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{T 0/2}
7B.203/2004 /rov

Urteil vom 3. November 2004
Schuldbetreibungs- und Konkurskammer

Besetzung
Bundesrichterin Escher, Präsidentin,
Bundesrichter Meyer, Bundesrichterin Hohl,
Gerichtsschreiber Schett.

Parteien

1. Z.________ & Co.,
   
2. Y.________ AG,
   
3. X.________,
   
4. W.________,
   
5. V.________,
   alle drei vertreten durch Herrn U.________, c/o Z.________ & Co.,
   
6. U.________, c/o Z.________ & Co.,
   Beschwerdeführer,

gegen

Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, Postfach, 8023 Zürich.

Gegenstand
Verteilungsliste,

SchKG-Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, vom 30. September 2004.

Die Kammer zieht in Erwägung:
1.
1.1 Im Konkurs der T.________ AG in Liquidation ist das Konkursamt Affoltern amtliche Konkursverwaltung. Auf dem Grundstück Grundregisterblatt aaa, Kataster Nr. bbb, Plan ccc, in D.________, lastet ein Baurecht zu Gunsten der Konkursitin. Am 23. Mai 2003 schloss die Eigentümerin des Grundstücks, S.________, mit der Bank R.________ einen Kaufvertrag über diese Liegenschaft und informierte mit Schreiben vom 24. Mai 2003 gemäss Art. 681a ZGB die Konkursverwaltung über den Abschluss und Inhalt dieses Kaufvertrages. Am 30. Mai 2003 orientierte die Konkursverwaltung die ihr bekannten Gläubiger über diesen Sachverhalt und verfügte, dass das der Konkursitin zustehende Vorkaufsrecht nicht ausgeübt werde und Art. 260 SchKG keine Anwendung finde. Auf die von der Z.________ & Co., der Y.________ AG, X.________, W.________, U.________ und V.________ (nachfolgend Beschwerdeführer) hiergegen erhobene Beschwerde trat das Bezirksgericht Affoltern als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen mit Beschluss vom 18. Juli 2003 nicht ein. Dieser Entscheid wurde von der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich als oberer Aufsichtsbehörde am 20. August 2003 bestätigt. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts wies eine dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 19. November 2003 ab (7B.203/2003).
1.2 Mit Schreiben vom 1. März 2004 teilte das Konkursamt Affoltern den Beschwerdeführern mit, dass es im Inventar folgenden Anspruch aufnehme: Forderung von mindestens Fr. 2 Mio. unter allen Titeln im Zusammenhang mit dem Erwerb der baurechtsbelasteten Liegenschaft D.________, Kataster Nr. bbb, durch die Bank R.________ von S.________ gemäss Kaufvertrag vom 23. Mai 2003 und dem dadurch eingetretenen Vorkaufsfall, bei welchem die Konkursverwaltung das der T.________ AG in Konkurs zustehende gesetzliche Vorkaufsrecht nicht ausgeübt habe. Auf alle übrigen Anträge werde nicht eingetreten. Auf die von den Beschwerdeführern dagegen eingereichte Beschwerde trat das Bezirksgericht Affoltern als untere Aufsichtsbehörde mit Beschluss vom 9. Juli 2004 nicht ein, im Wesentlichen mit der Begründung, die Beschwerdeführer wollten erneut die Ausübung des Vorkaufsrechts bewirken. Es sei indessen bereits rechtskräftig entschieden worden, dass die Nichtausübung des Vorkaufsrechts keine anfechtbare Verfügung sei. Der Rekurs an das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen hatte keinen Erfolg. Mit Beschluss vom 30. September 2004 wurde das Rechtsmittel abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte.
1.3 Die Z.________ & Co., die Y.________ AG, X.________, W.________, U.________ und V.________ haben mit Eingabe vom 18. Oktober 2004 die Sache an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Sie beantragen im Wesentlichen, der Entscheid der oberen Aufsichtsbehörde vom 30. September 2004 sei aufzuheben. Sodann stellen sie das Gesuch um aufschiebende Wirkung.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat anlässlich der Aktenübersendung auf Gegenbemerkungen verzichtet (Art. 80 OG). Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.
2.
2.1 Das Bundesgericht ist an die tatsächlichen Feststellungen der Aufsichtsbehörde gebunden, d.h. dass die im angefochtenen Entscheid angeführten Tatsachen verbindlich sind und mit der Beschwerde nach Art. 19 SchKG nicht in Frage gestellt werden können (Art. 63 Abs. 2 i.V.m. Art. 81 OG; BGE 119 III 54 E. 2b S. 55; 124 III 286 E. 3b S. 288). Neue Tatsachen können vor Bundesgericht nicht angeführt werden (Art. 79 Abs. 1 OG).

Von vornherein nicht eingetreten werden kann auf die Anordnung einer Expertise zur Bestimmung des Wertes des Baurechts.
2.2 Die Rügen, der angefochtene Entscheid verletze Art. 26, 27, 29 Ziff. 1, 30 Ziff. 1, Ziff. 2 und 3 BV, sind unzulässig, denn die Verletzung verfassungsmässiger Rechte kann nur mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden (Art. 43 Abs. 1 i.V.m. Art. 81 OG; BGE 121 III 24 E. 2d S. 28 mit Hinweisen). Das Gleiche gilt für den Vorwurf der Missachtung der EMRK.
2.3 Nicht berücksichtigt werden kann der Antrag, es sei eine öffentliche Verhandlung durchzuführen. Das Verfahren nach Art. 19 SchKG sieht keine öffentliche Verhandlung im Sinne einer Anhörung der Parteien vor. Eine allfällige Urteilsberatung der SchKK findet unter Ausschluss der Öffentlichkeit statt (Art. 17 OG).
2.4 Unzulässig ist das Begehren der Beschwerdeführer, ihre Eingabe vom 23. August 2004 an das Obergericht des Kantons Zürich als integrierenden Bestandteil der vorliegenden Beschwerde zu betrachten. Darauf kann nicht eingetreten werden, denn die Begründung einer Beschwerde im Sinne von Art. 19 Abs. 1 SchKG muss in der Beschwerde selbst enthalten sein (BGE 106 III 40 E. 1 S. 42).
2.5 In der Beschwerdeschrift ist gemäss Art. 79 Abs. 1 OG anzugeben, welche Abänderung des angefochtenen Entscheids beantragt wird, und es ist kurz darzulegen, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind (BGE 119 III 49 E. 1).
Diesen Begründungsanforderungen genügt die Eingabe der Beschwerdeführer in keiner Weise.
3.
3.1 Die Vorinstanz führt unter Hinweis auf den Beschluss der unteren Aufsichtsbehörde vom 9. Juli 2004 aus, im Beschwerdeverfahren Nr. CB030008 sei erwogen worden, der Entscheid über die Ausübung des Vorkaufsrechts stelle eine rechtsgeschäftliche Handlung dar, die in der Kompetenz der Konkursverwaltung liege. Weder das SchKG noch seine Neben- oder Vollzugserlasse würden vorsehen, dass die Konkursverwaltung vor dem Entscheid über das Vorkaufsrecht die Zustimmung der Gläubiger hätte einholen müssen (da es sich eben nicht um ein Aktivum handle), weshalb der Konkursverwaltung diesbezüglich auch keine Rechtsverweigerung vorgeworfen werden könne.
Die obere Aufsichtsbehörde fährt fort, die Beschwerdeführer machten geltend, die Erwägung der Vorinstanz, wonach sie mit ihrer Beschwerde die Ausübung des der Konkursitin gemäss Art. 682 Abs. 2 ZGB zustehenden Vorkaufsrechts durch die Konkursverwaltung bewirken wollten, sei unrichtig. Es gehe ihnen vielmehr darum, dass nun Einnahmen von über Fr. 2 Mio. brachliegen würden (Kaufpreis sowie Einsparungen an Baurechtszinsen). Dieses Geld sollte bereits jetzt zur Tilgung von Forderungen verwendet werden, zu welchem Zweck eine Gläubigerversammlung einzuberufen sei. Eine 2. Gläubigerversammlung sei indessen erst nach der Auflage des Kollokationsplanes einzuberufen (Art. 252 Abs. 1 SchKG). Eine Verteilung des Erlöses könne sodann im jetzigen Verfahrensstadium noch gar nicht erfolgen, sondern erst nach Eingang des Erlöses der ganzen Konkursmasse und nach dem der Kollokationsplan in Rechtskraft erwachsen sowie die Auflegungsfrist für die Verteilungsliste abgelaufen sei (Art. 261 ff. SchKG).
3.2 Die Beschwerdeführer bringen dagegen vor:
3.2.1 Die Vorinstanzen müssten sich eine Rechtsverzögerung vorwerfen lassen, weil sie "ungesetzliche Fristerstreckungen von jeweils mehr als 12 Monaten" etc. gewährt hätten. Welcher konkrete Sachverhalt der Rüge zu Grunde liegt, wird mit keinem Wort dargetan. Darauf kann nicht eingetreten werden.
3.2.2 Die beiden Aufsichtsbehörden hätten willkürlich gehandelt und gegen Art. 247 SchKG verstossen. Wegen der langen Verfahrensdauer liege eine Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung vor. Das Vorbringen ist haltlos und mutwillig, denn die Rüge, das Konkursamt D.________ "habe das Verfahren nicht innert 60 Tagen gemäss Art. 247 SchKG durchgeführt", ist vor der oberen Aufsichtsbehörde nicht erhoben worden. Darauf kann nicht eingetreten werden (E. 2.1 hiervor).
3.2.3 Als Nächstes bringen die Beschwerdeführer vor, es sei gegen Art. 237 und Art. 238 SchKG verstossen worden, weil die 1. Gläubigerversammlung nicht fortgesetzt worden sei.
Abgesehen davon, dass sich die obere Aufsichtsbehörde - wie ausgeführt - nur mit der 2. Gläubigerversammlung befasst, geht die Berufung der Beschwerdeführer auf BGE 69 III 18 E. 2 S. 20 fehl. Nach der 1. Gläubigerversammlung können gemäss diesem Urteil Zirkularbeschlüsse gefasst werden. Die Beschwerdeführer legen aber mit keinem Wort dar, welche Fragen von der Konkursverwaltung den Gläubigern zur Beschlussfassung hätten unterbreitet werden sollen. Auch darauf kann deshalb nicht eingetreten werden. Das Gleiche gilt auch für den Einwand, der Hinweis der Vorinstanz auf Art. 252 Abs. 1 und 262 ff. SchKG betreffend die 2. Gläubigerversammlung sei unzutreffend (E. 2.5 hiervor).
3.2.4 In diesem Zusammenhang bringen die Beschwerdeführer weiter vor, eine Fortsetzung der 1. Gläubigerversammlung sei notwendig, damit das Vermögen der Konkursmasse sofort zu besseren wirtschaftlichen Bedingungen verwendet werden könne. Auf den Einwand kann nicht eingetreten werden. Die Beschwerdeführer setzen sich überhaupt nicht mit dem entscheidenden Argument der oberen Aufsichtsbehörde auseinander, wonach eine Verteilung des Erlöses im jetzigen Verfahrensstadium noch gar nicht erfolgen könne. Diese Rechtsauffassung können die Beschwerdeführer nicht mit dem blossen Einwand abtun, es handle sich um eine dringliche Frage im Sinne von Art. 238 SchKG (Fortsetzung des Gewerbes).
3.2.5 Schliesslich wenden die Beschwerdeführer ein, es werde bestritten, dass es sich beim Vorkaufsrecht nicht um ein Aktivum handle. Damit wird indirekt wieder die Rechtsauffassung der Vorinstanz in Frage gestellt, wonach der Entscheid über die Ausübung des Vorkaufsrechts eine rechtsgeschäftliche Handlung darstelle, die in der Kompetenz der Konkursverwaltung liege. Darauf kann nicht eingetreten werden, da die Kammer den Beschwerdeführern im Urteil vom 19. November 2003 (7B.203/2003) eröffnet hat, die Nichtausübung des Vorkaufsrechts durch die Konkursverwaltung stelle keine nach Art. 17 SchKG anfechtbare Verfügung (BGE 129 III 400 E. 1.1 S. 401) dar. Darauf können die Beschwerdeführer nicht mehr zurückkommen.
3.3
Die Vorinstanz hat weiter erwogen, die Streitverkündung sei ein Institut des Zivilprozessrechts und im Beschwerdeverfahren nach Art. 17 ff. SchKG nicht zulässig. Auf die diesbezüglichen Anträge der Beschwerdeführer könne daher nicht eingetreten werden.

Dagegen tragen die Beschwerdeführer lediglich vor, es werde bestritten, dass im Konkursverfahren keine Streitverkündung möglich sei. Auch darauf ist nicht einzutreten (E. 2.5 hiervor).
4.
Mit dem Entscheid in der Sache wird das (nicht begründete) Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
5.
Das Beschwerdeverfahren ist - abgesehen von Fällen bös- oder mutwilliger Beschwerdeführung - kostenlos (Art. 20a Abs. 1 SchKG). Die Beschwerdeführer haben zur Kenntnis zu nehmen, dass sie weitgehend neben dem möglichen Streitgegenstand argumentieren, womit sie eine unnötige Verzögerung des Verfahrens bewirken. Die Beschwerde grenzt an Mutwilligkeit. Die Beschwerdeführer haben in Zukunft mit Kosten zu rechnen.

Demnach erkennt die Kammer:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Dieses Urteil wird den Beschwerdeführeren, dem Konkursamt D.________, und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. November 2004
Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: