt sei. Dem ist in Übereinstimmung mit dem Privatkläger nämlich zu entgegnen, dass bei einer Winterjacke in der Herrengrösse XXL die Brusttasche gar nicht so hoch zu liegen kommt, wenn der Mantel über die Stuhllehne gehängt ist. Für das ständige Nesteln des Berufungsklägers in der Jacke (angeblich nur in seiner eigenen) gibt es keine plausible Erklärung. Und schliesslich wurde tatsächlich ein Portemonnaie aus der Jacke des Privatklägers entwendet. Bereits aufgrund dieser Beweismittel und Erwägungen ist der Berufungskläger des Diebstahls überführt. Seine Aussagen sind demgegenüber in keiner Weise geeignet, Zweifel an seiner Täterschaft zu begründen; vielmehr rundet sein widersprüchliches Aussageverhalten das Beweisergebnis ab. Im Ermittlungsverfahren hatte er ausgesagt, sich am Tattag «wahrscheinlich nicht» in Basel aufgehalten zu haben. Nach der Vorführung des Überwachungsvideos gab er seine Anwesenheit zu und erklärte, alleine in Basel gewesen zu sein. Er bestritt vehement, die Frau, die auf dem Video eindeutig als seine Begleiterin erscheint, zu kennen (Akten S. 77/78). In der vorinstanzlichen Hauptverhandlung gab er im Widerspruch dazu an, er sei nach Basel gekommen, weil er «eine Frau hier» kenne. Er habe mit ihr im C_____ essen wollen, aber es habe ihr nicht gefallen. Auf Nachfrage hin lavierte er regelrecht um das Thema herum, ob er die Frau nun kenne oder nicht (Akten S. 204). Eine neue Variante kam anlässlich der Berufungsverhandlung hinzu (Protokoll Berufungsverhandlung S. 2). Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Tatbeweis erbracht und das Beweisergebnis der Vorinstanz zu bestätigen ist.
3.3 Auch für die rechtliche Qualifikation der Tat als Diebstahl ist der Vorinstanz zu folgen. Entgegen den Ausführungen des Verteidigers scheidet eine Privilegierung des Diebstahls als geringfügiges Vermögensdelikt gemäss Art. 172ter StGB aus. Nach der Rechtsprechung zu dieser Bestimmung wird derjenige Täter privilegiert, dessen Bereicherungsabsicht sich auf einen Betrag von höchstens CHF 300.– richtet. Bei Taschendiebstählen ist ohne konkrete Gegenanzeichen davon auszugehen, dass der Täter möglichst viel erbeuten will und einen Deliktsbetrag von über CHF 300.– zumindest in Kauf nimmt (statt vieler Weissenberger, in: Basler Kommentar zum Strafrecht II, 3. Auflage 2013, Art. 172ter StGB N 40 mit weiteren Hinweisen). Vorliegend ist unzweifelhaft, dass der Berufungskläger einen möglichst hohen Deliktsbetrag, der CHF 300.– auch übersteigen durfte, anstrebte. Der Schuldspruch wegen Diebstahls ergeht daher nach dem Grundtatbestand von Art. 139 Abs. 1 StGB.
Bezüglich des Schuldspruchs wegen rechtswidrigen Aufenthalts bestreitet der Berufungskläger den subjektiven Tatbestand zu Unrecht. So erscheinen seine Angaben zum behaupteten Passverlust und zur gescheiterten Wiederbeschaffung als Schutzbehauptungen – zumal sie auch den Depositionen in anderen Verfahren widersprechen. Er zeigt zudem mit seinem ganzen Verhalten, dass er keineswegs bestrebt ist, die Schweiz zu verlassen. Der Tatbestand des Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG wäre somit objektiv und subjektiv erfüllt. Indessen erging am 8. März 2012 in Genf ein Strafbefehl, mit welchem der Berufungskläger wegen Diebstahls und rechtswidrigen Aufenthalts für den Zeitraum vom 29. April 2010 bis zum 6. März 2012 zu einer Freiheitsstrafe von 5 Monaten verurteilt wurde. Zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils war dagegen noch eine Einsprache hängig. Inzwischen – nämlich per 22. November 2012 – ist jenes Urteil aber in Rechtskraft erwachsen. Damit kommt das Verbot der Doppelbestrafung zur Anwendung. Das Urteil aus dem Kanton Genf erweist sich als definitives Verfahrenshindernis, das zur Einstellung des Verfahrens führt. Eine solche kann grundsätzlich auch durch das Berufungsgericht erfolgen, das heisst, es ist keine Rückweisung an die erste Instanz erforderlich (BGer 6B_512/2012 vom 30. April 2013 E.1.3.3). Dies muss hier umso eher gelten, als sich das Urteil der Vorinstanz für den damaligen Zeitpunkt als korrekt erweist.
Der Berufungskläger beantragt für den Fall eines Schuldspruchs wegen Diebstahls, er sei lediglich zu einer Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu verurteilen. Die von der Vorinstanz ausgefällte 4-monatige Freiheitsstrafe sei zu mildern, weil der Schuldspruch wegen rechtswidrigen Aufenthalts entfalle und ein «schlichter Taschendiebstahl (…) aus einer Notsituation» vorliege (Berufungsbegründung S. 5). Zudem sei zu berücksichtigen, dass die Strafe als Zusatzstrafe zum Strafbefehl des Ministère public du canton de Genève vom 8. März 2012 auszufällen sei.
Die Vorinstanz hat bei der Strafzumessung zutreffend den Diebstahl in den Vordergrund gestellt. Sie hat zutreffend ausgeführt, dass dieser raffiniert und professionell ausgeführt wurde. Von einem «schlichten» Taschendiebstahl kann angesichts der gezielten Auswahl des Opfers im Lokal und des hinterrücks ausgeführten Diebesgriffs keine Rede sein. Wer sich in einer «Notsituation» befindet, macht keinen Freizeitausflug vom Kanton Zürich aus nach Basel. Dazu kam im vorinstanzlichen Verfahren der im Umfang untergeordnete Strafanteil für den rechtswidrigen Aufenthalt. Die Vorinstanz hat zu Recht eine Freiheitsstrafe ausgesprochen. Bei der Wahl der Sanktionsart ist als wichtigstes Kriterium die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion zu berücksichtigen, ausserdem ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz (BGE 134 IV 82 E. 4.1 S. 85). Der Berufungskläger hat unbeeindruckt von früheren Bussen und Freiheitsstrafen wiederholt und auch einschlägig delinquiert. Angesichts seiner finanziellen und aufenthaltsrechtlichen Situation ist die Bezahlung einer Geldstrafe nicht zu erwarten, und eine solche wäre wirkungslos. Ebenso wenig kann erwartet werden, dass gemeinnützige Arbeit geleistet würde. Auch zum heutigen Zeitpunkt kommt unter den genannten Gesichtspunkten lediglich eine Freiheitsstrafe in Frage.
Seit dem vorinstanzlichen Urteil sind weitere Urteile gegen den Berufungskläger ergangen bzw. rechtskräftig geworden. Mit dem erwähnten Strafbefehl des Ministère public du canton de Genève vom 8. März 2012 wurde der Berufungskläger wegen Diebstahls und rechtswidrigen Aufenthalts zu einer Freiheitsstrafe von 5 Monaten verurteilt (rechtskräftig per 22. November 2012). Zudem wurde er mit Strafmandat der Staatsanwaltschaft Zürich vom 14. Juni 2013 wegen Diebstahls zu 180 Tagen Freiheitsstrafe verurteilt. Der vorliegend zu beurteilende Diebstahl ereignete sich am 19. November 2010, also vor den beiden vorerwähnten Verurteilungen. Zu diesen gleichartigen Sanktionen ist daher eine Zusatzstrafe auszufällen (vgl. dazu BGE 138 IV 113 E. 3.4.1 und 3.4.2; 137 IV 57 E. 4.3.1; 137 IV 249 E. 3.4.2 je mit Hinweisen). Für deren Bemessung ist zunächst eine hypothetische Gesamtstrafe nach den Grundsätzen von Art. 49 Abs. 1 StGB festzusetzen. Die Einsatzstrafe ist die Strafe für die schwerste Tat. Diese ist nach dem Asperationsprinzip zu erhöhen (BGE 138 IV 120 E. 5.2, 132 IV 102 E. 8.1). Anschliessend ist von dieser hypothetischen Gesamtstrafe die im früheren Urteil ausgesprochene Strafe abzuziehen. Bei retrospektiver Konkurrenz hat der Richter mittels Zahlenangaben offen zu legen, wie sich die von ihm zugemessene Strafe quotenmässig zusammensetzt (BGE 132 IV 102 E. 8.3, zum Ganzen: BGer 6B_446/2013 vom 17. Dezember 2013 E. 1.3.1).
Die Einsatzstrafe für den Diebstahl ist auf 6 Monate festzusetzen. Für die beiden weiteren Diebstähle ist die Einsatzstrafe nach dem Asperationsprinzip auf 11 ½ Monate zu erhöhen. Eine geringere Erhöhung lässt sich angesichts der fortschreitenden Delinquenz und dem entsprechend grossen Verschulden des Berufungsklägers nicht rechtfertigen. Dazu kommt das mit der Strafe des Ministère public du canton de Genève beurteilte Unrecht, das mit 2 Monaten Freiheitsstrafe zu veranschlagen ist. So ergibt sich eine hypothetische Strafe von 13 ½ Monaten. Davon sind die in Zürich und Genf verhängten 11 Monate Freiheitsstrafe abzuziehen. Die Freiheitsstrafe, die noch auszufällen ist, beträgt demnach 2 ½ Monate. Die Gewährung des bedingten Strafvollzugs ist nicht beantragt worden und aufgrund der ungünstigen Legalprognose angesichts der zahlreichen einschlägigen Vorstrafen des Berufungsklägers ausgeschlossen.
Der Berufungskläger dringt mit seinen Anträgen teilweise durch. Die Korrektur des erstinstanzlichen Urteils drängt sich allerdings ausschliesslich wegen solcher Umstände auf, die nach dem erstinstanzlichen Urteil eingetreten sind. Aufgrund der Rechtskraft des Genfer Strafbefehls entfällt ein Schuldspruch; zudem war der retrospektiven Konkurrenz hinsichtlich zweier Verurteilungen Rechnung zu tragen. Ansonsten wäre der vorinstanzliche Entscheid vollumfänglich zu bestätigen gewesen. Entsprechend bleibt es dabei, dass der Berufungskläger die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens vollumfänglich trägt. Für sein teilweises Obsiegen im Berufungsverfahren ist er von den Verfahrenskosten teilweise zu entlasten und kann eine reduzierte Parteientschädigung für seinen privaten Verteidiger beanspruchen. Vergleichen mit seinen Anträgen hat er im Umfang von weniger als der Hälfte obsiegt. Im Hinblick darauf sind ihm die Verfahrenskosten im Umfang von zwei Dritteln aufzuerlegen. Die geltend gemachten angemessenen Aufwendungen sind zu einem Drittel zu entschädigen. Im Übrigen ist das erstinstanzliche Urteil zu bestätigen.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss), in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils:
://: A_____ (alias A_____) wird des Diebstahls schuldig erklärt und verurteilt zu einer Freiheitsstrafe von 2 ½ Monaten, als Zusatzstrafe zu den Urteilen des Ministère public du canton de Genève vom 8. März 2012 und der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 14. Juni 2013,
in Anwendung von Art. 139 Ziff. 1 und 49 Abs. 2 des Strafgesetzbuches.
Bezüglich der Anklage des rechtswidrigen Aufenthalts wird das Verfahren aufgrund des Verbots der doppelten Strafverfolgung eingestellt, in Anwendung von Art. 11 Abs. 1, 329 Abs. 4 und 379 StPO.
Im Übrigen ist das erstinstanzliche Urteil zu bestätigen.
Der Berufungskläger trägt die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Gebühr von CHF 600.– (einschliesslich Kanzleiauslagen, zuzüglich allfälliger übriger Auslagen).
Dem Berufungskläger wird für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 535.–, inklusive Auslagen, zuzüglich 8 % MWST von CHF 42.80, aus der Gerichtskasse zugesprochen.
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber
lic. iur. Eva Christ lic. iur. Aurel Wandeler
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
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Whether the theft conviction should be upheld
Yes. The CCTV footage, the victim’s account, and the defendant’s inconsistent statements proved the theft beyond doubt.
The defendant was identifiable on the video, made searching movements toward the victim’s jacket, left quickly without consuming anything, and his explanations were contradictory.
Whether the theft qualified as a minor property offense under Art. 172ter StGB
No. The defendant sought a theft amount that could exceed CHF 300, so the privileged treatment did not apply.
In bag or pocket thefts, absent concrete indications to the contrary, the offender is presumed to aim for a gain above the threshold; that presumption was not rebutted here.
Whether the unlawful-stay charge had to be discontinued because of ne bis in idem
Yes. A final Geneva judgment already covered the same unlawful stay period, creating a procedural bar.
Once the Geneva sentence became final, double jeopardy barred further prosecution for that conduct, and the appellate court could discontinue the proceedings itself.
What sentence should be imposed for the remaining theft conviction and how should retrospective concurrence be handled
A 2.5-month custodial sentence was appropriate as a supplementary sentence to the prior Geneva and Zurich judgments.
Given the seriousness of the theft, repeat offending, and the need to account for later similar convictions under retrospective concurrence, the court calculated a hypothetical overall sentence and deducted the prior punishments.
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