Refusal of stay and sentence upheld in drug and property offenses caseGenerato dall'IA

{T 0/2}
6P.242/2006
6S.563/2006 /rod

Arrêt du 20 février 2007
Cour de cassation pénale

Composition
MM. les Juges Schneider, Président,
Wiprächtiger et Ferrari.
Greffier: M. Vallat.

Parties
X.________,
recourant, représenté par Me Jean-Christophe a Marca, avocat, Schmutz, Waeber, Friolet & a Marca, avocats,

contre

Ministère public de l'Etat de Fribourg, rue de Zaehringen 1, 1700 Fribourg,
Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, case postale 56, 1702 Fribourg.

Objet
6P.242/2006
Procédure pénale; arbitraire

6S.563/2006
Sursis à l'exécution de la peine; fixation de la peine,

recours de droit public (6P.242/2006) et pourvoi en nullité (6S.563/2006) contre l'arrêt de la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg du
9 novembre 2006.

Faits :
A.
Par jugement du 3 octobre 2005, le Tribunal pénal de la Sarine a reconnu X.________ coupable d'infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants, d'abus de confiance, de vol, de dommages à la propriété, de détournement de valeurs patrimoniales mises sous main de justice, de violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires, d'infraction à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers et d'avoir circulé malgré un retrait de permis de conduire. Il a condamné l'accusé à une peine de 21 mois d'emprisonnement (dont trois mois à titre complémentaire à la peine prononcée le 13 février 2001 par le Kreisgericht VIII Bern-Laupen), sous déduction de 58 jours de détention préventive, ainsi qu'à 100 francs d'amende. Le tribunal a, en outre, révoqué le sursis accordé par le Kreisgericht VIII ainsi que celui prononcé le 22 février 2000 par le Juge d'instruction de Fribourg.
B.
Le recours interjeté contre ce jugement par X.________ a été rejeté par la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois, par arrêt du 9 novembre 2006.
C.
X.________ interjette un recours de droit public et un pourvoi en nullité contre cet arrêt, concluant à son annulation et au renvoi de la cause à la cour cantonale. Il requiert, par ailleurs, l'octroi de l'effet suspensif.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
L'arrêt attaqué a été rendu avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110). Conformément à l'art. 132 al. 1 LTF, cette loi ne s'applique aux procédures de recours que si l'acte attaqué a été rendu après son entrée en vigueur. C'est donc sur la base de l'ancien droit de procédure, en l'espèce les art. 84 ss OJ relatifs au recours de droit public et 268 ss PPF concernant le pourvoi en nullité que doit être tranchée la présente cause.

Le 1er janvier 2007 sont également entrées en vigueur les nouvelles dispositions de la partie générale du code pénal. Celles-ci ne sont pas non plus applicables puisque le Tribunal fédéral saisi d'un pourvoi en nullité examine uniquement si l'autorité cantonale a correctement appliqué le droit fédéral (art. 269 al. 1 PPF), soit celui qui était en vigueur au moment où elle a statué (ATF 129 IV 49 consid. 5.3 p. 51 s. et les arrêts cités).
I. Recours de droit public
2.
Le recourant se plaint d'arbitraire dans la constatation des faits (art. 9 Cst.).
2.1 Il reproche à la cour cantonale d'avoir arbitrairement omis de prendre en compte des éléments déterminants relatifs à sa situation personnelle (échec de son mariage) et professionnelle ainsi que l'écoulement du temps depuis la dernière infraction. Ce faisant, le recourant fait grief à la cour cantonale de n'avoir pas tenu compte d'éléments pertinents pour l'octroi du sursis (art. 41 CP) et la fixation de la peine (art. 63 CP). Le grief, qui peut être soulevé dans le pourvoi en nullité, est irrecevable dans le recours de droit public à cause de son caractère subsidiaire (cf. art. 269 al. 2 PPF, art. 84 al. 2 OJ).
2.2 Le recourant reproche ensuite à la cour cantonale d'avoir arbitrairement écarté l'évolution positive de sa situation professionnelle et financière. La Cour cantonale n'a cependant nié ni que le recourant avait épongé ses dettes ni qu'il exploitait un garage, mais a refusé, en se référant aux autres éléments retenus par le Tribunal pénal de la Sarine, de déduire un pronostic positif de ces seuls éléments en relation avec le refus du sursis. Le grief se résume à la discussion de cette appréciation sur la base des éléments de fait constatés; il est, pour les mêmes motifs, irrecevable dans le recours de droit public.

Pour le surplus, la démonstration du recourant relative à l'évolution de ses revenus - ceux tirés de l'exploitation de son garage en particulier - et de ses dettes repose exclusivement sur ses propres allégations en appel. Il ne soutient pas que la cour cantonale aurait violé son droit d'être entendu en refusant d'administrer des preuves sur ce point et ne démontre pas en quoi les constatations de fait de la cour cantonale seraient arbitraires. L'argumentation se révèle appellatoire, partant irrecevable.
2.3 Le recourant reproche encore à la cour cantonale d'avoir arbitrairement omis toute constatation sur sa situation de père d'une enfant de 8 ans dont il est seul détenteur de l'autorité parentale. En l'absence de tout grief soulevé dans la procédure cantonale d'appel, ce moyen tiré de l'arbitraire est irrecevable dans le recours de droit public, faute d'épuisement des instances cantonales, indépendamment du pouvoir d'examen de la cour cantonale (ATF 119 Ia 88 consid. 1a p. 90 s.).
3.
Le recourant succombe. Il supporte les frais du recours de droit public (art. 156 al. 1 OJ).
II. Pourvoi en nullité
4.
Le recourant fait grief à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 41 ch. 1 CP en ne tenant pas compte d'un certain nombre d'éléments déterminants relatifs à sa situation personnelle.

Le Tribunal fédéral a rappelé les principes applicables en matière d'octroi et de refus du sursis aux ATF 128 IV 193 consid. 3a. On peut y renvoyer.
4.1 Le recourant souligne en premier lieu qu'il était malade du jeu lors des faits. Les infractions commises l'auraient été en raison de cette dépendance, dont il serait délivré depuis lors.

L'arrêt cantonal constate certes que l'argent avancé par ses acheteurs de stupéfiants était englouti dans des machines à sous. Il ne constate en revanche ni le caractère pathologique de la passion de l'intéressé pour ces automates, ni sa guérison, ni même que les infractions commises l'auraient été en raison d'une telle pathologie. En l'absence de tout grief sur ces points de fait dans le recours de droit public, le recourant s'écarte de manière inadmissible des constatations de fait de la cour cantonale (art. 277bis al. 1 2e phrase PPF). Le grief est irrecevable.
4.2 Le recourant reproche ensuite à la cour cantonale de n'avoir pas pris en considération dans son pronostic, sa situation de père détenteur unique de l'autorité parentale sur une enfant de huit ans. Comme on l'a vu dans le recours de droit public, le recourant n'a pas valablement remis en cause l'absence de constatation de fait sur ce point, notamment en ce qui concerne l'attribution de l'autorité parentale. On ne peut, par ailleurs, que constater, sur la base des indications du recourant, que l'enfant était déjà née au moment où ont été commis les faits réprimés, si bien que la paternité du recourant n'apparaît pas comme un élément particulièrement stabilisant susceptible de fonder, malgré les éléments défavorables relevés par la cour cantonale, un pronostic positif (v. Roland Schneider, Strafgesetzbuch I, Art. 1-110 StGB, Kommentar, Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], art. 41, n. 94). Le grief est infondé dans la mesure où il est recevable.
4.3 Le recourant soutient encore qu'il aurait dû être tenu compte du temps écoulé depuis la dernière infraction commise, au mois de juin 2004. Toutefois, vu les antécédents de l'intéressé, dont la présente procédure représente la sixième condamnation depuis le mois de mai 1996 (arrêt cantonal, consid. 5a et 5c p. 10 s.), le seul fait qu'aucune infraction ne puisse lui être reprochée depuis un peu plus de deux ans ne peut guère fonder qu'un vague espoir qui, à lui seul, ne permet pas l'octroi du sursis (Schneider, op. cit., art. 41, n. 91). Le grief est infondé.
4.4 Cela étant, la cour cantonale a tenu compte dans son pronostic des mauvais antécédents du recourant, du fait qu'il s'était cantonné avec assiduité dans la délinquance depuis une dizaine d'années et qu'il a poursuivi son activité délictuelle même après avoir été incarcéré 19 jours à titre préventif en mars 2000 et gardé à vue au mois de mars 2003. Elle a, par ailleurs, estimé que ni le mariage contraint ou mal réussi du recourant, ni l'exploitation de son garage, qui avait du reste donné lieu à l'une des infractions commises, ni le remboursement de ses dettes envers la collectivité communale ne justifiaient l'octroi du sursis. Elle a, ce faisant, fondé son appréciation globale sur des critères pertinents, sans que l'on puisse, par ailleurs, lui reprocher d'avoir excédé ou abusé du large pouvoir d'appréciation dont elle dispose dans ce domaine.
5.
5.1 Le recourant reproche ensuite à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 63 CP. Il invoque, dans les grandes lignes, la même argumentation que celle développée en relation avec l'art. 41 CP.
5.2 L'arrêt cantonal ne se prononce pas explicitement sur ces différents points. La cour cantonale a, en effet, considéré que faute de grief précis dans le mémoire d'appel la réduction de la peine demandée par le recourant était exclusivement liée à l'admission de ses conclusions tendant à être libéré de certains chefs d'accusation, le rejet de ces dernières entraînant la confirmation de la peine prononcée en première instance. On peut dès lors se demander si les moyens invoqués sont recevables dans le pourvoi en nullité sous l'angle de l'épuisement des instances cantonales (ATF 123 IV 42 consid. 2a p. 44).

Saisie d'un recours, la cour d'appel pénal fribourgeoise revoit librement la cause en fait et en droit, sans être liée par les motifs invoqués. Elle ne peut toutefois se prononcer que sur les points du jugement valablement mis en cause dans le mémoire de recours, pour autant qu'ils soient susceptibles d'être jugés de manière indépendante et que le grief soit suffisamment motivé (RFJ 2004 p. 73; Gilbert Kolly, L'appel en procédure pénale fribourgeoise, RFJ 1998 p. 291). Il s'ensuit que saisie d'une conclusion tendant à la réduction de la peine, sur laquelle elle est entrée en matière, la cour cantonale pouvait examiner cette dernière dans toutes ses composantes, les seules circonstances personnelles n'étant pas susceptibles d'être jugées de manière séparée. Le pourvoi est donc recevable sous cet angle.
5.3 En ce qui concerne l'addiction au jeu alléguée par le recourant, on peut se borner à renvoyer mutatis mutandis à ce qui a été exposé ci-dessus en relation avec la question du sursis (consid. 4.1). Le grief est irrecevable.
5.4 Pour fixer la durée de la peine, le juge ne doit, par ailleurs, tenir compte de la situation familiale du condamné comme circonstance atténuante que lorsqu'elle est exceptionnelle (Wiprächtiger, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, 2003, art. 63, n. 96).

Dans la mesure où elle est établie, la situation familiale du recourant, qui est divorcé et père d'un enfant, est relativement fréquente dans la population. Il n'est, au demeurant, pas rare non plus que l'un des parents assume seul l'autorité parentale. La peine prononcée en l'espèce n'est, en outre, pas d'une durée telle que l'éventuelle réduction qui pourrait être fondée sur ce facteur puisse réellement avoir un effet appréciable sous l'angle de la sensibilité à la peine dans le cadre des relations entre le père et l'enfant. On ne saurait donc reconnaître à la situation du recourant un caractère si exceptionnel qu'une réduction de la peine prononcée s'impose absolument pour ce motif. Le grief est infondé.
5.5 Le recourant souligne encore qu'il s'est acquitté de ses dettes, ce fait démontrant, selon lui, qu'il aurait cessé de jouer et remis de l'ordre dans sa vie ainsi que ses finances.

Comme l'a retenu à juste titre la cour cantonale dans son appréciation relative au sursis, il s'agit d'un élément d'appréciation en lui-même favorable au recourant sur le plan de sa personnalité. Sous l'angle de la fixation de la durée de la peine au regard de la faute, cet élément ne pourrait cependant avoir une influence notable que s'il était établi que le jeu a réellement constitué le mobile essentiel de son activité délictuelle et eu de la sorte un rôle déterminant quant à sa faute. L'arrêt entrepris ne constate cependant rien de tel et le recourant n'a pas soulevé de grief sur ce point dans son recours de droit public. On ne saurait ainsi reprocher à la cour cantonale de n'avoir pas réduit la quotité de la peine pour cette raison.
5.6 Pour le surplus, la peine infligée au recourant a été fixée compte tenu d'un trafic de stupéfiants jugé important (1445 pilules thaïes, 3540 pilules d'ecstasy, 2.2 g de cocaïne et 30 g de speed). Ce trafic a perduré de fin 2001 à mars 2004, soit même après qu'il eut été condamné pour des faits semblables en 2001, puis arrêté le 25 mars 2003. Ont également été pris en considération ses antécédents défavorables (5 condamnations entre mai 1996 et février 2001) et le concours (art. 68 ch. 1 CP) avec un abus de confiance (art. 138 CP), le vol (art. 139 CP), des dommages à la propriété (art. 144 CP), le détournement de valeurs patrimoniales mises sous main de justice (art. 169 CP), des violences ou menaces contre les autorités et les fonctionnaires (art. 285 CP) ainsi que des infractions à l'art. 23 al. 6 LSEE et à l'art. 95 ch. 2 al. 1 aLCR (jugement du Tribunal pénal, du 3 octobre 2005, consid. J, p. 23 s.). Il s'agit d'éléments pertinents pour fixer la peine. La durée de cette dernière, arrêtée à 21 mois dont 3 à titre complémentaire d'une précédente condamnation (art. 68 ch. 2 CP) ne procède, par ailleurs, ni d'un excès ni d'un abus du large pouvoir d'appréciation dont dispose le juge pénal en ce domaine.

Dans la mesure où il est recevable, le grief est infondé.
6.
Le recourant succombe. Il supporte les frais du pourvoi (art. 278 al. 1 PPF).
La requête d'effet suspensif est sans objet.

Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours de droit public est irrecevable.
2.
Le pourvoi est rejeté dans la mesure où il est recevable.
3.
Un émolument judiciaire de 4000 francs est mis à la charge du recourant.
4.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Ministère public et à la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg.
Lausanne, le 20 février 2007
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: