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Prison leave denied based on arbitrary risk assessment

6B_930/2010Tribunale federale / Divisione penale18 apr 2011Granted

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Sintesi Omnilex

The Federal Supreme Court upheld the criminal complaint of a prisoner convicted of serious offenses who had requested prison leave and transfer to open custody. It held that the Lucerne Administrative Court acted arbitrarily by relying on the KOFAKO dangerousness report without properly addressing its contradictions with the detailed forensic expert opinion of Dr. B., which assessed the recidivism risk as comparatively low. The court therefore annulled the cantonal judgment and remanded the case for reconsideration. No court costs were charged, and the Canton of Lucerne had to pay party compensation of CHF 3,000.

Massima Omnilex

Art. 9 BV; judicial review of dangerousness assessments for prison leave and open custody: the authority must reconcile materially divergent expert evaluations and may not prefer an inadequate risk report without addressing the decisive counterarguments. Where a forensic expert provides a detailed, reasoned assessment of diagnosis, offense dynamics and recidivism risk, the deciding authority must engage with those findings and explain, on sound grounds, any departure from them; otherwise the decision is arbitrary. Prognostic judgments must be based on a complete and balanced evaluation of all relevant indicators, including favorable factors and alternative risk instruments. If such contradictions remain unresolved, the denial of penitentiary relaxation cannot stand (consid. 3-5).

Testo completo

{T 0/2}
6B_930/2010

Urteil vom 18. April 2011
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Favre, Präsident,
Bundesrichter Schneider, Mathys,
Gerichtsschreiber Borner.

Verfahrensbeteiligte
H.________, vertreten durch Rechtsanwalt Bernard Rambert,
Beschwerdeführer,

gegen

Justiz- und Sicherheitsdepartement, Vollzugs- und Bewährungsdienste, Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug, Bundesplatz 14, 6002 Luzern,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Strafvollzug; Vollzugslockerungen,

Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, vom 27. September 2010.

Sachverhalt:

A.
Das Obergericht des Kantons Luzern verurteilte H.________ am 11. Mai 2006 wegen vorsätzlicher Tötung, mehrfacher sexueller Handlungen mit einem Kind, mehrfacher sexueller Nötigung sowie Urkundenfälschung zu zehn Jahren Zuchthaus.

Am 17. September 2009 hatte H.________ zwei Drittel der Strafe verbüsst. Sein Gesuch um bedingte Entlassung blieb erfolglos (Urteil 6B_245/2010 vom 6. Mai 2010).

B.
Am 16. März 2010 stellte H.________ ein Gesuch um Vollzugslockerungen.

Die Vollzugs- und Bewährungsdienste des Kantons Luzern (VBD) wiesen das Gesuch am 17. Mai 2010 ab. Die Beschwerde gegen diesen Entscheid wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern am 27. September 2010 ab.

C.
H.________ führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, ihm sei umgehend ein (mindestens begleiteter) Urlaub zu gewähren, und er sei in den offenen Strafvollzug zu versetzen.

Die Vorinstanz und die VBD begehren, die Beschwerde sei abzuweisen (act. 17 und 18).
Erwägungen:

1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, der Gutachter B. habe ausführlich und überzeugend begründet, dass die Rückfallgefahr betreffend Gewaltdelikte "eher gering" sei, und in Bezug auf sexuelle Übergriffe auf Minderjährige liege sie "eher in einem niedrigen Bereich", weshalb die Legalprognose "eher günstig" sei. Die abweichende Schlussfolgerung habe die Vorinstanz nicht wirklich begründet, sondern willkürlich auf einen angeblich gar nicht bestehenden, tatsächlich aber klar vorhandenen Widerspruch zur KOFAKO gestützt. Damit habe sie Bundesrecht verletzt (Art. 74, 75, 75a und 86 Abs. 6 StGB sowie Art. 8, 9 und 10 Abs. 2 BV).

2.
Die Gutachter und die Fachkommission Innerschweiz "Gemeingefährliche Straftäter" (FKGS) bzw. Konkordatliche Fachkommission zur Beurteilung der Gemeingefährlichkeit von Straftätern (KOFAKO) äusserten sich zusammenfassend wie folgt:

2.1 Der Gutachter F. führte im Januar 2004 unter anderem aus, es werde eine chronisch posttraumatische Belastungsstörung, differenzialdiagnostisch auch eine andauernde Persönlichkeitsänderung nach Extrembelastung erwogen. Er diagnostizierte eine anhaltende depressive Reaktion mit wechselnder Intensität mit Reaktion auf anhaltende Belastungssituation mit Angst gemischt im Rahmen einer posttraumatischen Belastungsstörung (ICD-10 F43.22) sowie Verdacht auf kombinierte Persönlichkeitsstörung mit histrionischen, dissoziativen Anteilen, impulsiven Zügen und anamnestischem Verdacht auf Gewaltbereitschaft (ICD-10 F61.0).

Es stehe fest, dass der Beschwerdeführer zwischenmenschliche Beziehungen ausnutze, wie das Verhalten sowohl gegenüber seiner Ex-Frau als auch seiner Ex-Freundin klar demonstriere. Er sei in seinem Verhalten arrogant und hochmütig, wie vor allen Dingen aus seinem Verhalten im Beruf hervorgehe, und er zeige eine ausgesprochene Kritikschwäche, d.h. er reagiere empfindlich auf Kritik, unterstelle Kritikern in paranoid anmutender Weise unlautere Absichten wie "Mobbing" und schätze seine Möglichkeiten offensichtlich falsch ein. Mit allergrösster Wahrscheinlichkeit liessen sich so genannte akzentuierte Persönlichkeitszüge narzisstischer Art nachweisen. Diese Einschätzung decke sich mehr oder weniger mit der Diagnose einer kombinierten Persönlichkeitsstörung mit histrionischen und dissozialen Anteilen, die von den Ärzten der Psychiatrischen Klinik St. Urban gestellt worden sei. Die Diagnose der depressiven Reaktion sei als Konsequenz der "misslichen Situation" anzusehen, in die der Beschwerdeführer infolge der vorgeworfenen Tötung geraten sei.

In Bezug auf die Straftaten zum Nachteil seiner Schwägerin könne nicht von einer Pädophilie gesprochen werden. Das Verhaltensmuster entspreche vielmehr demjenigen des "opportunistischen, sexuell promisken Täters".

Der Gutachter F. hält zur Rückfallgefahr fest, dass es sich um eine hochspezifische Täter-Opfer-Beziehung in einem spezifischen Kontext gehandelt habe. Zusätzlich sei der Beschwerdeführer bisher strafrechtlich kaum in Erscheinung getreten. Die Gefahr erneuter Straftaten sei eher klein. Gestützt darauf sei die Gemeingefahr eher nicht anzunehmen (kantonale Akten, 4.1 S. 45 oben).

2.2 Die FKGS beurteilt in ihrem Bericht vom 3. Januar 2007 die Prognose insgesamt als ungünstig, und zwar wegen der schwerwiegenden Anlasstat, des dringenden Verdachts auf dissoziale Persönlichkeitsstörung und des Leugnens der Anlasstat. Da es keinerlei Hinweise dafür gebe, dass der Beschwerdeführer seit der Straftat grundlegende Veränderungen in seiner Persönlichkeitsstruktur, welche zweifellos für die Tatmotivation massgeblich gewesen sei, stattgefunden hätten und auch keine eindeutige hohe Strafempfindlichkeit feststellbar sei, ergäben sich insgesamt keine konkreten Hinweise dafür, dass das Risiko für strafbare Handlungen zum jetzigen Zeitpunkt deutlich niedriger als unmittelbar vor dem Tötungsdelikt und den sexuellen Straftaten sei. Insgesamt seien somit schwerwiegende Delikte gegen die körperliche, sexuelle oder psychische Integrität anderer zwar nicht konkret zu erwarten, aber deutlich überdurchschnittlich wahrscheinlich. Insgesamt sei somit die Gemeingefährlichkeit zum jetzigen Zeitpunkt zu bejahen, und es werde empfohlen, auf die Gewährung des Beziehungsurlaubs zu verzichten.

In der Beurteilung vom 2. März 2009 hält die FKGS fest, den aktuellen Unterlagen sei zu entnehmen, das der Beschwerdeführer weiterhin vehement bestreite, die Taten begangen zu haben. Er sei unschuldig und habe die Vorwürfe stets bestritten. Er sehe sich nicht als therapiebedürftig. Seit der letzten Stellungnahme habe sich somit keine substanzielle Veränderung ergeben. Im Sinne der damaligen Einschätzung gehe man weiterhin vom Vorliegen der Gemeingefährlichkeit aus. Urlaube könnten daher nicht gewährt werden.
Da das der Verurteilung zugrunde liegende Gutachten schon fünf Jahre zurückliege, werde eine neue Begutachtung empfohlen.

2.3 Gutachten vom 23. Juni 2009
2.3.1 Der Gutachter B. legt dar, weshalb er beim Beschwerdeführer keine Persönlichkeitsstörung diagnostiziert:

Gemäss ICD-10 sei zwischen Persönlichkeitsstörung und -akzentuierung zu unterscheiden. Erstere sei eine schwere Störung der charakterlichen Konstitution und des Verhaltens, welche mehrere Bereiche der Persönlichkeit betreffe. Persönlichkeitsstörungen träten häufig erstmals in der Kindheit oder in der Adoleszenz in Erscheinung und manifestierten sich endgültig im Erwachsenenalter. Dabei gehe es über charakterliche Eigenarten, wie sie eben im Sinne von Persönlichkeitsakzentuierungen aufträten, hinaus. Es gehe im Verhalten um mehrere Funktionsbereiche wie Affektivität, Antrieb, Impulskontrolle, Wahrnehmen und Denken in Beziehung zu anderen. Es handle sich um ein tief greifendes Verhaltensmuster, das in vielen persönlichen und sozialen Situationen eindeutig unpassend und meistens mit deutlichen Einschränkungen der beruflichen und sozialen Leistungsfähigkeit verbunden sei.

Betrachte man nun die Lebensgeschichte des Beschwerdeführers, so beschreibe er heute eine (eventuell etwas sehr) unauffällige Kindheits- und Jugendentwicklung, eine unauffällige schulische Entwicklung und im weiteren Verlauf gewisse berufliche Erfolge. Vorstrafen seien keine bekannt. Er sei zielgerichtet aus wirtschaftlichen Überlegungen zuerst nach Afrika, d. h. nach Sierra Leone gegangen, wo er erneut aus wirtschaftlichen Überlegungen nach Liberia weiter gezogen sei. Auffällig sei da, dass er ein angeblich gut laufendes Geschäft aufgegeben habe, um in Liberia etwas Neues aufzubauen, was dann aber relativ lange Zeit benötigt habe. Nichtsdestotrotz habe er sich dort ebenfalls wirtschaftlich etwas aufbauen können, bis er dann, sei es aus Heimweh oder aufgrund des heraufziehenden Bürgerkriegs, zunächst zurück in den Libanon gegangen und von dort erneut aus wirtschaftlichen Überlegungen nach Europa gekommen sei, wo er eine Geschichte erzählt habe, von der er glaubte, dass sie ihm beim Asylantrag helfen könnte. Dies unterscheide ihn nicht von einer Vielzahl anderer Menschen, die versuchten, bei uns Asyl zu erreichen. Nachdem der Antrag in der Schweiz gescheitert sei, sei er weiter nach Deutschland gezogen, wo er die Behörden wohl habe überzeugen können, und wo er auch eine begrenzte Aufenthaltsbewilligung erhalten habe. Auch dort habe er relativ schnell eine neue Arbeitsstelle gefunden. Er habe sich bemüht, die Sprache zu lernen, und damit auch eine gewisse Integrationsfähigkeit bewiesen. Ebenfalls aus grundsätzlich nachvollziehbaren Überlegungen dürfte es dann zu der Heirat mit seiner ersten Frau gekommen sein, mit der er in die Schweiz gekommen sei, um sich damit ein Aufenthaltsrecht zu sichern. Damit soll ihm nicht unterstellt werden, dass er nur aus diesem Grunde geheiratet habe, aus seiner persönlichen Entwicklung könne aber weitgehend geschlossen werden, dass dies auch zumindest eine zusätzliche Überlegung gewesen sein dürfte. In der Schweiz habe er beruflich zunächst nicht richtig Fuss gefasst, verschiedene Anstellungen gehabt, sei aber nichtsdestotrotz nicht straffällig geworden. Schliesslich habe er sich um die Ausbildung zum Pflegeassistenten bemüht. Die ihm zunächst ausgestellten Zeugnisse seien positiv. Erst beim letzten Arbeitgeber im Kantonsspital Luzern sei es zunehmend zu Schwierigkeiten mit den Mitarbeitern gekommen. Dass er Probleme mit weiblichen Vorgesetzten und evtl. auch Mühe mit einer weiblichen Karatelehrerin gehabt habe, sei nicht notwendigerweise Ausdruck einer narzisstischen Persönlichkeitsstörung, sondern müsse vielmehr kulturell erklärt werden. Der Beschwerdeführer entstamme einer Kultur, in welcher der Mann ohne Diskussion der Frau vorgesetzt sei. Auch der wechselnde und häufige Kontakt zu verschiedenen Frauen dürfte durch sein grundsätzlich charmantes Auftreten begünstigt worden sein und sei nicht Ausdruck eines krankhaften Geschehens. Der Beschwerdeführer habe in der Schweiz keine anderen Verurteilungen oder Probleme gehabt. So sei er auch relativ schnell eingebürgert worden. Wenn man ihm unterstelle, dass er seine Frau nur zum Zweck der Einbürgerung geheiratet habe, zeige das höchstens ein zielgerichtetes Vorgehen zur Erlangung seiner Wünsche und zur Absicherung seines Status und weniger eine ausgeprägte kriminelle Energie.

Die FKGS habe ebenfalls die Frage der Persönlichkeitsstörung diskutiert und dabei festgehalten, dass es dem Beschwerdeführer weder im beruflichen noch im privaten Bereich gelungen sei, stabile Verhältnisse aufzubauen. Alle Beziehungen seien meist nach kurzer Zeit in die Brüche gegangen, was ihn kaum belastet habe, da er ein promiskes Sexualleben vorgezogen habe. Dabei werde jedoch die mindestens 5-jährige Ehe und die davor liegende ebenfalls 5-jährige Beziehung zu seiner späteren Ehefrau ausser Acht gelassen, welche zwar durch sein promiskes Sexualleben sicherlich belastet gewesen sei, was aber nicht den meist sehr kurzen Beziehungen von dissozialen Persönlichkeitsgestörten entspreche. Auch werde ihm z.B. von seiner Ex-Freundin durchaus Feinfühligkeit attestiert. Was bei ihr einen gewissen Rückzug verursacht habe, sei dann seine hohe sexuelle Appetenz gewesen. Auch die Aussage, dass er zur Erreichung seiner kurzfristigen eigenen Interessen kaum Rücksicht auf soziale und gesetzliche Normen und die psychische und physische Integrität von Drittpersonen nehme, sei in der Gesamtschau aus gutachterlicher Sicht nicht haltbar. Dies möge in Bezug auf seine diversen Frauenkontakte zutreffen, auf der anderen Seite lägen keine Vorverurteilungen vor, und auch im Rahmen des Strafvollzugs habe es keinerlei Probleme dahingehend gegeben, dass er auf Kosten anderer nur um seine Vorteile bedacht gewesen wäre.

Vor dem Hintergrund seiner arabischen Herkunft zeige der Beschwerdeführer sich zusammengefasst als eine Person, die mit ihrem charmanten Auftreten relativ rasch in den Kontakt mit anderen kommen könne, wobei er vor allen Dingen die Nähe zu Frauen suche und auch relativ rasch versuche, mit diesen intim zu werden. Hierbei dürfte auch ein gewisses Herabblicken auf europäische Frauen eine Rolle spielen, die sich aus seiner Sicht zu freizügig und schnell in sexuelle Beziehungen einliessen. Dabei könne er sich selber als eine Person sehen, die von den Frauen grundsätzlich bewundert werde und denen er auch eine sexuelle Befriedigung bescheren könne. Aus mitteleuropäischer Sicht liessen sich somit gewisse narzisstische Persönlichkeitszüge feststellen, die aber nicht das Ausmass einer Persönlichkeitsstörung erreichten (Hervorhebung im Original). Dissoziale Persönlichkeitszüge oder gar eine dissoziale Persönlichkeitsstörung sei aus gutachterlicher Sicht nicht feststellbar. Dem Beschwerdeführer könne nicht ein umfassender Mangel an Gefühlen für andere, keine Neigung zu Gewalt oder herzloses Unbeteiligtsein attestiert werden. Bis zu der Tat, für die er verurteilt worden sei, habe es auch keine erheblichen Diskrepanzen zwischen seinem Auftreten und den herrschenden sozialen Normen gegeben. Es fände sich auch keine niedrige Schwelle für aggressives oder gewalttätiges Verhalten, und der Beschwerdeführer habe sich als recht anpassungsfähig erwiesen.

Somit sei auf Grundlage des heutigen Wissens aus gutachterlicher Sicht einzig die Diagnose der akzentuierten Persönlichkeit, wie sie auch der Gutachter F. benannt habe, ICD-10: Z73.1, feststellbar. Die Diagnose der Persönlichkeitsstörung im engeren Sinne sei nicht haltbar. Eine Reihe der hierzu festgestellten Auffälligkeiten seien entweder kulturbedingte Auffälligkeiten oder würden einzig im Zusammenhang mit seinen Taten gesehen und entsprächen nicht überdauernden, tief greifenden Verhaltensauffälligkeiten.
2.3.2 Da der Beschwerdeführer sowohl das Tötungsdelikt als auch die sexuellen Übergriffe auf seine Schwägerin bestreite, könne nur rein hypothetisch etwas zu den möglichen Hintergründen der Tat ausgesagt werden: Ausgangspunkt dürfte die vom Beschwerdeführer vermittelte Hochzeit zwischen seinem Bruder und seiner Ex-Freundin gewesen sein. Er habe sicherlich seiner im Libanon lebenden Familie von seinem trotz allem im Vergleich guten Leben in der Schweiz erzählt, habe seinem Bruder die Möglichkeit eröffnen wollen, ebenfalls in die Schweiz zu kommen. Dies dürfte sowohl bei ihm als auch bei seinem Bruder entsprechende Hoffnungen geweckt haben. Es habe nicht allzu viel bedurft, seine Ex-Freundin zu überreden, in die Heirat einzuwilligen, was diese gemäss ihren eigenen Angaben aus Zuneigung zum Beschwerdeführer auch gemacht habe, wobei für sie wohl von Anfang an klar gewesen sei, dass sie nicht mit dem Bruder bzw. Ehemann habe zusammenleben wollen. Der Beschwerdeführer habe ihr wohl auch dargelegt, dass es gegebenenfalls einfach wäre, sich wieder scheiden zu lassen. Somit sei sie schliesslich in den Libanon, habe dort den Bruder in einem sehr kleinen Kreis geheiratet und sei wieder in die Schweiz zurückgekommen. Hier habe sie sich aber bei der Befragung von der Fremdenpolizei dahingehend geäussert, dass sie die Heirat nur eingegangen sei, um ihm die Einreise in die Schweiz zu ermöglichen, was zur Abweisung des Einreisegesuchs geführt habe. Dass dies, wie im Gerichtsurteil festgehalten, eine Beleidigung für seine Familie dargestellt habe und sie mit ihren Aussagen seine Familie in eine schwierige Situation gebracht habe, was sich in seiner wütend und aggressiven Reaktion gezeigt habe, sei normal-psychologisch durchaus nachvollziehbar. Seine Angaben, dass ihn das quasi alles kalt gelassen habe, müsse als unwahrscheinlich angesehen werden. Im weiteren Verlauf habe seine Ex-Freundin nicht nur zu einem Gesichtsverlust seiner Familie beigetragen, sondern sich auch noch von ihm ab- und sich einem neuen Mann zugewendet. Dieser habe damit seinem Bruder die Frau weggenommen. Sie sei auch "fremdgegangen". Der Beschwerdeführer gebe heute selber an, dass er nach der Hochzeit auf Geschlechtsverkehr mit der Ex-Freundin verzichtet habe (was jedoch durch deren Aussagen weitgehend relativiert werde). Dies habe er für den Bruder gemacht. Die Ex-Freundin und ihr neuer Freund hätten das aber aus seiner Sicht nicht gewürdigt, was schliesslich eine Bestrafung verlangt habe. Eine derartige Bestrafung sei nur ausserhalb der hiesigen Gerichtsbarkeit möglich. Aus Sicht seiner Familie dürfte die Tötung somit gerechtfertigt gewesen sein. In diesem Fall fände sich in der Regel auch die Unterstützung der Familie dahingehend, dass der Täter möglichst wenig bestraft werden solle. So würden teilweise für diese als "Ehrenmorde" bezeichneten Taten Minderjährige eingesetzt oder es werde z.B. versucht, einen Täter vorzuschieben, der weniger bis gar nicht bestraft werde. In diesem Zusammenhang könnte der Versuch gesehen werden, die Ex-Freundin einerseits durch den Dauerauftrag (den der Beschwerdeführer im Namen des neuen Freundes zu ihren Gunsten gefälscht hatte) zu belasten und in die Enge zu treiben, andererseits aber auch sie dahingehend zu beeinflussen, dass sie die Schuld auf sich genommen und z.B. angegeben hätte, sie hätte in Notwehr gehandelt, als der neue Freund versucht habe, sie zu vergewaltigen. Aus Sicht der Familie hätte die Ex-Freundin zu folgen gehabt, was sie aber nicht gemacht habe, und sie schlussendlich zu einem Risiko habe werden lassen, was zum damaligen Zeitpunkt durchaus zu einer Gefährdung geführt haben dürfte. Das Verharren auf seiner Position und das Abstreiten der Tat trotz einer Reihe von Unklarheiten und belastenden Indizien sei in diesem Zusammenhang ebenfalls taktisch zu sehen im Sinne, dass damit auch eine möglichst geringe Strafe habe erreicht werden können, was evtl. schliesslich in der Art der Qualifizierung des Tötungsdelikts seinen Niederschlag gefunden habe. Auf der anderen Seite habe der Beschwerdeführer damit die Möglichkeit, die Tathintergründe tatsächlich verstehen zu können, ebenfalls verhindert.

Es sei noch einmal darauf hingewiesen, dass es sich bei dem hier Gesagten um hypothetische Aussagen handle. Gehe man jedoch von diesen Hintergründen aus, so zeige sich, dass es sich nicht um ein zufälliges Opfer gehandelt habe, sondern um eine relativ hochspezifische Konstellation.
2.3.3 Beim Beschwerdeführer sei keine schwere psychiatrische Störung feststellbar, weder zum heutigen Zeitpunkt noch rückblickend zum Zeitpunkt der Taten. Das Tötungsdelikt habe im sozialen Nahraum stattgefunden, und es habe weder vorher noch nachher weitere schwerwiegende Delinquenz gegeben. Auch die sexuellen Übergriffe auf die Schwägerin seien unter Ausnutzung der familiären Situation im sozialen Nahraum erfolgt. Aus gutachterlicher Sicht könne festgehalten werden, dass allein die Tatsache, dass der Beschwerdeführer getötet habe, ein grundsätzlich höheres Risiko für eine erneute Gewalttat aufweise, dass dies aber nicht auf eine Persönlichkeitsstörung oder sonstige psychische Störung zurückgeführt werden könne. Es habe sich um ein Beziehungsdelikt gehandelt, wie das auch schon der Vorgutachter festgestellt habe. Der Ausführung der FKGS, dass es sich beim Opfer um eine frei austauschbare mit einer anderen der Ex-Freundin sehr nahe stehenden Person gehandelt habe, müsse aus gutachterlicher Sicht - unter der oben genannten angenommenen Deliktdynamik - widersprochen werden. Frei austauschbar wäre höchstens eine andere Person, die der Beschwerdeführer in einer intimen Beziehung zur Ex-Freundin zum damaligen Zeitpunkt gesehen hätte.

Da es sich um ein Beziehungsdelikt gehandelt habe, sei eine vergleichbare Konstellation theoretisch zwar möglich, wobei der Beschwerdeführer früher nicht durch übermässige Eifersucht aufgefallen sei. Zudem habe es sich bei diesem Delikt nicht nur darum gehandelt, dass ein neuer Mann mit seiner Ex-Freundin zusammengekommen sei, von der er selber vielleicht noch etwas erhofft habe. Vielmehr dürfte es eine Rolle gespielt haben, dass durch das Verhalten seiner Freundin sein Bruder schliesslich doch nicht in die Schweiz habe kommen können, ebenso die damit verbundenen Schwierigkeiten für seine Familie und auch die Tatsache, dass sie auch noch eine Beziehung mit einem anderen Mann eingegangen sei. Somit sei eine vergleichbare Konstellation sehr unwahrscheinlich.

Beurteile man die Rückfallgefahr des Beschwerdeführers anhand des Kriterienkatalogs nach Dittmann, so zeige sich in Bezug auf die Anlasstat, dass es sich um ein Einzeldelikt vermutlich ohne übermässige Gewaltanwendung gehandelt haben dürfte, da sonst bei der Obduktion Spuren der Gewalt hätten gefunden werden müssen. Auch wenn es sich nicht um eine hochspezifische Täter-Opfer-Beziehung gehandelt habe, so sei die Opferwahl auch nicht zufällig gewesen. Das Opfer sei in einem hochspezifischen Kontext zur Ex-Freundin zu sehen. Auch die Kriminalitätsentwicklung könne als grundsätzlich günstig angesehen werden. Es handle sich nicht um ein eingeschliffenes Muster. Der Beschwerdeführer habe keine gewalttätige Vorgeschichte oder ein Lockerungs- oder Bewährungsversagen in der Vorgeschichte. Es dürfte sich auch eher um eine lebensphasische Veränderung gehandelt haben, da er seitens der Familie unter Druck gekommen sei, weil sein Bruder trotz der Heirat mit der Ex-Freundin nicht in die Schweiz habe kommen können. Die "Persönlichkeit" sei weitgehend unauffällig. Der Beschwerdeführer zeige keinen Substanzmissbrauch, es finde sich keine Diagnose der Persönlichkeitsstörung. Ungünstig sei die nicht offene Selbstdarstellung. Der Beschwerdeführer habe im Verlaufe des Verfahrens und wohl auch noch aktuell immer wieder versucht abzuwehren, zu bagatellisieren und auch zu täuschen. Auffällig sei die ausgeprägte Externalisierung aller Probleme. Die soziale Kompetenz zeige eine gewisse Fähigkeit, sich an wechselnde Situationen anzupassen, eine relativ gute Kommunikation sowie ein gewisses Durchhaltevermögen. Demgegenüber stünden Schwierigkeiten am Arbeitsplatz vor der Tat und eine geringe soziale Integration, was aber auch mit der langen Inhaftierung zusammenhänge. Das spezifische Konfliktverhalten sei aus einer relativ hochspezifischen Situation heraus erklärbar. Der Beschwerdeführer habe sicherlich keine sehr hohe Frustrationstoleranz, allerdings sei er früher bei Konflikten nie durch grosse Impulsivität auffällig geworden. Ungünstig sei das nach wie vor bestehende Leugnen der rechtskräftig festgestellten Täterschaft. Da beim Beschwerdeführer keine schwerwiegende psychische Störung festgestellt werden könne, seien auch die therapeutischen Möglichkeiten nicht vorhanden. Grundsätzlich wäre einzig eine Aufarbeitung der Deliktsituation und der Delikthintergründe wünschenswert, was aber aufgrund seines hartnäckigen Abstreitens der Tat nicht möglich sei. Der soziale Empfangsraum sei aufgrund der bisher nicht erfolgten Lockerungen relativ eingeschränkt. Der Beschwerdeführer habe einzelne Kontakte nach aussen. Seine diesbezüglichen Pläne seien durch ein relativ hohes starkes Wunschdenken geprägt. Schwierig dürfte auch zumindest zu Beginn die finanzielle Absicherung sein. Was fehle, sei eine Anbindung an eine Familie und eine tragfähige Partnerschaft. Der bisherige Verlauf nach den Taten sei im Rahmen der Institution günstig, ohne dass es zu erneuten Konflikten gekommen wäre. Aktuell lasse sich eine gewisse Überangepasstheit in der Institution feststellen. Sekundärschäden durch die lange Institutionalisierung seien nicht feststellbar.

Somit überwögen weitgehend die günstigen Merkmale. Als ungünstig seien vor allen Dingen die nicht stattgefundene Auseinandersetzung mit der Tat und die fraglichen Zukunftsperspektiven zu nennen.

Als weitere Prognoseinstrumente zur Vorhersage von Gewalttaten benutzte der Gutachter B. das HCR-20 und PCL-R. Ersteres ergebe insgesamt ein Gesamtscore von 10 von maximal 40 Punkten, was eher einer geringen Ausprägung entspreche. Beim zweiten korreliere der Faktor 2 mit einer relativ niedrigen Rückfälligkeit, während der Faktor 1 weder eine hohe noch eine geringe Rückfallgefahr attestiere.

Zusammenfassend zeigten die Prognoseinstrumente ein eher geringes Rückfallrisiko für erneute Gewaltstraftaten. Dieses Risiko dürfte im unteren Bereich der für Tötungsdelikte genannten Basisrate von 3 bis 6% liegen. Dazu komme, dass es sich am ehesten um ein Beziehungsdelikt in einer relativ hochspezifischen Situation gehandelt habe, was ebenfalls gegen eine neuerliche erhöhte Gefahr schwerwiegender Gewaltdelikte spreche. Insoweit gehe der Gutachter eher mit der Einschätzung des Vorgutachters überein, dass die Gefahr erneuter schwerwiegender Straftaten, vor allem solche gegen Leib und Leben anderer, als eher gering anzusehen sei. Auch die neuerliche Gefahr sexueller Übergriffe auf Minderjährige sei relativ gering, wobei dies später von der Verfügbarkeit möglicher Opfer abhänge. Sollte er erneut in seinem sozialen Nahfeld sich in der Pubertät befindende Mädchen um sich haben, so sei hier sicherlich mit einer erhöhten Gefahr erneuter Übergriffe zu rechnen. Die von der FKGS genannte Basisrate bei heterosexueller Pädophilie von 50% sei bei Nicht-Vorliegen einer Pädophilie nicht richtig. Vielmehr müsse hier von einer Basisrate von 3 bis 10% (Inzest) ausgegangen werden.

Zum heutigen Zeitpunkt fänden sich aus gutachterlicher Sicht keine eindeutigen Hinweise, dass nach wie vor ein gewisser Hass oder Rachegedanken gegenüber der Ex-Freundin bestehen könnten. Der Beschwerdeführer gebe an, dass sein Bruder mittlerweile verheiratet sei und Familie habe, was jedoch vom Gutachter B. nicht habe nachgeprüft werden können. Da er aber mittlerweile seine Strafe weitgehend abgesessen habe und zum Zeitpunkt der zweiten Inhaftierung die Gefahr für die Ex-Freundin vorwiegend darin bestanden habe, dass sie nicht in seinem Sinne ausgesagt habe, schienen diesbezüglich keine Hassgefühle mehr zu bestehen. Nichtsdestotrotz sollte sie vor evtl. Lockerungen informiert werden. Sollte er erneuten Kontakt zu ihr suchen, müsste dies sehr kritisch gewertet werden.

2.4 Die KOFAKO bejaht in ihrem Bericht vom 10. Februar 2010 die Gemeingefährlichkeit des Beschwerdeführers und empfiehlt, den Fall dem zuständigen Gericht zur Überprüfung der nachträglichen Verwahrung vorzulegen. Auf den Bericht wird in E. 3 eingegangen.

2.5 Der Gutachter B. nahm am 23. April 2010 Stellung zum Bericht der KOFAKO:

Die Fachkommission gehe tendenziell eher vom Vorliegen einer manifesten Persönlichkeitsstörung aus, wobei sie in ihrer Beurteilung dann doch auch immer wieder hypothetisch der Diagnose einer Persönlichkeitsakzentuierung mit narzisstischen Zügen folge.

Der Gutachter B. betont, bei einer Persönlichkeitsstörung im Sinne der ICD-10 handle es sich um eine tief greifende charakterliche Störung seit der Kindheit oder Adoleszenz, die sich in mehreren Bereichen der Persönlichkeit manifestieren müsse. Die Lebensgeschichte des Beschwerdeführers (E. 2.3.1 Abs. 3) zeige ein anderes Bild. Eine schwerwiegende narzisstische Persönlichkeitsstörung hätte sich zudem auch im Strafvollzug immer wieder zeigen müssen, da narzisstische Persönlichkeiten im Vollzugsalltag viel schneller an ihre Grenzen kämen als z. B. dissoziale Persönlichkeiten, die sich mit den klaren Strukturen und Regeln des Vollzugs leichter arrangieren könnten.

Der Gutachter legt detailliert die Voraussetzungen für die Annahme einer narzisstischen Persönlichkeitsstörung und einer Persönlichkeitsstörung im Allgemeinen dar und verneint solches beim Beschwerdeführer. Da keine schwerwiegende psychiatrische Erkrankung vorliege und damit aus psychiatrischer Sicht auch keine Persönlichkeitsmerkmale des Beschwerdeführers feststellbar seien, die darauf hindeuteten, dass er weitere Taten dieser Art begehen werde, seien die Voraussetzungen für eine Verwahrung nicht gegeben.

3.
Die KOFAKO hatte den Auftrag, ihren Bericht "unter Berücksichtigung des neuen Gutachtens" abzufassen (kantonale Akten, act. 4.29 S. 3 Ziff. 5.1). Von einer detaillierten Auseinandersetzung in den wichtigen unterschiedlichen Standpunkten kann jedoch keine Rede sein:

3.1 Bei der Analyse des Tötungsdelikts erwähnt die KOFAKO - gestützt auf das Urteil des Obergerichts - als Motiv einerseits verletzten Stolz und Eifersucht über die gescheiterte Beziehung zur Ex-Freundin und deren neue Beziehung zum Opfer und anderseits Wut und Rache dafür, dass die Ex-Freundin die Scheinheirat zum Bruder habe auffliegen lassen. Angesichts dieser Motivation und Beweggründe müsse die Tat als unverhältnismässig betrachtet werden. Eine hochspezifische Täter-Opfer-Beziehung liege nicht vor. Das Opfer wäre mit jeder anderen der Ex-Freundin nahe stehenden Person austauschbar gewesen.

Sowohl der Gutachter F. als auch der Gutachter B. gingen von einer hochspezifischen Täter-Opfer-Beziehung aus bzw. der Annahme, das Opfer sei in einem hochspezifischen Kontext zur Ex-Freundin zu sehen (E. 2.1 Abs. 4 und E. 2.3.3 Abs. 3). Zudem leuchtet der Gutachter B. die möglichen Hintergründe der Tat detailliert und nachvollziehbar aus (E. 2.3.2) und widerspricht ausdrücklich der Ansicht der FKGS, dass es sich beim Opfer um eine frei austauschbare mit einer anderen der Ex-Freundin sehr nahe stehenden Person gehandelt habe (E. 2.3.3). Mit diesen Argumenten der Gutachter hätte sich die Kommission auseinandersetzen müssen wie auch mit der Schlussfolgerung des Gutachters B., dass eine Wiederholung einer vergleichbaren Konstellation sehr unwahrscheinlich sei (E. 2.3.3 Abs. 2).

3.2 Hinsichtlich der Sexualdelikte hält die KOFAKO fest, es müsse von einer hohen statistischen Rückfallgefahr ausgegangen werden (kantonale Akten, act. 4.29 S. 4 Ziff. 6.1 Abs. 5).

Diese lapidare Feststellung erstaunt umso mehr, als beide Gutachter eine heterosexuelle Pädophilie beim Beschwerdeführer verneinten und ihn als opportunistischen, sexuell promisken Täter beurteilten, und der Gutachter B. der (Rückfall-)Basisrate von 50%, welche die FKGS angenommen hatte, ausdrücklich mit der Basisrate von 3 bis 10% bei Inzest widersprach (E. 2.1 Abs. 3 und E. 2.3.3 zweitletzter Absatz).

3.3 Der Gutachter B. hatte mit ausführlicher Begründung eine Persönlichkeitsstörung beim Beschwerdeführer ausgeschlossen (E. 2.3.1).

Mit diesen Darlegungen setzt sich die KOFAKO nicht auseinander. Sie hält lediglich fest, es bestünden Anzeichen für das Vorliegen einer Persönlichkeitsstörung. In der Vorgeschichte und im Verhalten des Beschwerdeführers seien deliktsfördernde Ansichten und Einstellungen erkennbar (kantonale Akten, act. 4.29 S. 5 Ziff. 6.3 Abs. 3). Da die KOFAKO dazu keine konkreten Umstände nennt, ist ihre Schlussfolgerung nicht nachvollziehbar. Zudem entsteht der Eindruck, dass sie beim Beschwerdeführer eine Persönlichkeitsstörung annimmt und auch von daher auf dessen Gemeingefährlichkeit schliesst.

3.4 Als Prognoseinstrumente zur Vorhersage von Gewalttaten benutzte der Gutachter B. nebst dem Kriterienkatalog von Dittmann das HCR-20 und PCL-R (E. 3.3.3 drittletzter Absatz).

Die KOFAKO zog ausschliesslich den Kriterienkatalog von Dittmann heran, äussert sich jedoch nicht zu den Ausführungen des Gutachters zu den beiden anderen Prognoseinstrumenten.

4.
Die Vorinstanz hält einleitend fest, der Gutachter B. und die KOFAKO seien mit unterschiedlichen Fragestellungen konfrontiert worden. Der Gutachter sei beauftragt worden, ein forensisch-psychiatrisches Gutachten zu erstellen und konkrete Fragen in Bezug auf eine Diagnose und die bedingte Entlassung zu beantworten. Zudem sollte er sich zur Rückfallgefahr, der Legalprognose und der Gemeingefährlichkeit äussern. Die KOFAKO demgegenüber sei gebeten worden, eine Beurteilung der Gemeingefährlichkeit vor dem Hintergrund des neuen Gutachtens vorzunehmen. Zusätzlich sollte sie sich zur Ausgestaltung des Vollzugs bis zum Strafende am 17. Januar 2013 sowie zu Vollzugslockerungen unter dem Aspekt der Gemeingefahr äussern (angefochtener Entscheid, S. 5 f. Ziff. 4a/aa/bb).
Bei der Beurteilung der Gemeingefährlichkeit des Beschwerdeführers führt die Vorinstanz aus, angesichts der unterschiedlichen Fragestellungen stünden die Aussagen des Gutachters B. nicht im Widerspruch zum Bericht der KOFAKO. Dieser Standpunkt ist nicht haltbar:

4.1 Zunächst ist festzuhalten, dass auch der Gutachter B. dazu aufgefordert war, zur Frage der Gemeingefährlichkeit Stellung zu nehmen (E. 4). Dazu äusserte er sich richtigerweise nicht, weil dieser Entscheid dem Richter vorbehalten sei. Anderseits hatte er im Rahmen der bedingten Entlassung zu prüfen, ob und welche Vollzugslockerungen vorgängig sinnvoll sind. Die gleichen Fragen hatte die KOFAKO im Hinblick auf das Strafende zu beantworten, was an der Fragestellung jedoch nichts ändert.

4.2 Wie erwähnt, äusserte sich der Gutachter B. nicht zur Rechtsfrage der Gemeingefährlichkeit, doch beurteilte er eingehend das Rückfallrisiko, das vom Beschwerdeführer ausgeht (E. 2.3.3). Dieses Risiko ist aber zentral, um die Gemeingefährlichkeit eines Täters zu beurteilen (angefochtener Entscheid S. 7 lit. b).

Gemäss KOFAKO ist nichts ersichtlich, was den Beschwerdeführer davon abhalten könnte, erneut schwere Delikte in der Art und Weise der Anlasstaten zu begehen (kantonale Akten, act. 4.29 S. 6 Ziff. 6.13 Abs. 2). Demgegenüber schätzt der Gutachter B. die Rückfallgefahr für Tötungsdelikte im unteren Bereich und für sexuelle Übergriffe auf Minderjährige als relativ gering ein (E. 2.3.3 zweitletzter Abschnitt). Zwischen diesen beiden Ansichten besteht ein klarer Widerspruch, den die Vorinstanz hätte auflösen müssen.

4.3 Anstatt den erwähnten Widersprüchen nachzugehen, stützt die Vorinstanz ihren Entscheid zur Hauptsache auf den in mehrfacher Hinsicht mangelhaften Bericht der KOFAKO (E. 3) ab. Klare Widersprüche in den Einschätzungen des Gutachters B. und der KOFAKO relativiert sie in unzulässiger Weise, wenn sie z.B. ausführt, "auch er (der Gutachter B.) erblickt beim Beschwerdeführer eine Rückfallgefahr ...", und anfügt, "im Übrigen stellt (er) ähnliche ungünstige Momente beim Beschwerdeführer fest wie die KOFAKO: die nicht offene Selbstdarstellung, das nach wie vor bestehende Leugnen der Tat und die damit nicht vorhandene Schuldeinsicht, seine hartnäckige Weigerung, sich einer Therapie zu unterziehen, der eingeschränkte soziale Empfangsraum, die fehlende finanzielle Absicherung sowie die fehlende Anbindung an die Familie" (angefochtener Entscheid S. 7 f. lit. aa).

Damit zieht die Vorinstanz aus dem (ausgewogenen) Gutachten ausschliesslich negative Umstände heran und unterschlägt sämtliche positiven, die der Gutachter B. ebenfalls erwähnt (E. 2.3).

4.4 In der Stellungnahme (E. 2.5) zum Bericht der KOFAKO führt der Gutachter unter anderem aus, dass es bei der Diagnose der Persönlichkeitsstörung immer wieder Diskrepanzen geben könne, die damit zusammenhingen, wie stark man die Eingangskriterien gewichte.

Auch unter Hinweis auf diese Ausführung relativiert die Vorinstanz die unterschiedlichen Diagnosen. Nachdem der Gutachter B. die Eingangskriterien benannt hatte (E. 2.3.1), wäre es Aufgabe der KOFAKO gewesen, abweichende Beurteilungen nachvollziehbar zu begründen (E. 3.3). Da auch die Vorinstanz darauf nicht weiter eingeht, stehen die Widersprüche nach wie vor im Raum.

5.
Die Vorinstanz hatte von der KOFAKO einen Bericht "unter Berücksichtigung des neuen Gutachtens" angefordert (E. 3). Dieser Aufforderung kam Letztere nicht nach (E. 3.1-3.4), weshalb deren Beurteilung nicht nachvollziehbar ist. Die Vorinstanz relativiert bedeutsame unterschiedliche Schlussfolgerungen der KOFAKO und des Gutachters B. (E. 4) zu Unrecht. Schliesslich stützt sie sich auf den mehrfach mangelhaften Bericht der KOFAKO, ohne die detaillierten und nachvollziehbaren Darlegungen des Gutachters B. in Frage stellen zu können. Eine solche Beurteilung ist willkürlich (Art. 9 BV), weshalb der angefochtene Entscheid aufzuheben ist .

5.1 Bei der Neubeurteilung wird sich die Vorinstanz insbesondere mit allen Widersprüchen zwischen dem Gutachten B. und der KOFAKO auseinanderzusetzen haben. Dabei darf sie in Sachfragen (Diagnose, hochspezifischer Kontext des Opfers zur Ex-Freundin, Rückfallrisiko usw.) nicht ohne triftige Gründe vom Gutachten abweichen (BGE 129 I 49 E. 4). Sie wird auch den Bericht der Anstalten Thorberg vom 20. August 2010 berücksichtigen, worin diese Vollzugslockerungen befürworten (act. 5 Beilage 2).

5.2 Um allfälligen Missverständnissen vorzubeugen, sei Folgendes bemerkt: Im Urteil 6B_245/2010 vom 6. Mai 2010 hielt das Bundesgericht fest, der Gutachter B. relativiere die eher positive legalprognostische Grundeinschätzung erheblich. Diese Relativierung bezog sich auf den Fall, dass der Beschwerdeführer überstürzt, d.h. ohne vorgängige Vollzugslockerungen in die Freiheit entlassen würde (E. 4.2). In jenem Verfahren ging es nämlich um die bedingte Entlassung des Beschwerdeführers. Im neuen Entscheid wird die Vorinstanz jedoch zu beurteilen haben, ob ihm Vollzugslockerungen zu gewähren sind.

Dazu hält der Gutachter B. fest: Aus gutachterlicher Sicht sollte möglichst rasch eine Versetzung in einen offenen Vollzug erfolgen und von dort in enger Anbindung an den Sozialdienst eine Lockerung stattfinden. In der weiteren Planung wäre dann evtl. auch als nächster Schritt eine Versetzung in ein Arbeitsexternat zu empfehlen, da dadurch seine Chancen am Arbeitsmarkt deutlich höher wären. Im Verlaufe dieser Vollzugsöffnung könne zum Einen die Tragfähigkeit seines sozialen Netzes getestet werden, zum Anderen könnten spätere Planungen in Bezug auf Wohnen und Arbeiten vorgenommen werden (kantonale Akten, act. 4.17 S. 47).

Sollte er erneuten Kontakt zur Ex-Freundin suchen oder in seinem sozialen Nahfeld sich in der Pubertät befindende Mädchen um sich haben, müsste der Sozialdienst der Anstalten den Beschwerdeführer besonders kritisch begleiten (a.a.O., S. 46).

6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos. Gerichtskosten entfallen, doch hat der Kanton Luzern den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers angemessen zu entschädigen (Art. 66 Abs. 4 und Art. 68 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 27. September 2010 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.
Es werden keine Kosten erhoben.

3.
Der Kanton Luzern hat den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 18. April 2011

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Favre Borner

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Questioni giuridiche chiave estratte da Omnilex

Questione giuridica chiave

Whether denial of prison leave and transfer to open custody was arbitrary because the cantonal court preferred KOFAKO over the expert report.

Decisione estratta

The cantonal decision was arbitrary because it failed to resolve the clear contradictions between the expert B. and the KOFAKO and relied on an inadequate KOFAKO report.

Motivazione estratta

The expert report was detailed and reasoned, whereas the KOFAKO report did not address key counterarguments, overemphasized negative aspects, and ignored favorable prognostic factors and other risk tools.

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