Conditional sentence requires reliable prognosis with alcohol abstinenceGenerato dall'IA

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6S.24/2002/kra

K A S S A T I O N S H O F

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Sitzung vom 25. Juni 2002

Es wirken mit: Bundesrichter Schubarth, Präsident des
Kassationshofes, Bundesrichter Schneider, Wiprächtiger,
Kolly, Karlen und Gerichtsschreiberin Schild Trappe.

In Sachen

Staatsanwaltschaft des Kantons Z ü r i c h,

gegen

X.________ Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt
Kurt Zollinger, Bahnhofstrasse 61, Zürich,

betreffend
bedingter Strafvollzug
(Fahren in angetrunkenem Zustand),
hat sich ergeben:

A.- X.________ lenkte am 17. November 2000 um 16.45
Uhr mit einer Blutalkoholkonzentration von 2,32 bis 3,13
Gewichtspromille seinen Personenwagen "Daimler" in Zürich
von der Talstrasse in Richtung Bürkliplatz, um an seinen
Wohnort in Herrliberg zurückzukehren. Bei der Verzweigung
Talstrasse/Bürkliplatz missachtete er das Rotlicht und
verursachte dadurch eine Kollision mit einem korrekt von
rechts kommenden Lieferwagen, was je geringe Sachschäden
an beiden Fahrzeugen zur Folge hatte. Ohne am Unfallort
anzuhalten, fuhr X.________ über die Quaibrücke weiter. Er
wurde von dem ihn daraufhin verfolgenden Lieferwagenlenker
beim Rotlicht am Bellevue eingeholt und aufgefordert, bei
der wenige Meter davon entfernten Bushaltestelle am
Bellevue anzuhalten. Zwar bog X.________ dort ein und
hielt kurz an. Er setzte seine Fahrt dann aber gleich
wieder fort und lenkte seinen Wagen - immer noch vom
Lenker des Lieferwagens verfolgt - weiter durch den
Utoquai. Dann bog er links ab und beendete seine Fahrt
erst im Hinterhof an der Dufourstrasse 73, d.h. mehr als
500 Meter vom Unfallort entfernt.

Bereits am 9. Juni 1995 war X.________ wegen
Fahrens in angetrunkenem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs.
1 SVG sowie wegen Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne
von Art. 90 Ziff. 1 SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1
SVG zu einer Freiheitsstrafe von zwei Monaten Gefängnis,
dies unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer
Probezeit von zwei Jahren, und zu einer Busse von Fr.
10'000.-- verurteilt worden. X.________ hatte beim damals
zu beurteilenden Vorfall vom
3. Februar 1995 kurz nach Mitternacht eine Blutalkohol-
konzentration von mindestens 2,71 Gewichtspromille aufge-
wiesen.

B.- Am 11. Mai 2001 sprach der Einzelrichter in
Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich X.________ schuldig
des Fahrens in angetrunkenem Zustand im Sinne von Art. 91
Abs. 1 SVG sowie der groben Verletzung einer Verkehrsregel
im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG in Verbindung mit Art. 27
Abs. 1 SVG und Art. 68 Abs. 1 SSV und verurteilte ihn zu
einer Freiheitsstrafe von fünf Monaten Gefängnis, dies
unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer
Probezeit von vier Jahren.

C.- Gegen dieses Urteil legten sowohl X.________ wie
auch die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich Berufung
ein.

Am 2. November 2001 sprach das Obergericht des
Kantons Zürich, II. Strafkammer, X.________ schuldig des
Fahrens in angetrunkenem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs.
1 SVG, der groben Verletzung einer Verkehrsregel im Sinne
von Art. 90 Ziff. 2 SVG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1
SVG und Art. 68 Abs. 1 SSV, der versuchten Vereitelung
einer Blutprobe im Sinne von Art. 91 Abs. 3 SVG in
Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB und des pflichtwidrigen
Verhaltens bei einem Unfall im Sinne von Art. 92 Abs. 1
SVG in Verbindung mit Art. 51 Abs. 3 SVG und
Art. 56 Abs. 1 VRV. Es verurteilte X.________ zu einer
Freiheitsstrafe von sechs Monaten Gefängnis und zu einer
Busse von Fr. 5'000.--. Den Vollzug der Freiheitsstrafe
schob es bei einer Probezeit von fünf Jahren auf, und es
erteilte ihm die Weisung, sich während der Probezeit unter
Betreuung einer Fachstelle für Alkoholprobleme oder eines
Arztes seiner Wahl des Alkoholkonsums gänzlich zu ent-
halten. Das Obergericht lud das Amt für Justizvollzug ein,
die Einhaltung der Weisung zu überwachen.

D.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde bean-
tragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, das ange-
fochtene Urteil wegen Verletzung von Art. 41 Ziff. 1
Abs. 1 StGB aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückzuweisen.

E.- X.________ beantragt in seiner Vernehmlassung die
Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Das Obergericht des
Kantons Zürich, II. Strafkammer, hat auf eine
Vernehmlassung verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.- Die Vorinstanz befasst sich sehr ausführlich mit
der Frage der subjektiven Voraussetzungen für die Gewäh-
rung des bedingten Strafvollzugs. Sie weist vorab auf den
tadellosen persönlichen wie auch automobilistischen Leu-
mund des Beschwerdegegners hin sowie darauf, dass er den
Behörden - mit Ausnahme der Vorstrafe aus dem Jahre 1995 -
noch nie negativ aufgefallen sei. Er lebe in geordneten,
soliden familiären Verhältnissen zusammen mit seiner eben-
falls erwerbstätigen Ehefrau und seinen beiden Kindern. Er
habe sich auch während des laufenden Verfahrens korrekt
und kooperativ verhalten. Allerdings sei zu beachten, dass
der Beschwerdegegner trotz all diesen sehr guten
allgemeinen familiären und beruflichen Rahmenbedingungen
erneut straffällig geworden sei. Er habe fast in gleicher
Weise wie beim ersten Mal erheblich dem übermässigen Alko-
holkonsum zugesprochen und eine grosse Gefahr für die
übrigen Strassenbenützer geschaffen. Die allgemeinen und
besonderen Rahmenbedingungen böten deshalb keine genügende
Gewähr dafür, dass der Beschwerdegegner nicht erneut in
gleicher Art und Weise straffällig werde. Beim ersten
Vorfall im Jahre 1995 habe der Beschwerdegegner der Länge
nach eine Schutzinsel überfahren und dabei zwei Insel-
schutzpfosten sowie einen Signalständer beschädigt. Hätten
sich damals auf dieser Schutzinsel Fussgänger befunden,
wären deren Leib und Leben in Gefahr gewesen. Auch diesmal
sei es zu einer - wenn auch nur harmlosen - Kollision
gekommen, die aber schlimmer hätte enden können, wenn
nämlich der neben dem Lieferwagen fahrende Motorradfahrer
nicht noch rechtzeitig hätte stark abbremsen können. Beide
Vorfälle hätten sich fast identisch abgespielt. Die erste
Trunkenheitsfahrt habe sich am Freitag, dem 3. Februar
1995, und die zweite nur fünfeinhalb Jahre später am
Freitag, dem 17. November 2000, ereignet. Es handle sich
in beiden Fällen um eine typische Vorwochenend-Trinkerei.

Dem Beschwerdegegner sei die Problematik von Al-
kohol am Steuer sehr bewusst, sei er doch bei seinen
Gästen diesbezüglich vorsichtig. Zudem lasse er sein
Fahrzeug zu Hause, wenn er mit einem Lunch rechne. Zu
beachten sei aber, dass der Beschwerdegegner auf Grund
seiner beruflichen Tätigkeit, die zwingend Kundenkontakte
mit einschliesse, immer wieder mit der nicht voraussehba-
ren Situation konfrontiert sein werde, mit Kunden einen
Lunch einnehmen zu müssen. Für diese Fälle bestehe über-
haupt keine Gewähr, dass er nicht erneut zu viel Alkohol
konsumieren und dann ein Fahrzeug lenken würde. Selbst
sein eigener Arzt bestätige seine lockere und freie Be-
ziehung zu alkoholischen Getränken. Der Beschwerdegegner
leide zwar nicht an einer chronischen Alkoholsucht, ver-
liere jedoch in bestimmten Situationen die Kontrolle über
sein Trinkverhalten, was sich trotz seinen verbalen Beteu-
erungen wiederholen könne. Auch nach dem ersten äusserst
gefährlichen Vorfall habe er beteuert, die Konsequenzen
gezogen zu haben, was aber durch sein erneutes Delinquie-
ren widerlegt sei. Die spezialpräventive Wirkung des Aus-
weisentzugs dürfe bei der Frage der Gewährung des beding-
ten Strafvollzugs nicht ausser Acht gelassen werden; der
Führerausweis sei dem Beschwerdegegner mit Verfügung vom
29. Juni 2001 mit Wirkung vom 17. November 2000 bis und
mit 16. Dezember 2001 für die Dauer von 13 Monaten ent-
zogen worden. Mit Verfügung vom 4. September 2001 sei
diese Massnahme jedoch auf Grund der Zusage zum Besuch des
bfu-Kurses (bfu: Schweizerisches Büro für Unfallverhütung)
vorzeitig aufgehoben worden. Der Entzug habe demzufolge
nicht einmal ein ganzes Jahr gedauert. Bei dieser Sachlage
könne nicht von einer erheblichen Einschränkung des Be-
schwerdegegners durch den Ausweisentzug, welcher einen be-
sonders nachhaltigen Eindruck auf ihn machen würde, ge-
sprochen werden.

Zum Einwand, eine unbedingte Freiheitsstrafe
hätte für den Beschwerdegegner in beruflicher Hinsicht
eine sehr einschränkende Wirkung, selbst wenn er diese in
Halbgefangenschaft verbüssen könnte, bemerkt die Vorin-
stanz, dass wohl jeder Freiheitsentzug eine Beeinträchti-
gung in der beruflichen Betätigung bedeute. Darauf sei im
Rahmen des Vollzugs so weit wie möglich Rücksicht zu neh-
men. Bei der Prüfung der Frage der Gewährung des bedingten
Strafvollzugs dürfe dies aber nicht zu einer Zweiklassen-
justiz führen in dem Sinne, dass Angehörigen von gewissen
Berufen, wie etwa Fernfahrern oder Nachtwächtern, der be-
dingte Strafvollzug nur deshalb gewährt werden müsste,
weil sie ihre Freiheitsstrafe nicht in Halbgefangenschaft
verbüssen könnten. Aus diesem Grund könne auch das Argu-
ment des Beschwerdegegners nicht gehört werden, er sei
sehr strafempfindlich, weil eine unbedingte Freiheits-
strafe ihn härter treffen würde, als dies bei einer Person
mit permanenter Tätigkeit in der Schweiz der Fall wäre.

Hingegen sei zu beachten, dass der Beschwerdegeg-
ner im Berufungsverfahren neu vorbringe, dass er seit dem
Vorfall vom November 2000 eine Totalabstinenz einhalte,
und seine diesbezüglichen Ausführungen auch belege. In
diesem Zusammenhang bestätige sein Hausarzt zuhanden des
Institutes für Rechtsmedizin der Universität Zürich (IRM),
dass er den Beschwerdegegner seit dem Ereignis vom 17. No-
vember 2000 in regelmässigen Abständen zu Allgemeinunter-
suchungen, zur Überprüfung der Labor-Tests und zu Gesprä-
chen sehe und die Einhaltung einer Alkoholtotalabstinenz
seit dem 18. November 2000 bestätigen könne. Diese Alko-
holtotalabstinenz stehe aber im Zusammenhang mit der Wie-
deraushändigung des Führerausweises. In der Verfügung be-
treffend Führerausweisentzug werde nämlich auf den Unter-
suchungsbericht vom 17. Mai 2001 verwiesen, in welchem der
Amtsarzt am IRM feststelle, dass die Fahreignung des Be-
schwerdegegners nur bei Einhaltung einer Alkoholtotalab-
stinenz bejaht werden könne. Gestützt darauf habe das
Strassenverkehrsamt am 4. September 2001 eine Alkoholto-
talabstinenz angeordnet und verfügt, dass der Beschwerde-
gegner sich unter Betreuung der zuständigen Fachstelle für
Alkoholprobleme oder eines Arztes seiner Wahl des Alkohol-
konsums gänzlich zu enthalten habe.

Da der Beschwerdegegner seit dem 18. Novem-
ber 2000 totalabstinent sei, er den Kurs des bfu besuche
und ihm der Führerausweis unter Auflage einer Totalabsti-
nenz wieder erteilt worden sei, sei davon auszugehen, dass
er nun die notwendigen Konsequenzen gezogen habe. Auf
Grund dieser neuen Tatsache könne ihm nochmals der be-
dingte Strafvollzug gewährt werden. Den trotzdem bestehen-
den Bedenken sei dadurch Rechnung zu tragen, dass die
Probezeit auf die längste mögliche Dauer von fünf Jahren
anzusetzen sei. Zudem sei dem Beschwerdegegner gestützt
auf Art. 41 Ziff. 2 StGB die Weisung zu erteilen, sich
unter Betreuung einer Fachstelle für Alkoholprobleme oder
eines Arztes seiner Wahl während der Probezeit des Alko-
holkonsums gänzlich zu enthalten. Mit der Überwachung
dieser Weisung sei das Amt für Justizvollzug zu beauf-
tragen. Es werde Sache dieser Amtsstelle sein, die genauen
Überwachungsmodalitäten mit dem Beschwerdegegner zu re-
geln. Anzumerken bleibe, dass es angezeigt erscheine, den
Beschwerdegegner jeweils ohne entsprechende Vorankündigung
kurzfristig zu den einzelnen Kontrollen aufzubieten.

2.- Die Beschwerdeführerin sieht Art. 41 Ziff. 1
Abs. 1 StGB verletzt. Der Beschwerdegegner habe sich nicht
"nur" des Fahrens in einem ganz erheblich angetrunkenen
Zustand schuldig gemacht, sondern überdies versucht, sich
einer Blutprobe zu entziehen, obwohl er sowohl unmittelbar
nach der Kollision als auch nach der Quaibrücke bei der
Bushaltestelle am Bellevue vom Geschädigten aufgefordert
worden sei anzuhalten. In diesem Benehmen komme eine
gewisse Abgeschlagenheit zum Ausdruck, welche ebenfalls
gegen eine günstige Prognose spreche. Ein nachvollzieh-
barer oder gar einfühlbarer aussergewöhnlicher Trinkanlass
sei nicht ersichtlich; im Gegenteil habe der Beschwerde-
gegner einfach einer Einladung Folge geleistet, um dann
ganz massiv dem Alkohol zuzusprechen, darum wissend, dass
sich in der Tiefgarage desselben Gebäudes sein Fahrzeug
befunden habe, mit welchem er anschliessend noch nach
Hause fahren würde. All dies sei vor dem Hintergrund einer
einschlägigen früheren Verurteilung zu einer Freiheits-
strafe und eines vom 3. Februar 1995 bis 2. Juli 1995
dauernden Führerausweisentzuges geschehen.

Die Vorinstanz habe in Überschreitung ihres Er-
messens dem Beschwerdegegner letztlich nur deswegen den
bedingten Strafvollzug gewährt, weil er im Berufungsver-
fahren eine durch seinen Hausarzt bestätigte Alkoholtotal-
abstinenz geltend gemacht habe. Diese Abstinenz stehe im
Zusammenhang mit der Wiederaushändigung des Führeraus-
weises - ein Umstand, welcher klar deren Bedeutung
relativiere. Aus der dem Beschwerdegegner vom Strassen-
verkehrsamt am 4. September 2001 auferlegten Alkohol-
totalabstinenz könne nicht darauf geschlossen werden, dass
der Beschwerdegegner die notwendigen Konsequenzen gezogen
habe. Auch mit einer Weisung, sich während der Probezeit
des Alkoholkonsums gänzlich zu enthalten, lasse sich die
Gewährung des bedingten Strafvollzugs nicht begründen. Die
Einhaltung einer solchen Weisung sei im Übrigen schwer zu
überwachen.

3.- a) Gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann der
Richter den Vollzug einer Freiheitsstrafe von nicht mehr
als 18 Monaten aufschieben, wenn Vorleben und Charakter
des Verurteilten erwarten lassen, er werde auch durch eine
bedingt vollziehbare Strafe von weiteren Delikten abgehal-
ten. Der Richter hat also eine Prognose über das zukünfti-
ge Verhalten des Täters zu stellen. Dabei steht dem Sach-
richter ein erhebliches Ermessen zu. Das Bundesgericht
hebt einen Entscheid auf, wenn die Vorinstanz nicht von
rechtlich massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist
oder diese in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermes-
sens unrichtig gewichtet hat. Bei der Prüfung, ob der
Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet,
ist eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vor-
zunehmen. In die Beurteilung mit einzubeziehen sind neben
den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie
alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den
Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung
zulassen (BGE 118 IV 97 E. 2b). Für die Einschätzung des
Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit
unerlässlich. Relevante Faktoren sind etwa strafrechtliche
Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhal-
ten, das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise auf Sucht-
gefährdungen usw. (Wiprächtiger, Strafzumessung und be-
dingter Strafvollzug, ZStrR 114/1996, S. 457, mit Hin-
weisen). Dabei sind die persönlichen Verhältnisse bis zum
Zeitpunkt des Entscheides mit einzubeziehen. Es ist unzu-
lässig, unter den nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu
berücksichtigenden Umständen einzelnen eine vorrangige
Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder
überhaupt ausser Acht zu lassen (BGE 118 IV 97 E. 2b; 123
IV 107 E. 4a). Wie bei der Strafzumessung müssen die Grün-
de im Urteil so wiedergegeben werden, dass sich die rich-
tige Anwendung des Bundesrechts überprüfen lässt (BGE 117
IV 112 E. 3a).

b) Die Vorinstanz führt bei der Prüfung der sub-
jektiven Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten
Strafvollzugs - abgesehen vom tadellosen persönlichen
Leumund - fast ausschliesslich Umstände auf, die gegen
eine günstige Prognose sprechen. Die schliesslich von ihr
gestellte gute Prognose wird - abgesehen vom Leumund -
schwergewichtig mit dem Umstand begründet, dass der Be-
schwerdegegner seit dem Vorfall vom November 2000 eine
Alkoholtotalabstinenz einhalte. Ganz am Ende ihrer Er-
wägungen äussert die Vorinstanz ihre trotzdem bestehenden
Bedenken und betont, dass dem Beschwerdegegner der be-
dingte Strafvollzug ohne die Abstinenz nicht hätte gewährt
werden können.

c) Zu prüfen ist, ob der Alkoholtotalabstinenz
die von der Vorinstanz beigemessene überragende Bedeutung
zukommt. Zur Feststellung der Alkoholtotalabstinenz stützt
sie sich auf das vom Hausarzt am 24. Oktober 2001 zuhanden
des IRM ausgestellte Zeugnis betreffend Fahreignung und
Alkohol, in dem dieser die Einhaltung derselben durch den
Beschwerdegegner seit dem 18. November 2000 bestätigt.
Gemäss Art. 277bis Abs. 1 BStP ist der Kassationshof an
die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden.
Dementsprechend ist davon auszugehen, dass der Beschwer-
degegner vom 18. November 2000 - zumindest - bis zum Zeit-
punkt der Ausfällung des vorinstanzlichen Urteils totalab-
stinent war. Keinen Beweis vermag das Zeugnis hingegen
hinsichtlich seiner zukünftigen Entwicklung zu erbringen.
Selbst der Nachweis einer bereits verhältnismässig lang
andauernden Einhaltung einer Alkoholtotalabstinenz ver-
möchte jedoch für sich alleine eine günstige Prognose bei
einem wie vorliegend doch recht schweren Rückfall von
Fahren in angetrunkenem Zustand noch nicht zu rechtfer-
tigen. Die Vorinstanz hat dementsprechend dem Beschwerde-
gegner auch die Weisung erteilt, sich unter Betreuung
einer Fachstelle für Alkoholprobleme oder eines Arztes
seiner Wahl während der auf die längste mögliche Dauer von
fünf Jahren angesetzten Probezeit weiterhin gänzlich des
Alkoholkonsums zu enthalten. Mit der Überwachung dieser
Weisung wurde das Amt für Justizvollzug beauftragt, das
auch die Überwachungsmodalitäten zu regeln hat. Nach
Einschätzung der Vorinstanz wäre es aber angezeigt, den
Beschwerdegegner jeweilen ohne Vorankündigung kurzfristig
zu den einzelnen Kontrollen aufzubieten.

Es ist prinzipiell nicht zu beanstanden, dass die
Vorinstanz der Alkoholtotalabstinenz in diesem Fall eine
grosse Bedeutung beigemessen hat. Nachdem sie aber selber
bekundet hat, sie gewähre dem Beschwerdegegner gestützt
darauf nur mit Bedenken den bedingten Strafvollzug, hätte
sie dies nur tun dürfen, wenn sie stärker dafür besorgt
gewesen wäre, dass diese Abstinenz auch weiterhin einge-
halten wird. Bei einer solchen Ausgangslage leistet auch
die Weisung, wonach der Beschwerdegegner weiterhin total-
abstinent zu sein habe und sich dabei auch von einem Arzt
seiner Wahl betreuen lassen kann, keine hinreichende Ge-
währ für die weitere konsequente Einhaltung der Abstinenz.
Daran vermag auch die ebenfalls unsicher anmutende Anord-
nung einer - noch nicht hinreichend definierten - Über-
wachung nichts zu ändern. Dementsprechend wäre eine güns-
tige Prognose nur gerechtfertigt, wenn beispielsweise die
Alkoholtotalabstinenz nach der Weisung regelmässig durch
einen unabhängigen Facharzt überprüft wird und wenn über-
dies sichergestellt ist, dass der Beschwerdegegner jeder-
zeit zu einer unangemeldeten Kontrolle aufgeboten werden
kann. Ohne diese Rahmenbedingungen durfte vorliegend nicht
eine günstige Prognose gestellt werden.

Die Vorinstanz hat mit der Annahme einer guten
Prognose ohne diese Rahmenbedingungen das ihr zustehende
Ermessen überschritten und damit Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1
StGB verletzt. Dies führt zur Gutheissung der Nichtig-
keitsbeschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Ur-
teils.

4.- Es werden keine Kosten erhoben. Bei diesem Aus-
gang des Verfahrens sind keine Parteientschädigungen aus-
zurichten.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.- Die Nichtigkeitsbeschwerde wird im Sinne der
Erwägungen gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des
Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 2. November 2001
aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die
Vorinstanz zurückgewiesen.

2.- Es werden keine Kosten erhoben und keine Partei-
entschädigungen ausgerichtet.

3.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Oberge-
richt des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich
mitgeteilt.

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Lausanne, 25. Juni 2002

Im Namen des Kassationshofes
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:

Die Gerichtsschreiberin: