Acquittal for accessory participation in assaultGenerato dall'IA

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

SB.2012.78

URTEIL

vom 16. August 2013

Mitwirkende

Dr. Marie-Louise Stamm (Vorsitz),

Dr. Andreas Traub, lic. Iur. Barbara Schneider

und Gerichtsschreiberin lic. iur. Susanna Baumgartner Morin

Beteiligte

A_____, geb. […] Berufungskläger

[…] Beschuldigter

vertreten durch lic. iur. Alain Joset, Advokat,

Gitterlistrasse 8, Postfach 215, 4410 Liestal

gegen

Jugendanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte

Innere Margarethenstrasse 14, 4001 Basel Anschlussberufungsklägerin

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des Jugendgerichts vom 5. September 2012

betreffend Gehilfenschaft zum Angriff

Sachverhalt

A_____ wurde am 5. September 2012 vom Jugendgericht der Gehilfenschaft zum Angriff schuldig erklärt und zu einer Busse von CHF 400.– verurteilt. Die verhängte Strafe wurde in Anwendung von Art. 35 des Jugendstrafgesetzes (JStG, SR 311.1) bedingt mit einer Probezeit von 8 Monaten ausgesprochen. Weiter musste er die Verfahrenskosten einschliesslich einer Urteilsgebühr von insgesamt CHF 200.– tragen. Gegen dieses Urteil hat A_____ Berufung angemeldet und erklärt. Er beantragt einen vollumfänglichen Freispruch vom Vorwurf der Gehilfenschaft zum Angriff unter o/e-Kostenfolge zulasten des Staates. Die Jugendanwaltschaft hat ihrerseits mit Eingabe vom 14. November 2012 Anschlussberufung erhoben und beantragt, den Beschuldigten des Angriffs schuldig zu erklären und zu einer bedingten Busse von CHF 500.–, unter Auferlegung einer Probezeit von 12 Monaten, zu verurteilen. In seiner schriftlichen Berufungsbegründung und zugleich Anschlussberufungsantwort vom 28. Januar 2013 hält der Beschuldigte an seinem Antrag eines vollumfänglichen Freispruchs fest und schliesst auf Abweisung der Anschlussberufung. Für den Fall eines Unterliegens beantragt er die Bewilligung der amtlichen Verteidigung, welchem Antrag die Instruktionsrichterin mit Verfügung vom 3. Dezember 2012 entsprochen hat. In der Verhandlung vor Appellationsgericht sind auf Antrag der Verteidigung B_____ und von Amtes wegen C_____ als Zeugen befragt worden. Ferner sind der Beschuldigte und dessen Verteidigung zum Wort gelangt und hat die Staatsanwaltschaft plädiert. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen. Die Tatsachen ergeben sich, soweit sie für den Entscheid relevant sind, aus dem angefochtenen Urteil und den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Die Zuständigkeit des Appellationsgerichts zur Überprüfung der vorliegenden Berufung wie auch der Anschlussberufung ergibt sich aus § 18 Abs. 1 des Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung (EG StPO, SG 257.100). Es beurteilt Berufungen gegen Urteile des Einzelgerichts in Strafsachen als Ausschuss (§ 73 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Das Appellationsgericht prüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, auf unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie auf Unangemessenheit hin (Art. 398 Abs. 3 der Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0]).

1.2 Die Berufungsanmeldung erfolgte form- sowie fristgerecht (Art. 399 Abs. 1 StPO), ebenso die Berufungserklärung (Art. 399 Abs. 3 StPO). Die Jugendanwaltschaft hat ihrerseits innert Frist gemäss Art. 400 Abs. 3 StPO Anschlussberufung erklärt. Es ist deshalb sowohl auf die Berufung als auch auf die Anschlussberufung einzutreten.

2.1 Der Beschuldigte beanstandet das Urteil der Jugendanwaltschaft verschiedentlich in formeller Hinsicht. Er rügt zunächst, der Strafbefehl vom 7. Mai 2012 enthalte keine Schilderung des ihm vorgeworfenen subjektiven Tatbestands, insbesondere sei die „Willensseite“ des Vorsatzes nicht hinreichend geschildert, und unklar sei sodann auch die Beteiligungsform (Berufungsbegründung, S. 6 f.). Damit sei der Anklagegrundsatz verletzt, was zu seinem Freispruch führen müsse.

Nach Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO muss die Anklageschrift bzw. der Strafbefehl, welcher als Anklage nach Art. 356 Abs 1 StPO ans Gericht überwiesen wird, eine möglichst kurze, aber präzise Schilderung enthalten, was der beschuldigten Person an Taten vorgeworfen wird, mit Beschreibung des Ortes, des Datums, der Zeit, der Art und Folgen der Tatausführung. Die Strafprozessordnung geht – entgegen vielen früheren kantonalen Strafprozessordnungen – von einer auf das absolut Wesentliche beschränkten Tatbeschreibung aus (vgl. dazu Schmid, Praxiskommentar, Art. 325 StPO N 7). Dem vorgeworfenen gesetzlichen Tatbestand sind alle objektiven Merkmale mit Sachverhaltsbehauptungen zu „unterlegen“ (a.a.O., N 8). Beim subjektiven Tatbestand genügt das Anführen desselben. Je nach Deliktsvorwurf kann der Vorwurf des Tatbestandes als solcher bereits gewisse subjektive Vorwürfe beinhalten (a.a.O., N 9). Das Gebot der präzisen, konzisen Bezeichnung der Sachverhaltselemente will gewährleisten, dass der Beschuldigte die ihm zur Last gelegten Tatvorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht so weit konkretisiert „vor sich hat“, dass er bzw. seine Verteidigung sich in der Hauptverhandlung dagegen zur Wehr setzen kann (vgl. dazu Heimgartner/Niggli, Basler Kommentar, Art. 325 StPO N 19). Das Anklageprinzip ist in diesem Sinne nicht Selbstzweck: „Ergibt eine Gesamtbetrachtung der Anklageschrift, dass ein Sachverhalt Gegenstand der Anklage bildete und der Beschuldigte genau wusste, was ihm vorgeworfen wird, liegt keine Verletzung des Anklagegrundsatzes vor“ (a.a.O., N 7). Insbesondere in subjektiver Hinsicht liegt keine Verletzung des Anklagegrundsatzes vor, wenn ein Straftatbestand nur vorsätzlich erfüllt werden kann und in der Anklageschrift die Elemente fehlen, die auf Vorsatz schliessen lassen (a.a.O. N 38).

Vorliegend lautet die Anklageschrift wie folgt:

„Am Fasnachtsdienstag, den 15. März 2011, um ca. 22:40 Uhr, griffen die Kollegen von A_____, B_____, D_____ und E_____, etwas abseits im Schützenmattpark in Basel F_____ an. Auf einen Schrei von B_____ hin rannte auch A_____ gemeinsam mit G_____ und C_____ zum Tatort, obwohl er zu diesem Zeitpunkt bereits davon ausging, dass seine Kollegen jemanden verprügelten. Damit beteiligte er sich insofern an diesem Angriff, als er die Täter moralisch unterstützte und mit seiner Anwesenheit die krasse Überzahl der Angreifergruppe verstärkte und so die unterlegene Position des Opfers weiter verschlechterte.“

Damit ist eine Vorsatztat geschildert und zwar ein Beitrag zum Angriff der Kollegen des Beschuldigten auf F_____. Weiter wird geschildert, dass der Beschuldigte im Wissen um das „Verprügeln“ zu den Kollegen gerannt sei und sich insofern an deren Angriff beteiligt habe, als er die Täter moralisch unterstützte und mit seiner blossen Anwesenheit die krasse Überzahl der Angreifergruppe verstärkte. Damit ist ein vorsätzliches Handeln (mit Wissen und Willen), und zwar im Sinne eines direkten Vorsatzes, in Bezug auf den Tatbestand des Angriffs als reines Vorsatzdelikt geschildert. Sodann ist klar von Täterschaft die Rede, indem dem Beschuldigten entsprechend der Formulierung von Art. 134 StGB angelastet wird, sich an einem Angriff auf das Opfer beteiligt zu haben. Damit ist den Anforderungen des Anklageprinzips Genüge getan. Wenn das Jugendgericht bei seiner Beurteilung dann eine andere Beteiligungsform als die Täterschaft des Beschuldigten angenommen hat, nämlich blosse Gehilfenschaft, so hat dies nichts mit dem Anklagegrundsatz zu tun; vielmehr beinhaltet dies eine abweichende rechtliche Würdigung des in der Anklageschrift geschilderten Sachverhalts. Diese von ihrer Ansicht abweichende Qualifikation musste die Jugendanwaltschaft in der Anklage nicht vorwegnehmen. Überhaupt keine Frage des Anklagegrundsatzes ist schliesslich in Bezug auf die Rüge der Verteidigung zu erkennen, wonach die Vorinstanz bei ihrer Annahme einer Gehilfenschaft zum Angriff verfahrensrechtlich nicht korrekt vorgegangen sei. Eine Verletzung des Anklagegrundsatzes hat das Jugendgericht jedenfalls zu Recht verneint.

2.2 Soweit die Verteidigung in der schriftlichen Berufungsbegründung eine Verletzung des Konfrontationsrechts gemäss Art. 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) geltend gemacht hat, weil der Berufungskläger in der Voruntersuchung und in erster Instanz nicht mit den Mitbeschuldigten B_____ und C_____ konfrontiert worden sei‚ ist der behauptete Mangel durch deren Befragung in der zweitinstanzlichen Verhandlung beseitigt worden. Auf die entsprechenden Rügen ist daher nicht mehr einzugehen.

3.1 Die Vorinstanz hat den Sachverhalt gemäss der Anklageschrift als erwiesen erachtet. Der Beschuldigte sei Teil einer sechsköpfigen Gruppe gewesen und wissentlich und willentlich in deren Dynamik eingebunden gewesen. Insbesondere habe er sich am Tatabend auch in Gesellschaft der beiden Haupttäter, B_____ und D_____, aufgehalten und mit diesen unterhalten. Es müsse davon ausgegangen werden, dass der Zweck des nächtlichen Parkaufenthalts besprochen worden sei und somit der Beschuldigte habe annehmen müssen, dass ein Übergriff auf einen Dritten geplant war. Demgegenüber macht der Berufungskläger wie vor erster Instanz geltend, von den Plänen der Haupttäter nichts gewusst zu haben und nur aus Neugier auf einen Schrei von B_____ hin an den Tatort gerannt zu sein. Dort habe er seinen Kollegen zugerufen, sie sollten aufhören, womit er deren Gewaltausübung in keiner Weise unterstützt habe, weshalb ihm auch keine Beteiligung daran angelastet werden könne.

3.2 Ein Angriff im Sinne von Art. 134 StGB setzt voraus, dass mindestens zwei Personen körperlich angreifen. Der Tatbestand des Angriffs ist ein abstraktes Gefährdungsdelikt (vgl. dazu Aebersold in BSK Art. 134 StGB N 1). Eine Beteiligung daran kann auch psychischer Natur sein, zum Beispiel durch Anfeuern oder Beraten der physisch angreifenden Personen (Trechsel, Praxiskommentar, Art. 135 N 2). Als psychologische bzw. verbale Mitwirkung gilt daher z.B. das Zustecken von Kampfinstrumenten, das Anfeuern und das Warnen vor Gefahren (vgl. dazu Aebersold in BSK Art. 134 N 7). Der Vorsatz muss sich nur auf die Beteiligung am Angriff beziehen. Lässt sich überdies ein vorsätzliches Verletzungsdelikt, wie z.B. eine Körperverletzung oder ein Raub, nachweisen, so liegt echte Konkurrenz vor (Trechsel, Praxiskommentar Art. 135 N 4). Es ist somit zu unterscheiden zwischen Mittäterschaft beim Verletzungsdelikt und der Beteiligung am Angriff. Vorliegend wird im erstinstanzlichen Urteil ausgeführt, die Verletzungen des Opfers wären wohl auch ohne Zutun des Beschuldigten eingetreten, was nach der dargelegten Rechtslage irrelevant ist. Wären die Verletzungen nämlich mit Zutun des Berufungsklägers eingetreten, wäre er zusätzlich zum Angriff auch der Körperverletzung schuldig zu erklären gewesen. Dies steht allerdings von vornherein nicht zur Diskussion. Durch die Anklage wird ihm einzig die Beteiligung am Angriff in Form der psychischen Unterstützung der die Gewalt ausübenden Täter zur Last gelegt. Auch ein Schuldspruch wegen Raubes kommt nicht mehr in Betracht, da das Verfahren in diesem Punkt durch die Jugendanwaltschaft rechtskräftig eingestellt worden ist.

Die Unterstützung des Angriffs durch den Berufungskläger soll in der Form geleistet worden sein, dass er sich mit weiteren Kollegen auf ein Signal hin zu den aktiven Schlägern begeben habe, wodurch diese bei der Gewaltausübung gegen das Opfer moralisch unterstützt und verstärkt worden seien. Angesichts der durch die Präsenz der herbeigeeilten Kollegen noch gesteigerten Überzahl der Angreifergruppe habe sich die unterlegene Position des Opfers weiter verschlechtert. Ein solches Vorgehen ist einer verbalen Mitwirkung beim Angriff bzw. einer Beratung der Angreifer von der Intensität her gleichzusetzen. In all diesen Varianten wird bei der Attacke nicht physisch mitgewirkt, sondern einzig die Position der Schläger verbessert. Insbesondere die Tathandlungs-Variante „Vor-Gefahren-warnen“ trägt einzig zur höheren Sicherheit der physisch Angreifenden bei. Dies beinhaltet eine analoge Situation wie im vorliegenden Fall, in welchem die herbeieilenden Kollegen die Angreifer im entscheidenden Moment stärken und die Position des Opfers entsprechend schwächen sollten. Der gegen den Berufungskläger gerichtete Tatvorwurf kann daher als Beteiligung am Angriff gemäss Art. 134 StGB relevant sein. Fraglich ist jedoch, ob ihm eine solche Beteiligung nachgewiesen werden kann.

3.3 Gemäss der in Art. 32 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV, SR 101) und Art. 6 Ziff. 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention verankerten Unschuldsvermutung ist bis zum gerichtlichen Nachweis der Schuld davon auszugehen, dass die wegen einer strafbaren Handlung angeklagte Person unschuldig ist. Daraus wird der Grundsatz „in dubio pro reo“ abgeleitet (BGE 129 I 49 E. 4 S. 57 f.; 127 I 38 E. 2 S. 40 f.), welcher mit der Vereinheitlichung des schweizerischen Strafprozessrechts ausdrücklich in Art. 10 Abs. 3 StPO festgehalten wurde. Als Beweislastregel bedeutet diese Maxime, dass es Sache der Anklagebehörde ist, die Schuld des Angeklagten zu beweisen, und nicht dieser seine Unschuld nachweisen muss (statt vieler: BGer 1P.437/2004 vom 1. Dezember 2004 E. 4.3 sowie BGE 127 I 38 E. 2a; Tophinke, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar StPO JStPO, Basel 2011, Art. 10 StPO N 80). Als Beweiswürdigungsregel besagt das Prinzip, dass sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob der Sachverhalt sich so verwirklicht hat. Die Beweiswürdigungsregel ist verletzt, wenn der Richter trotz vorhandener Zweifel an der Schuld der angeklagten Person diese schuldig spricht oder wenn er gar keine Zweifel hat, obwohl er vernünftigerweise zweifeln müsste. Dabei sind freilich bloss abstrakte und theoretische Zweifel nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Bestehen dagegen erhebliche, nicht zu unterdrückende Zweifel – mithin solche, die sich nach der objektiven Sachlage jedem kritischen und vernünftigen Menschen aufdrängen – so ist der Angeklagte nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ freizusprechen (vgl. statt vieler BGer 1P.543/2005 vom 15. November 2005 E. 3.2; AGE 375/2005 vom 17. Januar 2007; Tophinke, a.a.O., Art. 10 StPO N 82).

3.4 Der Berufungskläger ist im Ermittlungsverfahren von verschiedenen der bei der Tat anwesenden Kollegen belastet worden. So hat z.B. C_____, welcher ebenfalls nicht zu den Schlägern gehörte, ausgesagt, dass sowohl er selbst wie auch der Berufungskläger über die Abmachung mit B_____ Bescheid wussten, wonach sie sich auf dessen Schrei hin zu diesem begeben sollten. C_____ hat in seinem eigenen Verfahren auch zugegeben, dass er vom Plan eines Angriffs auf „Pädos“ Kenntnis hatte (vgl. Akten S. 333 ff., insbesondere S. 334; S. 482 ff., S. 485). Ferner hat D_____ bestätigt, dass die CHF 20.–, die er dem Berufungskläger nach der Tat gegeben habe, ein Entgelt für dessen Beteiligung waren (Akten S. 453). Am Schwersten ist der Berufungskläger schliesslich durch B_____ belastet worden (Akten S. 272, 345, 346, 455 sowie Protokoll der Hauptverhandlung i.S. B_____ vom 10. Mai 2012). Nach dessen Erinnerung soll auch der Berufungskläger dabei gewesen sein, als die Tat in der Gruppe geplant worden war (Akten S. 272). Da hinsichtlich all dieser belastenden Aussagen im Ermittlungsverfahren allerdings keine Konfrontationen der Beteiligten stattgefunden hatten, sind in der zweitinstanzlichen Verhandlung B_____ und C_____ in Anwesenheit des Berufungsklägers und dessen Verteidigers befragt worden.

B_____, welcher vor Appellationsgericht als Zeuge unter Wahrheitspflicht befragt worden ist, hat den Berufungskläger weiterhin klar belastet. Insbesondere hat er seine früheren Angaben bestätigt, wonach auch mit dem Berufungskläger vereinbart gewesen sei, dass dieser auf einen Schrei von ihm (B_____) hinzukommen solle (Protokoll S. 2-3). Diese Aussagen von B_____ in der zweitinstanzlichen Verhandlung sind in allen Punkten überzeugend und plausibel. Es ist auch kein Grund für eine falsche Anschuldigung gegen den Berufungskläger ersichtlich, zumal das Strafverfahren gegen B_____ in der Zwischenzeit abgeschlossen worden ist. Der Zeuge hat den Berufungskläger auch nicht übermässig belastet. So hat er z.B. erklärt, er wisse nicht mehr, ob der Berufungskläger Geld bekommen habe, was insofern nachvollziehbar ist, als dieser den aus der Beute stammenden Betrag von CHF 20.– nicht von B_____, sondern von D_____ erhalten hatte. Der Zeuge hat auch eingeräumt, dass die Idee zur Tat von ihm selbst sowie D_____ gestammt habe und nicht vom Berufungskläger. Schliesslich ist festzustellen, dass B_____ im Verfahren nie erklärt hat, es sei vereinbart worden, dass die andern sich an der Gewaltausübung beteiligen sollten. Diesbezüglich hat er im Gegenteil am Schluss der Befragung vor zweiter Instanz erklärt: „Wir machten ab, dass wir ihm Angst machen und Geld nehmen. Das Zusammenschlagen ist dann ausser Kontrolle geraten, wie wollten ihn nur ausnehmen.“ (zweitinstanzliches Protokoll S. 3).

Der ebenfalls als Zeuge befragte C_____ wollte den Berufungskläger in der zweit­instanzlichen Verhandlung zwar nicht mehr direkt belasten. Nach seinen Aussagen vor Appellationsgericht habe B_____ ihn zwar aufgefordert, hinzu zu kommen, wenn er schreie, so dass für ihn der Schrei klar ein Zeichen gewesen sein. C_____ erklärte jedoch im Gegensatz zu seinen früheren Aussagen, er wisse nicht, ob B_____ das auch gegenüber den andern gesagt habe (zweitinstanzliches Protokoll, S. 3 ff.). Allerdings bestätigte er wie schon im Ermittlungsverfahren, dass die Jugendlichen aus zwei verschiedenen Gruppen bestanden hatten und er selbst mit G_____ sowie dem Berufungskläger zusammen war. Diese Aufteilung soll nach der Schilderung des Berufungsklägers während des ganzen Abends bestanden haben. Davon ausgehend, erscheint es äusserst unwahrscheinlich, dass der Berufungskläger die Anweisung von B_____ gegenüber C_____ nicht mitbekommen haben soll, auf dessen Schrei hin zur Unterstützung herbei zu eilen, bzw. dass diese Abmachung nur zwischen B_____ und C_____ erfolgt sein soll. In diesem Zusammenhang hat C_____ in der zweitinstanzlichen Verhandlung im Unterschied zu seinen früheren Aussagen zwar behauptet., dass anlässlich der fraglichen Äusserung von B_____ nebst ihm selbst nur G_____ dabei gewesen sei, während sich der Berufungskläger mit E_____ und ein paar Frauen bei einem Häuschen im Park aufgehalten habe. Dies steht jedoch in Widerspruch zu den Angaben des Berufungsklägers selbst, indem dieser nicht mitbekommen haben will, was mit den Frauen gesprochen worden sei (zweitinstanzliches Protokoll S. 4). Ausserdem hat er in der Verhandlung des Jugendgerichts erklärt, die andere Gruppe sei beim Häuschen im Park gewesen, er selbst jedoch mit G_____ und C_____ bei den Spielpferden (erstinstanzliches Protokoll S. 1-2).

Die Aussagen des Berufungsklägers vor Gericht, wonach er nicht gewusst habe, dass der von B_____ ausgestossene Schrei ein Zeichen gewesen sei, dass die übrigen Jugendlichen zur Unterstützung hinzukommen sollten, sondern sich bloss aus Neugier zu B_____ begeben habe, sind in Übereinstimmung mit dem Jugendgericht als Schutzbehauptung zu qualifizieren. Dafür sprechen nicht nur die oben angeführten Zeugenaussagen, insbesondere jene von B_____, sondern auch das Aussageverhalten des Berufungsklägers selbst. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass der Berufungskläger im Verlauf des Verfahrens stark wechselnde Angaben gemacht hat. Zuerst hat er in diesem Zusammenhang behauptet, ein Kollege habe „was längsch mi aa“ gerufen, weshalb er hinzugekommen sei (Akten S. 301). Eine solche Äusserung, die als Hilferuf hätte verstanden werden können, ist jedoch nach den Aussagen der übrigen Beteiligten nicht erfolgt und auch der Berufungskläger hat an dieser Version nicht festgehalten. Im weiteren Verlauf der Einvernahme hat der Berufungskläger zunächst ausweichende Antworten gegeben, wonach er „nicht direkt gewusst“ habe, dass jemand „ausgenommen werden“ sollte, bis er das schliesslich zugegeben hat (Akten S. 305). In der Folge ist er in Konfrontation mit G_____ wieder zu ausweichenden Antworten zurückgekehrt, indem er behauptet hat, es sei an jenem Abend vor dem Vorfall allgemein von Geld gesprochen worden. Aufgrund der von ihm seither erkannten Zusammenhänge sei nun schon klar, dass die andern von Anfang an vorhatten, jemanden auszunehmen (Akten S. 321, 322). Wenn man alles zusammenführe, hätte „man“ schon damals eine Ahnung haben können. Dieses Zugeständnis hat er im weiteren Verlauf des Verfahrens widerrufen, indem er wieder gänzlich bestritten hat, dass schon in der Stadt klar gewesen sei, dass jemand beraubt werden sollte. Er habe erst während des Vorfalls realisiert, was die andern taten (Akten S. 363 ff.). Die für diese widersprüchlichen Aussagen abgegebenen Erklärungen des Berufungsklägers, er habe mit seinem falschen Geständnis seinen Kollegen helfen wollen bzw. er sei vom Untersuchungsbeauftragten dazu veranlasst worden, sind auch unter Berücksichtigung seines damaligen Alters von 17 Jahren nicht besonders überzeugend. Weshalb er hätte glauben können, dass es den andern helfen werde, wenn er die Abmachung in Bezug auf den Schrei von B_____ und die Planmässigkeit des ganzen Vorgehens einräumte, ist nicht ersichtlich, und zwar selbst dann, wenn der einvernehmende Untersuchungsbeauftragte das so behauptet hätte. Zudem hat der Berufungskläger von Anfang an und konstant behauptet, er habe beim Anblick des Angriffs seiner Kollegen auf das Opfer gerufen, sie sollten aufhören. Er war also durchaus in der Lage, Aussagen zu seinen Gunsten zu machen und an diesen festzuhalten. Damit erweist sich auch die Behauptung des Verteidigers, wonach der Berufungskläger bei den Einvernahmen unter Druck gesetzt worden und durch Stellung von Suggestivfragen beeinflusst worden sei, als nicht überzeugend. Im Übrigen hat der Verteidiger diese Kritik ohnehin nicht konkretisiert und durch Beispiele untermauert.

3.5 Zusammenfassend ist aufgrund dieser Ausführungen in Übereinstimmung mit dem Jugendgericht davon auszugehen, dass der Berufungskläger jedenfalls vor der Ausführung der Taten seiner Kollegen B_____, D_____ und E_____ wusste, dass im Schützenmattpark eine Person „ausgenommen“ werden sollte und dass die übrigen anwesenden Jugendlichen auf einen Schrei von B_____ hin zur Unterstützung herbeieilen sollten, was sie dann ja auch getan haben. Unbestritten und nachgewiesen ist ferner, dass der Berufungskläger nach der Tat, als er mit einem Teil der Jugendlichen in die Innenstadt zurückgekehrt war, von D_____ einen Geldbetrag von CHF 20.- aus der Beute entgegengenommen hat. Ebenso steht fest, dass der Berufungskläger auf Aufforderung von D_____ die SIM-Karte aus einem der dem Opfer geraubten Mobiltelefone herausgenommen und weggeworfen hat (Akten S. 324). Auch dies belegt, dass seine Behauptung, wonach er überhaupt nichts mit der Tat seiner Kollegen zu tun gehabt habe, nicht zutrifft. Dass er bei der Entgegennahme des Geldes und der Entfernung der SIM-Karte aus Verwirrung oder im Schock gehandelt habe, ist kaum überzeugend, zumal er nach seiner eigenen Darstellung vor Ort ja durchaus vernünftig reagiert haben will, indem er die Haupttäter zur Beendigung der Gewalttätigkeiten aufforderte. Auch der Umstand, dass er, als sich die Polizei dem Tatort näherte, zunächst zu Fuss die Flucht ergriffen und nach dem Verlassen des Parks sofort ein Tram in die Innenstadt bestiegen hat, zeigt deutlich, dass er sich folgerichtig verhalten konnte.

3.6 In subjektiver Hinsicht muss sich, wie oben erwähnt, beim Tatbestand von Art. 134 StGB der Vorsatz auf die Beteiligung am Angriff beziehen. Vorliegend ist nach den dargelegten Aussagen davon auszugehen, dass ein Opfer im Schützenmattpark „ausgenommen“ werden sollte. Das ist offensichtlich so zu verstehen, dass man sich Geld und/oder Wertgegenstände einer unbekannten Person aneignen wollte. Nach dem Plan der Haupttäter B_____ und D_____ suchten diese zunächst Kontakt zu einem möglichen Opfer, worauf die übrigen im Park anwesenden Kollegen im geeigneten Moment auf einen Schrei von B_____ hinzu eilen sollten. Zweck dieses Vorgehens war gemäss B_____, dass dem Opfer noch mehr Angst gemacht würde durch die Anwesenheit mehrerer Leute (zweitinstanzliches Protokoll S. 3). Demnach wäre vorgesehen gewesen, das Opfer allein schon durch die zahlenmässige Übermacht der Jugendlichen einzuschüchtern und dadurch zur Herausgabe von Vermögenswerten zu veranlassen. Ein Plan, gegen das Opfer Gewalt auszuüben, geht aus den Aussagen von B_____ hingegen nicht hervor, und erst recht hat er nicht erklärt, dass darüber im Beisein des Berufungsklägers gesprochen worden sei. Auch C_____ wusste nach eigenen Angaben nicht, dass einer geschlagen werden sollte (zweitinstanzliches Protokoll S. 4). Dieser hat im Ermittlungsverfahren auch geschildert, dass nach den damaligen Äusserungen von B_____ die sich nachts im Schützenmattpark tummelnden Männer nicht getrauen würden, Anzeige bei der Polizei zu erstatten. Davon ausgehend konnte keine massive Gewaltausübung geplant gewesen sein, denn wenn ein Opfer erheblich verletzt wird oder gar liegen bleibt, folgt zwangsläufig ein Strafverfahren. Sollte hingegen das Opfer bloss eingeschüchtert werden durch die überlegene Präsenz mehrerer Jugendlicher, so konnte durchaus damit gerechnet werden, dass es sich aus Angst und Scham nicht an die Polizei wenden würde. Schliesslich hat auch der Berufungskläger im Rahmen seines später widerrufenen Geständnisses nicht erklärt, dass über die Ausübung von Gewalt gesprochen worden sei oder dass er dies jedenfalls als möglich angesehen habe. Es war vielmehr stets nur die Rede davon, dass jemand „ausgenommen“ werden sollte, was nicht zwingend Gewalttätigkeiten voraussetzt. Unter diesen Umständen ist kein Beweis ersichtlich, dass der Berufungskläger wusste oder jedenfalls damit rechnete, dass ein Angriff gegen das Opfer ausgeübt werden sollte. Dazu passt auch, dass er nach eigener Aussage wie auch nach Darstellung von G_____ – als einziger der herbei geeilten Jugendlichen – die Schläger zum Aufhören aufgefordert hat (Akten S. 312, 317)

3.7 Abschliessend ist festzuhalten, dass der subjektive Tatbestand des Angriffs im Falle des Berufungsklägers im Zweifel als nicht nachgewiesen zu erachten ist, weshalb er von diesem Vorwurf freizusprechen ist. Damit sind die von der Jugendanwaltschaft mit ihrer Anschlussberufung aufgeworfenen rechtlichen Fragen in Bezug auf die Form der Teilnahme des Berufungsklägers nicht mehr zu prüfen. Ebenfalls offen bleiben muss die weitere Frage, ob der nachgewiesene Sachverhalt – indem der Berufungskläger durch seine Präsenz zur Einschüchterung des Opfers beitragen und dieses dadurch zur Herausgabe von Vermögenswerten nötigen wollte – den Tatbestand des Raubes erfüllen würde. Wie erwähnt, ist das Strafverfahren gegen ihn in Bezug auf diesen Vorwurf mit rechtskräftig gewordener Verfügung der Jugendanwaltschaft vom 7. Mai 2012 eingestellt worden (Akten S. 519), so dass kein entsprechender Schuldspruch erfolgen kann.

4.1 Gemäss Art. 426 Abs. 2 StPO können der beschuldigten Person bei Einstellung des Strafverfahrens oder Freispruch die Verfahrenskosten ganz oder teilweise auferlegt werden, wenn sie die Einleitung des Verfahrens rechtswidrig und schuldhaft verursacht hat. Es handelt sich bei dieser Regelung um eine zivilrechtlichen Grundsätzen angenäherte Haftung für fehlerhaftes, unter rechtlichen Gesichtspunkten vorwerfbares Verhalten und nicht um eine Haftung für strafrechtliches Verschulden. Das Bundesgericht hat es als mit Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK vereinbar erachtet, dass einer nicht verurteilten Person Kosten auferlegt werden, wenn sie in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise klar gegen eine Verhaltensnorm verstösst, die sich aus der Gesamtheit der schweizerischen Rechtsordnung ergibt, und dadurch das Strafverfahren veranlasst hat (vgl. z.B. BGer 1B_121/2012 vom 27. März 2012 E. 2.1).

4.2 Vorliegend ist dem Beschuldigten zunächst anzulasten, dass er sich mit den übrigen Jugendlichen im Schützenmattpark aufgehalten hat, obschon er wusste, dass einige davon eine der dort anzutreffenden Personen „ausnehmen“, d.h. sich auf unrechtmässige Weise Vermögenswerte derselben verschaffen wollten. Er hat sich auf einen Schrei von B_____ abmachungsgemäss an den Tatort begeben und sich vom Vorgehen der Haupttäter erst verbal distanziert, als die Gewalttätigkeiten und die Wegnahme von Geld und Mobiltelefonen des Opfers bereits im Gange waren. Darüber hinaus hat er nach der Tat von D_____ CHF 20.– aus der Beute entgegen genommen, wobei kein Zweifel über die Herkunft des Geldes bestehen konnte, und die SIM-Karte aus einem der geraubten Natels entfernt, womit ein Wiederauffinden des Geräts durch den rechtmässigen Eigentümer erschwert wurde. Unter diesen Umständen ist zivilrechtlich eine Haftung des Berufungsklägers sowohl wegen unerlaubter Handlung nach Art. 41 ff. OR als auch wegen ungerechtfertigter Bereicherung gemäss Art. 62 Abs. 1 OR zu bejahen. Ausserdem hat er durch seine Anwesenheit und vor allem auch durch die Entgegennahme des Geldes den Anschein erweckt, dass er an der Gewalttat im Schützenmattpark zum Nachteil des Opfers beteiligt war. Angesichts dieser Umstände waren die Behörden verpflichtet, ein Strafverfahren gegen ihn zu führen, weshalb er dessen Einleitung und Durchführung im Sinne von Art. 426 Abs. 2 StPO schuldhaft veranlasst hat. Damit erweist sich die Auferlegung der Kosten für das Untersuchungs- bzw. Ermittlungsverfahren sowie das erstinstanzliche Gerichtsverfahren als gerechtfertigt.

4.3 Dem Verfahrensausgang entsprechend sind für die Rechtsmittelinstanz keine ordentlichen Kosten zu erheben (Art. 428 Abs. 1 StPO). Da der Beschuldigte obsiegt, hat er ausserdem Anspruch auf eine Parteientschädigung zu Lasten der Gerichtskasse. Der Stundenansatz ist nach Massgabe der Schwierigkeit des Falles und der notwendigen juristischen Kenntnisse zu bemessen. Nach der Praxis des Appellationsgerichts ist das zu vergütende Honorar eines Strafverteidigers in durchschnittlichen Fällen ohne besondere Schwierigkeit mit einem Stundenansatz von CHF 220.– zu berechnen (statt vieler AGE AS.2008.402 vom 8. Januar 2010). Dies trifft auf das aktuelle Rechtsmittelverfahren zu. Unter Berücksichtigung der eingereichten Honorarnote ergibt sich damit unter Einbezug des zeitlichen Aufwands für die mündliche Hauptverhandlung ein zu entrichtendes Honorar von CHF 4'015.–, zuzüglich des geltend gemachten Auslagenersatzes von CHF 220.– und 8 % MWST.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss), in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils:

://: A_____ wird vom Vorwurf der Gehilfenschaft zum Angriff freigesprochen.

Der erstinstanzliche Kostenentscheid wird in Anwendung von Art. 426 Abs. 2 der Strafprozessordnung bestätigt.

Für das Verfahren vor zweiter Instanz werden keine Kosten erhoben.

Dem amtlichen Verteidiger, lic. iur. Alain Joset, werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 4'015.– und ein Auslagenersatz von CHF 220.–, zuzüglich 8 % MWST von insgesamt CHF 338.80, aus der Gerichtskasse zugesprochen.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin

Dr. Marie-Louise Stamm lic. iur. Susanna Baumgartner Morin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.