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{T 7}
C 268/06

Urteil vom 24. Juli 2007
I. sozialrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Ursprung, Präsident,
Bundesrichter Schön, Bundesrichterin Leuzinger,
Gerichtsschreiberin Polla.

Parteien
H.________ GmbH, Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Bruno Meier,
Kaiserstrasse 8, 4310 Rheinfelden,

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich,
Brunngasse 6, 8400 Winterthur,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Arbeitslosenversicherung,

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich
vom 19. September 2006.

Sachverhalt:
A.
Mit Verfügungen vom 20. Juli 2005 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch des 1959 geborenen A.________ auf Schlechtwetterentschädigung für die Monate Januar und Februar 2003 sowie Januar 2004 wie auch ab Januar 2005 wegen arbeitgeberähnlicher Stellung. Die bereits ausbezahlte Schlechtwetterentschädigung in der Höhe von Fr. 6'571.30 forderte sie zurück. Daran hielt die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 10. Februar 2006 fest.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 19. September 2006 ab.
C.
Die H.________ GmbH lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die Sache zur Durchführung des Beweisverfahrens und zu neuem materiellen Entscheid an das kantonale Gericht zurückzuweisen; eventuell sei in Aufhebung des Einspracheentscheides auf eine Rückforderung bereits ausbezahlter Schlechtwetterentschädigung zu verzichten und es sei die Arbeitslosenkasse zu verpflichten, A.________ die in den Monaten Januar bis März 2005 beantragte Schlechtwetterentschädigung auszurichten.
Während das Staatssekretariat für Wirtschaft auf eine Vernehmlassung verzichtet hat, schliesst die Arbeitslosenkasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (Art. 132 Abs. 1 BGG; BGE 132 V 393 E. 1.2 S. 395).
2.
2.1 Die Arbeitslosenkasse hat die gesetzliche Vorschrift zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen vom Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung (Art. 42 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) richtig dargelegt, wobei Kraft Verweisung völlige Übereinstimmung mit der Kurzarbeitsentschädigungsregelung besteht (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Meyer, Ulrich [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007, Rz 538 mit Hinweis). Darauf wird verwiesen. Richtig wiedergegeben sind ferner die gesetzlichen Grundlagen zur Rückforderung von unrechtmässig bezogenen Leistungen (Art. 95 AVIG in Verbindung mit Art. 25 ATSG; vgl. auch BGE 129 V 110 ff. E. 1). Voraussetzung dafür ist allerdings, dass die rechtskräftig verfügte oder formlos erfolgte Leistungszusprechung zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG; vgl. BGE 126 V 23 E. 4b, 42 E. 2b S.46, 399 E. 2b S. 400, 122 V 367 E. 3 S. 268 mit Hinweisen).
2.2 Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen und zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn insoweit keine Verfügung ergangen ist (BGE 131 V 164 E. 2.1 S. 164 f., 125 V 413 E. 1a S. 414, 119 Ib 33 E. 1b S. 36, je mit Hinweisen).
Anfechtungsgegenstand im erstinstanzlichen Verfahren bildete der Einspracheentscheid vom 10. Februar 2006, mit welchem die Arbeitslosenkasse ihre Verfügungen vom 20. Juli 2005 betreffend den Anspruch des Versicherten auf Schlechtwetterentschädigung und entsprechender Rückforderung (für die Monate Januar und Februar 2003 sowie Januar 2004) bestätigte. Überdies führte die Kasse aus, "dass für Herrn A.________ kein Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung besteht", womit sie im Einspracheentscheid - entsprechend dem durch die Einsprache bestimmten Streitgegenstand - auch die ebenfalls am 20. Juli 2005 verfügte Anspruchsverneinung ab Januar 2005 bestätigte. Anfechtungs- und Streitgegenstand bilden demnach auch letztinstanzlich der Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung für die Monate Januar und Februar 2003 sowie Januar 2004 und die damit verbundene Rückforderung der in dieser Zeit bezogenen Entschädigung, wie auch der Schlechtwetterentschädigungsanspruch ab Januar 2005.
2.3 Den Akten ist zu entnehmen, dass der Versicherte gemäss beglaubigtem Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich zu keinem Zeitpunkt Gesellschafter oder Geschäftsführer der 1999 von seinen Eltern zusammen mit einer weiteren Person gegründeten H.________ GmbH war. Als Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift amtet seine 1927 geborene Mutter. Die Firma stellte gemäss Arbeitsvertrag vom 29. April 1999 den bis dahin mit seiner Einzelfirma A.________ selbstständig erwerbenden Versicherten ab Mai 1999 als Vorarbeiter ein. In Würdigung der Aktenlage ist aber mit der Vorinstanz festzustellen, dass er dennoch eine arbeitgeberähnliche Stellung besass. Ausgehend von einem materiellen Organbegriff (vgl. hiezu Nussbaumer, a.a. O., Rz 463) konnte der Versicherte, auch wenn er formell nicht zeichnungsberechtigt und auch nicht im Handelsregister eingetragen war, aufgrund der internen betrieblichen Struktur die Entscheidungen der Arbeitgeberin bestimmen oder massgeblich beeinflussen. Denn zum einen weilte die betagte Mutter meistens im Y.________ und gar nicht am Sitz der Firma in X.________, weshalb sie ihm die vorbehaltlose Vollmacht einräumte, für die Belange der Firma vor Behörden die erforderlichen Erklärungen abzugeben und sämtliche Unterschriften zu leisten, Verträge abzuschliessen, sie öffentlich beurkunden zu lassen und zur Eintragung ins Grundbuch anzumelden (Schreiben und Vollmacht vom 23. Mai 2000). Dementsprechend stellte auch der Versicherte die Anträge zum Bezug von Schlechtwetterentschädigung und erstellte ausweislich der Akten Kundenofferten. Zum andern zeigt sich aufgrund der beigezogenen Steuerakten, dass sich der Versicherte in den Steuererklärungen der Jahre 2000 und 2001 noch als Dachdecker (2000) und Spengler/Sanitärinstallateur (2001) bezeichnete, im Jahre 2002 und 2003 hingegen bei der Sparte "Beruf" Geschäftsführer angab. Bei der Steuererklärung der Firma setzte er unter "Geschäftsleitung" seinen eigenen Namen und unterzeichnete die Steuererklärungen für die Firma, wie überdies auch seinen Lohnausweis 2002. Damit verfängt auch die im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens eingereichte Bestätigung der Treuhand W.________ vom 10. März 2006 nicht, wonach die Treuhandfirma seit jeher für den Versicherten privat und auch für die Einzelfirma A.________ die Steuererklärungen ausgefertigt und die aktuellen Verhältnisse nach dem Konkurs der Einzelfirma (im Mai 1999) nicht näher abgeklärt habe und somit die Steuererklärungen mit falschen Annahmen ergänzt worden seien. Im Übrigen enthalten auch die Bilanz- und Erfolgsrechnungen der Jahre 2001 bis 2003 (wiederum zusammen mit dem Treuhänder W.________) die Unterschriften des Versicherten. Angesichts dieser von ihm erledigten Aufgaben und der damit zu tragenden Risiken kann nicht mehr von einem gewöhnlichen Angestellen in reiner Vorarbeiterposition gesprochen werden. Der Versicherte hat vielmehr auch ohne formelle Organstellung in diesem Kleinbetrieb mit zwei weiteren Angestellten klarerweise arbeitgeberähnliche Befugnisse ausgeübt, welche ihm eine massgebliche Beeinflussung des Geschäftsganges erlaubten. Bei dieser Sachlage sind keine weiteren Beweiserhebungen erforderlich, sodass die Vorinstanz ohne Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 61 lit. c ATSG) oder des verfassungsmässigen Gehörsanspruchs (Art. 29 Abs. 2 BV) von weiteren Abklärungen, namentlich von der Zeugenbefragung, Abstand nehmen konnte (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 130 II 425 E. 2.1 S. 428, 124 V 90 E. 4b S. 94).
2.4 Damit kann weder eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Vorschriften über die Schlechtwetterentschädigung noch die Gefahr eines missbräuchlichen Beanspruchens der Arbeitslosenversicherung (vgl. ARV 2003 Nr. 22 S. 240 E. 4, C 92/02) ausgeschlossen werden. Weiter liegt im Umstand der Nichtberücksichtigung dieser arbeitgeberähnlichen Stellung des Versicherten die zweifellose Unrichtigkeit der geleisteten Schlechtwetterentschädigung. Die Rückforderungssumme im Betrage von Fr. 6'571.30 ist zudem unbestrittenermassen erheblich, weshalb das wiedererwägungsweise Zurückkommen der Verwaltung auf die Leistungszusprechung korrekt war. Somit hat es beim vorinstanzlichen Entscheid sein Bewenden.
Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 24. Juli 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
i.V.