Anticipated evidence assessment and burden of proof in mortgage charge disputeGenerato dall'IA

{T 0/2}
5C.181/2002 /frs

Arrêt du 7 novembre 2002
IIe Cour civile

Les juges fédéraux Bianchi, président,
Nordmann, Hohl,
greffier Abrecht.

A.P.________,
défendeur et recourant, représenté par Me François Payot, avocat, rue St-Ours 4, 1205 Genève,

contre

H.________,
demandeur et intimé, représenté par Me Jacques Bonvin, avocat, 11bis, rue Toepffer, 1206 Genève.

action en contestation d'un droit inscrit à l'état des charges,

recours en réforme contre l'arrêt de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève du 14 juin 2002.

Faits:
A.
Le 24 août 1988, H.________ a octroyé un prêt de 1'500'000 fr. à son cousin germain, T.P.________. Ce prêt, qui devait être remboursé avant fin septembre 1988, était destiné à financer la promotion d'un projet immobilier hôtelier en Valais, pour lequel T.P.________ s'était associé à D.________. Cette promotion s'est toutefois soldée par un échec, car T.P.________ n'avait finalement remis à D.________ que 400'000 fr., soit un montant largement insuffisant à la réalisation du projet immobilier, et avait conservé le solde du prêt, soit 1'100'000 fr.
B.
Par ailleurs, la Société de Banque Suisse, actuellement UBS SA, a, conformément aux instructions données par A.P.________, père de T.P.________, transféré à ce dernier une somme de 150'000 fr. par virement bancaire du 19 décembre 1988. A.P.________ allègue que ce montant correspondrait au paiement du solde d'un montant de 500'000 fr. qu'il aurait versé à son fils pour l'acquisition d'un appartement en duplex, avec garage, sis à Genève (correspondant aux parts PPE nos 34 et 81, feuillet n° XXXX, commune de Chêne-Bougeries).

Par acte notarié des 11 et 27 juillet 1989, T.P.________ a effectivement acquis pour 771'000 fr. cet appartement de la société D.________ SA architectes. L'acte de vente mentionne que 471'000 fr. ont été versés antérieurement à la signature de celui-ci, le solde de 300'000 fr. correspondant à la reprise d'une cédule hypothécaire en premier rang inscrite le 20 juillet 1989 et qui se trouve en mains d'UBS SA.

Le 20 février 1991, T.P.________ a grevé la part PPE no 81, parcelle n° XXXX de la commune de Chêne-Bougeries, d'une seconde cédule hypothécaire, en deuxième rang, d'un montant de 600'000 fr., qui est détenue par A.P.________.
C.
N'ayant pas obtenu le remboursement du prêt de 1'500'000 fr. malgré de réitérées mises en demeure, H.________ a fait notitier le 30 juillet 1990 à T.P.________ un commandement de payer d'un montant de 1'500'000 fr. avec intérêts à 6,5% l'an dès le 25 août 1988. Après avoir obtenu la mainlevée provisoire de l'opposition formée par T.P.________ à ce commandement de payer, H.________ a obtenu le 4 septembre 1991 la saisie des parts de PPE correspondant à l'appartement sis à Genève.

Par arrêt du 26 avril 1994, la Cour de justice du canton de Genève a débouté T.P.________ de son action en libération de dette portant sur le montant de 1'500'000 fr. Dans le cadre de cette procédure en libération de dette, D.________, entendu comme témoin le 9 septembre 1992, avait déclaré que T.P.________ s'était acquitté par chèque d'un montant de 771'000 fr. pour l'achat de l'appartement sis à Genève; cette somme avait été versée en même temps que le montant de 400'000 fr. destiné à la promotion d'un projet immobilier hôtelier en Valais, soit au mois d'août 1988.

Le 18 août 1994, après que l'arrêt du 26 avril 1994 fut devenu définitif et exécutoire, H.________ a requis la vente des biens saisis au préjudice de T.P.________, dont l'appartement sis à Genève. L'Office des poursuites et des faillites Arve-Lac ayant imparti aux créanciers gagistes et aux titulaires de charges foncières un délai au 10 mars 1997 pour produire leurs droits sur cet appartement, A.P.________ a fait valoir le 3 mars 1997 qu'il était créancier de T.P.________ d'un montant de 618'000 fr., à savoir 600'000 fr. correspondant au montant de la deuxième cédule hypothécaire grevant l'appartement en question et 18'000 fr. d'intérêts sur cette somme du 29 avril 1994 au 29 avril 1997. H.________ a contesté cette production.
D.
Dans le cadre de la procédure d'épuration de l'état des charges (art. 140 al. 2 LP et 39 ORFI), H.________ a saisi le 16 mai 1997 le Tribunal de première instance du canton de Genève d'une action en contestation d'un droit inscrit à l'état des charges dirigée contre A.P.________ et tendant principalement à la nullité et à la radiation de la cédule hypothécaire de 600'000 fr. détenue par ce dernier. Dans sa demande, il a notamment soutenu que la créance de base sur laquelle se fondait la cédule hypothécaire était soit inexistante, soit simulée. A.P.________ a conclu au rejet de la demande.

Par ordonnance du 28 mai 1999, le Tribunal a ordonné l'ouverture des enquêtes et a invité les parties à déposer leurs listes de témoins respectives, ce qui a été fait. Les enquêtes ont été renvoyées à plusieurs reprises, soit en raison du défaut des témoins, soit en raison de l'impossibilité des parties ou de leurs conseils respectifs de se présenter aux audiences.

Puis, en raison du domicile grec de plusieurs témoins dont A.P.________ a sollicité l'audition, le Tribunal a ordonné le 25 septembre 2000 l'ouverture d'une instruction sur commissions rogatoires. Dans le cadre de cette instruction, A.P.________ a conclu à ce que le Tribunal décerne des commissions rogatoires en Grèce afin d'auditionner quatre témoins sur la question de savoir s'il avait effectivement prêté 500'000 fr. à son fils T.P.________ afin que ce dernier pût acquérir un bien immobilier à Genève, moyennant la constitution d'une garantie sous la forme d'une cédule hypothécaire de 600'000 fr.; H.________ s'est opposé à ces conclusions, qu'il considérait comme un procédé dilatoire.

Suite à l'ordonnance du 28 mai 1999, T.P.________, unique tierce personne ayant été auditionnée, a été entendu à titre de renseignements le 29 novembre 2000. Il a affirmé que son père lui avait remis 500'000 fr., dont 400'000 fr. à 450'000 fr. en espèces, et que ni le versement d'intérêts sur cette somme, ni un délai de remboursement n'avaient été prévus.
E.
Par ordonnance préparatoire du 30 novembre 2000, le Tribunal a débouté A.P.________ de ses conclusions sur commissions rogatoires et a déclaré les enquêtes closes. En substance, il a effectué une appréciation anticipée des preuves qui l'a amené à conclure que l'audition des témoins n'aurait pas été de nature à démontrer l'existence d'un prêt octroyé à T.P.________, les témoignages sollicités étant de plus très largement indirects.

Statuant ensuite sur le fond par jugement du 22 mars 2001, le Tribunal a fait droit aux conclusions de H.________. Retenant en effet que l'existence du prêt à la base de la constitution de la cédule hypothécaire de 600'000 fr. n'avait pas été apportée, il a dit que cette cédule n'était pas valable, en a ordonné la radiation du registre foncier et a condamné A.P.________ aux dépens.
F.
A.P.________ ayant appelé tant de l'ordonnance préparatoire du 30 novembre 2000 que du jugement au fond du 22 mars 2001, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé ces deux décisions et a condamné A.P.________ aux dépens d'appel. La motivation de cet arrêt peut être résumée comme il suit:
F.a Les juges cantonaux ont considéré que, quand bien même les commissions rogatoires seraient envoyées et aboutiraient, elles ne seraient pas à même d'apporter la preuve qu'un prêt accordé par A.P.________ à son fils était à l'origine de la constitution de la cédule hypothécaire litigieuse; par ailleurs, le premier juge n'avait pas violé l'art. 8 CC en procédant à une appréciation anticipée des preuves.

En effet, A.P.________ n'avait jamais mentionné dans ses écritures l'un des quatre témoins domiciliés en Grèce, l'un d'eux ayant semblait-il transféré son domicile à Athènes en cours de procédure. Il n'avait pas non plus indiqué en quoi ces témoins auraient eu connaissance des faits de la cause. Il n'avait par ailleurs pas allégué que ces témoins avaient eu connaissance de l'existence du prêt de 500'000 fr. octroyé par lui à son fils, ni qu'ils détenaient des pièces en relation avec le prétendu prêt, ni encore qu'ils avaient assisté à la remise de l'argent entre lui et T.P.________.

Il existait également une contradiction entre les faits allégués par A.P.________ et les questions que ce dernier entendait poser aux témoins. En effet, A.P.________ soutenait dans ses écritures qu'une partie du prêt avait été versée par virement bancaire, alors que les questions semblaient indiquer que la totalité du prêt avait été versée en espèces.

Enfin, il apparaissait, à l'examen du libellé des questions posées par A.P.________, que les témoignages sollicités étaient très largement indirects;
on pouvait par ailleurs douter de la valeur probante de ces témoignages, dès lors qu'ils porteraient sur des faits qui remonteraient à plus de quinze ans.
F.b Sur le fond, les juges cantonaux ont rappelé que si la constitution d'une cédule hypothécaire éteignait par novation l'obligation dont elle résultait (art. 855 al. 1 CC), la novation ne se produisait que si l'ancienne créance était valable; dans le cas contraire, la nouvelle créance et la cédule hypothécaire toute entière étaient frappées de nullité. Il incombait en principe à H.________ de prouver l'absence de cause valable à la créance reconnue dans la cédule hypothécaire litigieuse. Toutefois, s'agissant de la preuve d'un fait négatif, A.P.________ devait en vertu du principe de la bonne foi coopérer à la procédure probatoire en apportant des éléments susceptibles d'établir l'existence du prêt allégué.

Or A.P.________ n'avait pas été en mesure de produire un quelconque document permettant d'établir qu'il aurait réellement accordé un prêt de 500'000 fr. à son fils, et sa version des faits était au surplus en contradiction évidente avec celle de ce dernier. En effet, A.P.________ alléguait que le prêt de 500'000 fr. avait été entre autres effectué par le virement bancaire de 150'000 fr. intervenu le 19 décembre 1988, ce dont il faudrait déduire que 350'000 fr. auraient été donnés en mains propres à T.P.________. Or ce dernier, lors de son audition du 29 novembre 2000, avait déclaré que 400'000 fr. à 450'000 fr. lui avaient été versés en espèces par son père.

Par ailleurs, et conformément au témoignage de D.________, le prix de vente de l'appartement de T.P.________ avait été acquitté en totalité au mois d'août 1988 au moyen des fonds avancés par H.________ et non pas, comme l'affirmait A.P.________, grâce à un financement de sa part. Ainsi, le motif du prêt allégué par A.P.________ ne pouvait être retenu, ne serait-ce que pour la somme de 150'000 fr. précitée, et le jugement de première instance devait être confirmé.
G.
Contre cet arrêt, A.P.________ exerce en parallèle un recours de droit public et un recours en réforme au Tribunal fédéral. Dans les deux recours, il conclut avec suite de frais et dépens de toutes instances à ce que le Tribunal fédéral annule l'arrêt attaqué et, statuant à nouveau, préalablement renvoie la cause à l'autorité cantonale pour la mise en oeuvre des mesures probatoires, notamment l'envoi des commissions rogatoires, et principalement déboute H.________ de toutes ses conclusions.

Par arrêt de ce jour, le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public dans la mesure de sa recevabilité.

Une réponse au recours en réforme n'a pas été demandée.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
La décision rendue sur une action en contestation d'un droit inscrit à l'état des charges (art. 140 LP) tranche une contestation de droit des poursuites qui doit toutefois être assimilée à une contestation civile pouvant en principe faire l'objet d'un recours en réforme (cf. ATF 86 III 134 consid. 1 p. 137; 93 II 436 consid. 1). Les droits contestés dans la dernière instance cantonale dépassent largement la valeur d'au moins 8'000 fr. dont l'art. 46 OJ fait dépendre la recevabilité du recours en réforme dans les affaires pécuniaires autres que celles visées à l'art. 45 OJ, de sorte que le recours est recevable sous cet angle. Déposé en temps utile contre une décision finale prise en dernière instance cantonale, il est également recevable du chef des art. 54 al. 1 et 48 al. 1 OJ.
2.
2.1 Le recourant soutient d'abord que le refus de la cour cantonale de décerner les commissions rogatoires sollicitées représente une violation de l'art. 8 CC. Dans une argumentation assez confuse, il invoque tour à tour une violation de son droit à la preuve, respectivement à la contre-preuve, et une violation des règles sur le fardeau de la preuve. Il soutient ainsi en substance qu'alors qu'aucune preuve n'avait été apportée à l'appui des allégués de l'intimé - la seule personne entendue, T.P.________, ne l'ayant été qu'à titre de renseignements en raison de son lien de parenté avec le recourant -, la cour cantonale aurait privé le recourant de faire entendre les seuls témoins qui avaient connaissance des faits. Le recourant aurait ainsi été empêché de manière inacceptable, lors même que ses offres de preuves étaient pertinentes et régulièrement proposées au regard de la loi de procédure, d'apporter sa propre contribution à la preuve dont l'intimé avait en principe la charge.
2.2 Aux termes de l'art. 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. Cette disposition règle ainsi en premier lieu le fardeau de la preuve, qui a pour objet de déterminer quelle partie doit supporter les conséquences de l'échec ou de l'absence de preuve d'un fait déterminé (ATF 114 II 289 consid. 2a; 105 II 143 consid. 6a/aa; 86 II 311 consid. 3; 84 II 529 consid. 4). Quoique la règle de l'art. 8 CC s'applique en principe également lorsque la preuve porte sur des faits négatifs, cette exigence est tempérée par les règles de la bonne foi qui obligent le défendeur à coopérer à la procédure probatoire, notamment en offrant la preuve du contraire, sans que cela implique un renversement du fardeau de la preuve (ATF 119 II 305; 106 II 29 consid. 2 et les arrêts cités).

Selon la jurisprudence, l'art. 8 CC confère en outre à la partie chargée du fardeau de la preuve, comme corollaire de ce fardeau, le droit de prouver ses allégations, pour autant qu'elle ait formulé un allégué régulier selon le droit de procédure, que les faits invoqués soient juridiquement pertinents au regard du droit matériel et que l'offre de preuve correspondante satisfasse, quant à sa forme et à son contenu, aux exigences du droit cantonal (ATF 122 III 219 consid. 3c et les arrêts cités).

L'art. 8 CC est ainsi violé par le juge qui n'administre pas, sur des faits juridiquement pertinents, des preuves idoines offertes régulièrement, alors qu'il considère que les faits en question n'ont été ni établis ni réfutés (ATF 114 II 289 consid. 2a). Cette disposition, qui ne règle pas l'appréciation des preuves, n'empêche toutefois pas le juge de procéder à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont offertes (ATF 114 II 289 consid. 2a; 109 II 26 consid. 3b; 87 II 218 consid. 2 p. 232 et les arrêts cités), lorsqu'il s'est forgé une conviction sur la base des preuves déjà administrées et peut admettre sans arbitraire que l'administration des preuves supplémentaires offertes ne pourrait l'amener à modifier son opinion (ATF 124 I 208 consid. 4a; 122 II 464 consid. 4a). Ainsi, lorsque le juge renonce à administrer une preuve sur la base d'une appréciation anticipée des preuves, seule la voie du recours de droit public est ouverte pour se plaindre du caractère arbitraire d'une telle appréciation (ATF 114 II 289 consid. 2a et les arrêts cités).
2.3 En l'espèce, la cour cantonale n'a pas méconnu les principes rappelés ci-dessus. Procédant à une appréciation anticipée des preuves - qui comme on l'a vu n'est pas prohibée par le droit fédéral et n'est pas régie par celui-ci -, elle est arrivée à la conclusion que, quand bien même les commissions rogatoires sollicitées par le recourant seraient envoyées et aboutiraient, elles ne seraient pas à même de modifier la conviction qu'elle a acquise de l'inexistence du contrat de prêt allégué par le recourant. Sur le vu de l'arrêt attaqué, il est inexact de prétendre, comme le fait le recourant, qu'aucune preuve n'a été apportée à l'appui des allégués de l'intimé. La cour cantonale a au contraire apprécié des éléments de preuve déjà en sa possession pour acquérir la conviction - d'une manière qui échappe au grief d'arbitraire (cf. l'arrêt rendu ce jour sur le recours de droit public connexe, consid. 2.1) - que le prix de vente de l'appartement sis à Genève avait été payé en totalité, à la fin du mois d'août 1988 déjà, au moyen des fonds avancés par H.________, et donc que la version des faits que le recourant entendait prouver par voie de commissions rogatoires - à savoir que le recourant avait accordé à son fils un prêt de 500'000 fr. pour acquérir l'appartement en question, prêt qui était la cause de la créance reconnue dans la cédule hypothécaire litigieuse - était d'ores et déjà réfutée. On ne discerne là aucune violation du droit fédéral qui puisse être invoquée par la voie du recours en réforme (art. 43 al. 1 OJ).
3.
Le recourant reproche également à l'autorité cantonale d'avoir violé le principe de la liberté de la forme consacré par l'art. 11 CO, principe applicable au contrat de prêt en vertu des art. 305 ss CO. En effet, les juges cantonaux ont reproché au recourant de ne pas avoir été en mesure de produire un quelconque document attestant l'existence du prêt allégué de 500'000 fr. à son fils T.P.________, alors qu'ils ont refusé les commissions rogatoires qui constituaient le seul moyen pour le recourant de prouver l'existence de ce prêt conclu en la forme orale. Selon le recourant, il ressort au demeurant clairement du témoignage de T.P.________, qu'aucun témoignage contraire n'a mis en doute, que les éléments du dossier et notamment des enquêtes ne permettent pas d'étayer de façon sérieuse l'hypothèse formulée par l'intimé.

Ces critiques ne peuvent qu'être écartées, car elles ne visent en réalité pas l'application du droit civil fédéral par les juges cantonaux. Ceux-ci n'ont nullement exigé du recourant la preuve d'un contrat de prêt conclu en la forme écrite, mais ont procédé sur la base de divers éléments, dont l'absence de tout document relatif au prêt allégué -et pas seulement d'un contrat écrit -, à une appréciation anticipée des preuves. Au terme de cette appréciation, ils se sont déclarés convaincus que les commissions rogatoires sollicitées par le recourant ne seraient pas à même d'apporter la preuve de l'existence d'un prêt de 500'000 fr. accordé par le recourant à son fils pour acquérir l'appartement sis à Genève. C'est bien à cette appréciation anticipée des preuves que le recourant tente de s'en prendre dans son recours en réforme, alors que de telles critiques relèvent exclusivement du recours de droit public (cf. consid. 2.2 in fine supra). L'argumentation du recourant est par ailleurs irrecevable dans la mesure où elle se réfère à des faits - tels que les importants prêts successifs que le recourant aurait consenti à son fils entre 1980 et 1988, ou les nombreuses poursuites ou actions judiciaires qu'il aurait entreprises à l'égard de son fils tant à Londres qu'à Athènes - qui ne font l'objet d'aucune constatation dans l'arrêt attaqué (art. 55 al. 1 let. c OJ et art. 63 al. 2 OJ).
4.
En définitive, le recours ne peut qu'être rejeté dans la mesure où il est recevable, ce qui entraîne la confirmation de l'arrêt attaqué. Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ). Il n'y a en revanche pas lieu d'allouer de dépens dès lors que l'intimé n'a pas été invité à procéder et n'a en conséquence pas assumé de frais en relation avec la procédure devant le Tribunal fédéral (art. 159 al. 1 et 2 OJ; Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. V, 1992, n. 2 ad art. 159 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable et l'arrêt attaqué est confirmé.
2.
Un émolument judiciaire de 6'000 fr. est mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 7 novembre 2002
Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse

Le président: Le greffier: