BEZ.2014.44•Appeal against bankruptcy opening dismissed
BEZ.2014.44Tribunale superiore27 mag 2014Dismissed
Estratto da Omnilex
The Basel-Stadt Court of Appeal dismissed the debtor’s appeal against the bankruptcy opening. It held that the debtor did not prove, within the appeal period, a valid creditor waiver under Art. 174 SchKG, and the later filed document was conditional and therefore insufficient. The court also found that the debtor had not plausibly shown solvency, since the available liquid funds were far below the outstanding enforced debts and did not demonstrate economic viability. The request for suspensive effect became moot. Appellate costs of CHF 600 were charged to the debtor.
Art. 174 Abs. 1–2 SchKG; Aufhebung der Konkurseröffnung nur bei innert Rechtsmittelfrist nachgewiesener Zahlungsfähigkeit und urkundlich belegtem Konkursverhinderungsgrund. Die Frist ist abschliessend; Nachfristen sind unzulässig, und nach Fristablauf vorgebrachte Noven bleiben unbeachtlich. Eine Verzichtserklärung des Gläubigers muss unbedingt sein; eine blosse bedingte Zustimmung genügt nicht. Zahlungsfähigkeit setzt aktuell verfügbare liquide Mittel voraus, die die fälligen Verpflichtungen decken und eine wirtschaftlich tragfähige Fortführung erlauben (vgl. consid. 2).
Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Ausschuss
BEZ.2014.44
ENTSCHEID
vom 27. Mai 2014
Mitwirkende
Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Olivier Steiner, Dr. Heiner Wohlfart
und Gerichtsschreiberin Dr. Andrea Pfleiderer
Beschwerdeführerin
A_____
[...],
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
Gläubigerin
B_____
[...]
Gegenstand
Beschwerde gegen ein Urteil der Zivilgerichtspräsidentin
vom 15. Mai 2014
betreffend Konkurseröffnung nach Art. 166 SchKG
(Betreibung Nr. [...])
Sachverhalt
Mit dem Entscheid der als Konkursrichterin amtenden Zivilgerichtspräsidentin wurde am 15. Mai 2014 über die A_____ im Betreibungsverfahren Nr. [...] betreffend eine Forderung der B_____ der Konkurs eröffnet. Dagegen hat die A_____ am 26. Mai 2014 rechtzeitige Beschwerde erhoben mit dem Antrag auf Aufhebung des Konkurses und Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Ausserdem sei der A_____ eine kurze Nachfrist bis zum 28. Mai 2014 zu gewähren, um die notwendigen Urkunden betreffend den Verzicht auf Durchführung des Konkurses nachzureichen. Gleichentags hat die Beschwerdeführerin den Kostenvorschuss von CHF 1'000.– bar bezahlt. Am 28. Mai 2014 ist die unterschriebene Verzichtserklärung der B_____ Versicherung nachgereicht worden.
Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen. Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen und am 27. Mai 2014 im Dispositiv eröffnet worden. Die Einzelheiten der Vorbringen sowie der weitere Sachverhalt ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Diese Frist hat die Beschwerdeführerin eingehalten. Sie hat das Konkurserkanntnis am 16. Mai 2014 in Empfang genommen und die Beschwerde am letzten Tag der Rechtsmittelfrist am 26. Mai 2014 am Schalter des Appellationsgerichts abgegeben. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2.1 Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen
2.2 Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin die erste Voraussetzung, wonach ein inzwischen eingetretener Konkurshinderungsgrund gemäss Ziff. 1-3 durch Urkunden zu beweisen ist, nicht erfüllt. Sie reicht einen von ihr formulierten Entwurf einer Vereinbarung zwischen der B_____ (B_____) und ihr ein, der nicht unterzeichnet ist. Danach habe die Beschwerdeführerin „bis zum XX.XX.XXXX ausstehende Beträge bzw. Prämien in der Höhe von rund CHF 112'000.–„ bei der B_____. Letztere soll nach der Vereinbarung auf die Durchführung des Konkurses verzichten, wobei die Schuldnerin sich im Gegenzug zu einer Abzahlungsrate von CHF 45'000.– innert fünf Tagen nach Aufhebung der im Zuge der Konkurseröffnung erfolgten Kontosperre verpflichtet. In der Folge würden weitere monatliche Raten zu CHF 5'000.– fällig werden (vgl. Beschwerdebeilage 4). Die Beschwerdeführerin beantragt, es sei ihr bis zum 28. Mai 2014 eine Nachfrist zu gewähren, damit sie den eindeutigen Nachweis erbringen können, dass die Gläubigerin auf die Durchführung des Konkurses verzichtet. Dieser Antrag ist unzulässig. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Das bedeutet, dass die Schuldnerin sowohl ihre Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinderungsgründe gemäss Ziff. 1-3 innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden nachzuweisen hat. Nachfristen sind keine zu gewähren (vgl. BGE 136 III 294 E. 3.2 S. 295). Ein Konkursverhinderungsgrund ist daher nur zu berücksichtigen, sofern er sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht hat und geltend gemacht wird. Nach Ablauf der Rechtsmittelfrist können vorgebrachte Noven nicht mehr berücksichtigt werden (Giroud, a.a.O., Art. 174 N 20 mit weiteren Hinweisen). Damit ist vorliegend der Gläubigerverzicht durch Urkunden nicht fristgerecht nachgewiesen und damit die erste Voraussetzung gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG für die Aufhebung des Konkurses nicht erfüllt. Anzumerken bleibt, dass auch die von der Beschwerdeführerin nachgereichte Erklärung der Gläubigerin vom 27. Mai 2014 keine Verzichtserklärung darstellt. Gemäss diesem Dokument verzichtet die Gläubigerin auf die Durchführung des Konkurses über die Schuldnerin unter der Bedingung, dass diese ihre Forderung vollumfänglich inkl. Kosten und Zins begleicht. Dass die Bedingung erfüllt ist, hat die Beschwerdeführerin nicht nachgewiesen. Das nachgereichte Dokument könnte daher ebenfalls nicht als Verzichtserklärung auf die Durchführung des Konkurses im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG gewertet werden und wäre nicht beachtlich. Bei diesem Ergebnis müsste die weitere Voraussetzung, wonach zusätzlich die Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht werden müsste, eigentlich nicht geprüft werden.
2.3 Selbst wenn eine rechtzeitige Verzichtserklärung eingereicht worden wäre, hätte die Beschwerde abgewiesen werden müssen, weil auch die andere Voraussetzung, die der Zahlungsfähigkeit nicht hat glaubhaft gemacht werden können. Diese muss mittels schlüssiger Belege ausreichend wahrscheinlich gemacht werden. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass objektiv betrachtet liquide, d.h. aktuell tatsächlich verfügbare Mittel vorhanden sind, mit welchen fällige Forderungen getilgt werden können (Fritschi, Die Weiterziehung des Konkurserkenntnisses, in: BlSchKG 67/2003, S. 63 mit weiteren Hinweisen). Letztlich muss die nachträgliche Aufhebung der Konkurseröffnung ein wirtschaftlich sinnvoller Entscheid sein, was nur der Fall ist, wenn der schuldnerische Betrieb „lebensfähig“ ist (Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4.A., Zürich 1997/99, hrsg. v. Jaeger, Art. 174 N 10; vgl. auch AGE BEZ.2012.54 vom 9. Juli 2012 E. 2.3.1). Der wichtigste Beleg in diesem Zusammenhang ist der Auszug aus dem Betreibungsregister (vgl. statt vieler BGer 5A_80/2007 vom 4. September 2007 E. 5.2 und 5A_126/2010 vom 10. Juni 2010 E. 6.2).
Vorliegend ergibt sich aus der Beschwerde, dass die Beschwerdeführerin über liquide Mittel in der Höhe von CHF 46'751.87 verfügt (Beschwerde Rz. 7). Mit diesen Mitteln ist die Beschwerdeführerin nicht in der Lage, ihre noch offenen Forderungen zu begleichen. Nach der Bezahlung von CHF 45'000.– gemäss Vereinbarung an die Gläubigerin B_____ verblieben nur noch CHF 1'751.87. Aus dem aktuellen detaillierten Auszug aus dem Betreibungsregister vom 21. Mai 2014 ergibt sich aber, dass die Beschwerdeführerin weitere in Betreibung gesetzte Forderungen von CHF 29'857.50 gegenüber der Schweizerischen Eidgenossenschaft hat, CHF 5'922.– gegenüber C_____ und CHF 3'036.40 gegenüber der Ausgleichskasse Basel-Stadt; insgesamt somit noch betriebene Forderungen in Höhe CHF 38'815.90. Nach Abzug des vorhandenen Restguthabens von CHF 1'751.87 bleiben damit offene betriebene Schulden von CHF 37'064.03. An diesem Ergebnis vermögen die behaupteten fälligen Guthaben der Beschwerdeführerin von CHF 7'121.36 der D_____AG und CHF 7'740.14 der E_____AG, somit von insgesamt CHF 14'861.50, nichts ändern. Selbst wenn man diese fälligen Forderungen, bei denen es sich nicht um belegte liquide Mittel handelt, berücksichtigen würde, blieben offene Schulden von insgesamt CHF 22'202.53, die sich, sofern die Beschwerdeführerin in der Zwischenzeit CHF 2'000.– an ihren Gläubiger C_____ bezahlt hat, auf CHF 20'000.– reduzieren. Hinzu kommen weitere noch nicht betriebene Forderungen der B_____. Bei den von der Beschwerdeführerin erwähnten zukünftigen Aufträgen, welche sie im Sommer ausführen möchte, handelt es sich ausserdem nicht um liquide Ansprüche und diese können daher nicht als Guthaben berücksichtigt werden. Unter diesen Umständen hätte die Beschwerdeführerin auch nicht in genügender Weise glaubhaft machen können, dass sie über ausreichende liquide Mittel verfügt, um ihre fälligen Verpflichtungen zu tilgen. Damit wäre auch die wirtschaftliche Lebensfähigkeit der Beschwerdeführerin nicht glaubhaft gewesen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin innert Rechtsmittelfrist einen Konkurshinderungsgrund gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG nicht hat nachweisen können und dass auch ihre Zahlungsfähigkeit nicht hat glaubhaft gemacht werden können. Damit ist die Beschwerde abzuweisen und das Konkurserkanntnis der Zivilgerichtspräsidentin vom 15. Mai 2014 zu bestätigen. Mit diesem Entscheid in der Sache wird der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von CHF 600.–, einschliesslich Auslagen.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):
://: Die Beschwerde wird abgewiesen und das Konkurserkanntnis der Zivilgerichtspräsidentin vom 15. Mai 2014 bestätigt.
Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 600.– (inkl. Auslagen).
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
Dr. Andrea Pfleiderer
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.
Estratto da Omnilex
Whether the appeal against the bankruptcy opening was filed in time and admissibly
The appeal was filed within the statutory ten-day period and met formal requirements.
The debtor received the bankruptcy decision on 16 May 2014 and lodged the appeal on 26 May 2014, the last day of the deadline.
Whether the bankruptcy should be set aside under Art. 174 SchKG because the creditor waived bankruptcy proceedings
No; the alleged waiver was not proven by documents within the appeal period and the later submission was not a valid waiver.
Art. 174 SchKG requires proof of a bankruptcy impediment within the appeal period; no extension can be granted and later novae are irrelevant. The submitted draft and conditional declaration did not constitute an unconditional waiver.
Whether the debtor made a plausible showing of solvency
No; the available liquid funds were insufficient to cover the outstanding enforced debts and did not show economic viability.
Solvency requires currently available liquid means to pay due claims. After the proposed payment, only a small balance remained, while substantial additional claims and debts were still outstanding.
Whether the suspension request became moot
Yes; once the appeal on the merits was decided, the request for suspensive effect was moot.
The substantive decision disposed of the case, leaving no need to decide interim relief.
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