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{T 0/2}
5A_560/2009

Urteil vom 7. Oktober 2009
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter L. Meyer,
Gerichtsschreiber von Roten.

Parteien

1. X.________,
   
2. Y.________,
   Beschwerdeführer,
   beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. James T. Peter,

gegen

1. K.________,
   
2. L.________,
   Beschwerdegegner,
   beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Müller.

Gegenstand
Fahrwegrecht,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 23. Juni 2009.

Sachverhalt:

A.
A.a Die Ehegatten X.________ und Y.________ (fortan: Beschwerdeführer) kauften von K.________ am 8. August 2002 das Grundstück Nr. 11453 und den damit verbundenen Anteil am Grundstück Nr. 11445 in der Gemeinde G.________. Die Grundstücke waren Teil der geplanten und später erstellten Überbauung "N.________". Den mit dem Kauf abzuschliessenden Generalunternehmervertrag für den Bau eines Einfamilienhauses (Grundstück Nr. 11453) mit dem Anteil an einer unterirdischen Autoeinstellhalle (Grundstück Nr. 11445) unterzeichneten die Beschwerdeführer am 22. August 2002. In diesem Zeitpunkt war die Planung der Überbauung abgeschlossen. Die Überbauung "N.________" umfasst auf einem trapezförmigen Areal zwei Reihen mit vier bzw. drei Doppeleinfamilienhäusern und eine gemeinschaftliche Tiefgarage. Die Einfamilienhäuser sind über die P.________strasse mit der unterirdischen Autoeinstellhalle erschlossen. Um zu ihrem Haus in der südlichen Ecke der Überbauung zu gelangen, benutzen die Beschwerdeführer die Zufahrt in die Autoeinstellhalle an der P.________strasse am nördlichen Rand der Überbauung und ab dem in der Mitte der Überbauung gelegenen Ausgang aus der Autoeinstellhalle einen Fussweg, der als Dienstbarkeit zu Gunsten und zu Lasten der Hausparzellen im Grundbuch eingetragen ist. Eine oberirdische Zufahrt oder Aussenparkplätze waren in der Planung nicht vorgesehen.
A.b Ab der P.________strasse entlang der Grenzen der Hausparzellen Nrn. 11448-11453 bestand im Zeitpunkt der Vertragsabschlüsse eine geteerte Privatstrasse über die Grundstücke Nrn. 11417 (Stichstrasse mit Kehrplatz) und 11274 (Strasse). Die Grundstücke waren mit einer Personaldienstbarkeit "Fuss- und Fahrwegrecht" zu Gunsten der Stadt G.________ und der Öffentlichkeit belastet. Die Beschwerdeführer konnten das öffentliche Wegrecht auf der Privatstrasse als Zufahrt zu ihrem Haus benutzen. Ihre Parzelle Nr. 11453 grenzt dabei nur an das Grundstück Nr. 11274, nicht hingegen an das Grundstück Nr. 11417.
A.c Die Dienstbarkeit "Fuss- und Fahrwegrecht" wurde im Dezember 2000 von K.________ errichtet. Seit 1. September 2004 stehen die belasteten Grundstücke Nrn. 11417 und 11274 im Gesamteigentum der Ehegatten K.________ und L.________ (hiernach: Beschwerdegegner). Auf deren Gesuch hin stimmte der Stadtrat von G.________ der Aufhebung des Fahrwegrechts auf der Parzelle Nr. 11274 zu. Er beauftragte das Grundbuchamt mit dem Vollzug (Beschluss vom 6. März 2006). Das Fahrwegrecht wurde am 21. März 2006 im Grundbuch gelöscht. Das gleichzeitig anhängige Baugesuch der Beschwerdeführer, vor ihrem Haus auf der Parzelle Nr. 11453 drei Aussenparkplätze zu erstellen, wies der Stadtrat von G.________ mangels hinreichender Zufahrt ab. Er verpflichtete die Beschwerdeführer, den ohne Bewilligung erstellten Doppelparkplatz innert Frist zu beseitigen und den rechtmässigen Zustand wieder herzustellen (Beschluss vom 24. April 2006).

B.
Die Beschwerdeführer klagten gegen die Beschwerdegegner zunächst auf Einräumung eines Notweges auf den Grundstücken Nrn. 11417 und 11274, setzten ihre Begehren im Verlaufe des kantonalen Verfahrens dann aber herab und beantragten zuletzt, (1.) die Beschwerdegegner zu verpflichten, den Beschwerdeführern ein Fahrwegrecht auf dem Grundstück Nr. 11274 zu Gunsten des Grundstücks Nr. 11453 einzuräumen, (2.) die Beschwerdegegner eventualiter zu verpflichten, alle notwendigen Handlungen vorzunehmen, um das Fahrwegrecht auf dem Grundstück Nr. 11274 zugunsten der Öffentlichkeit wieder einzuräumen, und (3.) die Beschwerdegegner subeventualiter zu verpflichten, den Beschwerdeführern eine Entschädigung von CHF 125'000.-- zu bezahlen oder eine andere vom Gericht zu bestimmende Wiedergutmachung vorzunehmen. Zur Begründung ihrer Begehren führten die Beschwerdeführer aus, die Beschwerdegegner hätten die Löschung des zu Gunsten der Öffentlichkeit bestehenden Fahrwegrechts über das Grundstück Nr. 11274 rechtsmissbräuchlich veranlasst und die Folgen des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens zu beheben bzw. den eingetretenen Schaden zu ersetzen. Die Beschwerdegegner schlossen auf Abweisung der Begehren. Das Bezirksgericht B.________ und - auf Berufung der Beschwerdeführer hin - das Obergericht des Kantons Zürich wiesen die Klage ab (Urteile vom 8. April 2008 und vom 23. Juni 2009).

C.
Dem Bundesgericht beantragen die Beschwerdeführer, das obergerichtliche Urteil aufzuheben und die Streitsache an das Obergericht zur Festlegung der Rechtsfolgen zulasten der Beschwerdegegner zurückzuweisen. Es sind die Akten, hingegen keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
Erwägungen:

1.
Streitig sind die Rechtsfolgen eines angeblichen Verstosses gegen das Verbot offenbaren Rechtsmissbrauchs (Art. 2 Abs. 2 ZGB) im Zusammenhang mit der Löschung einer Personaldienstbarkeit im Grundbuch (Art. 781 ZGB). Das obergerichtliche Urteil betrifft eine Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 BGG) in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit mit einem festgestellten Streitwert von mindestens Fr. 30'000.-- (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Die Abweisung der Klage ist Endentscheid (Art. 90 BGG) und kantonal letztinstanzlich mit Bezug auf die Rechtsanwendung, während insbesondere die Feststellung des Sachverhalts mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde vor Kassationsgericht gerügt werden muss (Art. 75 Abs. 1 BGG; vgl. BGE 133 III 585 E. 3.1 S. 586; 135 III 1 E. 1.2 S. 3). Grundsätzlich unzulässig ist der blosse Aufhebungs- und Rückweisungsantrag. Entgegen der Begründung der Beschwerdeführer (S. 10 Ziff. 35) kann das Bundesgericht gerade dann in der Sache und reformatorisch entscheiden, wenn das Obergericht eine Rechtsfrage unrichtig beantwortet hat, wie hier angeblich das Vorliegen eines offenbaren Rechtsmissbrauchs, und keine ergänzenden Tatsachenfeststellungen zu treffen sind (Art. 42 Abs. 1 BGG; vgl. BGE 134 III 379 E. 1.3 S. 383). Weshalb das Bundesgericht den Haupt- und den Eventualantrag vor Obergericht im Falle der Begründetheit der Beschwerde nicht beurteilen könnte, ist weder ersichtlich noch dargetan. Die Frage nach dem formell ausreichenden Beschwerdeantrag kann letztlich dahingestellt bleiben, da sich die Beschwerde aus nachstehenden Gründen als unbegründet erweist.

2.
Einen Anspruch der Beschwerdeführer auf Einräumung eines Notweges im Sinne von Art. 694 ZGB hat das Bezirksgericht verneint, weil die seinerzeit geplante und ausgeführte Erschliessung ab der P.________-strasse durch die Tiefgarage und anschliessend über Fusswege zu den einzelnen Häusern den heutigen Vorgaben für Gesamtüberbauungen entspreche und nicht als ungenügend bezeichnet werden könne (E. III/2.1 S. 8 ff. des bezirksgerichtlichen Urteils). Vor Obergericht haben die Beschwerdeführer darauf verzichtet, ihren Anspruch auf Einräumung eines Notweges erneut geltend zu machen (E. II/1 S. 9 des angefochtenen Urteils). Auf Grund der Verfahrenslage muss somit davon ausgegangen werden, dass die verlangte Zufahrt über das Grundstück Nr. 11274 lediglich der Verbesserung der bestehenden Erschliessung bzw. der Bequemlichkeit dient (vgl. BGE 80 II 311 E. 2 S. 317; Urteil 5A_410/2008 vom 9. September 2008 E. 4.1). Zu prüfen ist einzig die Rüge, ob die Beschwerdegegner den Stadtrat von G.________ rechtsmissbräuchlich veranlasst haben, die Personaldienstbarkeit "Fuss- und Fahrwegrecht" zu Lasten des Grundstücks Nr. 11274 mit Bezug auf das Fahrwegrecht im Grundbuch löschen zu lassen.

3.
Den offenbaren Rechtsmissbrauch erblicken die Beschwerdeführer zur Hauptsache in einem widersprüchlichen Verhalten. Sie machen geltend, der Beschwerdegegner habe auf seinen Grundstücken Nrn. 11417 und 11274 ein Fahrwegrecht zu Gunsten der Öffentlichkeit begründet und ihnen das an den öffentlichen Fahrweg grenzende Baugrundstück verkauft. Sie hätten als Käufer darauf vertraut und vertrauen dürfen, den öffentlichen Fahrweg als Zufahrt zu ihrem Grundstück zu benutzen. Dieses Vertrauen, das der Beschwerdegegner durch sein Verhalten begründet habe, werde enttäuscht, wenn den Beschwerdegegnern heute gestattet würde, die Löschung des öffentlichen Fahrwegrechts zu bewirken. Die gegenteilige Annahme des Obergerichts, der Beschwerdegegner habe kein schutzwürdiges Vertrauen in eine Zufahrt begründet, sei bundesrechtswidrig (vorab S. 4 f. Ziff. 12-22 und S. 8 ff. Ziff. 31-34 der Beschwerdeschrift).

3.1 Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Wann ein solcher Missbrauch vorliegt, ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu bestimmen. Nach den von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen ist die Geltendmachung eines Rechts missbräuchlich, wenn sie im Widerspruch zu einem früheren Verhalten steht und dadurch erweckte berechtigte Erwartungen enttäuscht (BGE 129 III 493 E. 5.1 S. 497; 133 I 149 E. 3.3 S. 154). Berechtigt sind Erwartungen des einen freilich nur, wenn sie durch das Verhalten des anderen bewusst oder in normativ zurechenbarer Weise veranlasst worden sind (HAUSHEER/JAUN, Die Einleitungsartikel des ZGB, Bern 2003, N. 131 zu Art. 2 ZGB; STEINAUER, Le Titre préliminaire du Code civil, SPR II/1, Basel 2009, S. 218 f. N. 583, mit Hinweisen).

3.2 Auf Grund der verbindlichen und unangefochtenen Sachverhaltsfeststellungen des Obergerichts (S. 18 f.) kann nicht davon ausgegangen werden, der Beschwerdegegner habe ein schutzwürdiges Vertrauen der Beschwerdeführer in eine Zufahrt über den öffentlichen Fahrweg begründet:
3.2.1 Zum einen steht fest, dass die Begründung des Fahrwegrechts weder zeitlich noch sachlich unmittelbar mit dem Grundstückkauf der Beschwerdeführer zusammenhängt. Die Begründung der Personaldienstbarkeit zu Gunsten der Stadt G.________ und der Öffentlichkeit ist im Dezember 2000 erfolgt, während der Kauf der Beschwerdeführer im August 2002 stattgefunden hat. Es kann ergänzt werden (Art. 105 Abs. 2 BGG), dass gemäss den unbeanstandeten Feststellungen des Stadtrates in der Löschungsbewilligung das Fahrwegrecht auf Grundstück Nr. 11274 in der Absicht gewährt wurde, dass der Weg zu Unterhaltszwecken für die in diesem Bereich durchführende Hauptwasserleitung der Stadt und als Zugang zum eingedolten D.______bach benützt werden kann und nicht als öffentliche Zufahrt (act. 19/15 der bezirksgerichtlichen Akten). Entgegen der teilweise verkürzenden und damit den Sachverhalt verfälschenden Darstellung der Beschwerdeführer besteht kein unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem Verkauf des Baugrundstücks und der Begründung des Wegrechts. Es ist namentlich nicht erstellt, dass der Beschwerdegegner ein Wegrecht zu Gunsten der Öffentlichkeit begründet hat, um die daran angrenzenden Grundstücke besser verkaufen zu können, wie das die Beschwerdeführer sinngemäss bis heute behaupten. Das Obergericht hat jegliche Anhaltspunkte dafür verneint, dass das öffentliche Fahrwegrecht an der Grenze zur gekauften Hausparzelle einen Einfluss auf die Höhe des bezahlten Preises gehabt habe, d.h. dass die Beschwerdeführer einen höheren Kaufpreis für ihre Liegenschaft bezahlt hätten als die übrigen Eigentümer der Gesamtüberbauung, deren Parzellen teilweise nicht an den fragliche Fahrweg grenzen (S. 19). Von bewusst begründetem Vertrauen in eine Zufahrt kann deshalb nicht ausgegangen werden.
3.2.2 Zum anderen steht fest, dass das öffentliche Fahrwegrecht weder in den Vertragsverhandlungen erörtert wurde noch Gegenstand der Verträge war. Die Beschwerdeführer haben zwar im Zeitpunkt der Kaufverhandlungen um das öffentliche Fahrwegrecht gewusst, nach eigenen Angaben aber die Erkundigungen betreffend Bestand und Umfang der Dienstbarkeit selber eingeholt. Die Erschliessung, die den Beschwerdeführern von den Vertragspartnern bekannt gegeben wurde, sah innerhalb der Überbauung weder oberirdische Zufahrten zu den einzelnen Häusern noch Aussenparkplätze vor. In Anbetracht dieser Sachumstände kann bei objektiver Betrachtungsweise nicht angenommen werden, der Beschwerdegegner habe bei den Beschwerdeführern die berechtigte Erwartung geweckt, das zu kaufende Baugrundstück verfüge neben der geplanten Erschliessung über eine Zufahrt auf dem öffentlichen Fahrweg.

3.3 Insgesamt ist es denkbar, dass die zusätzliche Erschliessung über den öffentlichen Fahrweg für die Beschwerdeführer auf Grund ihrer Erkundigungen subjektiv ein mitentscheidender Vorteil gewesen sein mag, das Baugrundstück mit dem Einfamilienhaus zu kaufen. Der Beschwerdegegner aber muss sich nicht vorwerfen lassen, er habe diesen Vorteil zugesichert oder die begründete Erwartung genährt, der Vorteil bestehe und werde künftig erhalten bleiben. In einem solchen Fall hätte es - wie das Obergericht zutreffend hervorgehoben hat - einer eigentlichen Vertragsabrede bedurft, soll der Beschwerdegegner gegenüber den Beschwerdeführern verpflichtet sein, die ihm als Eigentümer des Grundstücks Nr. 11274 zustehenden Rechte nicht auszuüben, d.h. insbesondere auf eine aussergerichtliche oder gerichtliche Ablösung von Dienstbarkeiten im Sinne von Art. 736 ZGB zu verzichten. Allein aus Art. 2 ZGB lässt sich ein derartiger Verzicht nicht begründen (vgl. Baumann, Zürcher Kommentar, 1998, N. 292 zu Art. 2 ZGB, mit Hinweis auf BGE 114 II 57 E. 6d/bb S. 66). Die Frage, ob der Stadtrat die Löschung eines Fahrwegrechts zu Gunsten der Stadt und der Öffentlichkeit ohne vorgängige Anhörung der Anwohner bewilligen durfte, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

4.
Die Beschwerdeführer machen geltend, die Beschwerdegegner hätten kein oder ein vergleichsweise nur geringfügiges Interesse an der Ablösung der Dienstbarkeit gehabt und ohne sachliche Rechtfertigung die Löschung veranlasst. Ihr Verhalten erfülle den Rechtsmissbrauchstatbestand der Schikane bzw. des krassen Missverhältnisses der Interessen. Es sei den Beschwerdegegnern nur darum gegangen, die von ihnen beabsichtigte Erstellung von drei Autoabstellplätzen vor ihrem Einfamilienhaus zu hintertreiben (vorab S. 5 ff. Ziff. 23-30 der Beschwerdeschrift).

4.1 Nach Art. 736 Abs. 1 ZGB kann der Belastete die Löschung einer Dienstbarkeit verlangen, wenn diese für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren hat. Die Bestimmung ist auch auf Personaldienstbarkeiten anwendbar (Art. 781 Abs. 3 ZGB; BGE 95 II 14 E. 2 S. 18). Dabei gilt der Grundsatz der Identität der Dienstbarkeit, wonach eine Dienstbarkeit nicht zu einem andern Zweck aufrecht erhalten werden darf als jenem, zu dem sie errichtet worden ist (BGE 130 III 554 E. 2 S. 556). Davon ist der Stadtrat ausgegangen, indem er die Löschung bewilligt hat, weil der Weg zu Unterhaltszwecken für die in diesem Bereich durchführende Hauptwasserleitung der Stadt und als Zugang zum eingedolten D.________bach gewährt wurde und nicht als öffentliche Zufahrt (E. 3.2.1 hiervor). Dass aber eine Dienstbarkeit zu einem anderen als dem ursprünglichen Zweck ausgeübt wird, begründet ein ausreichendes Interesse des Eigentümers, ihre Ablösung zu verlangen. Insoweit ist das Obergericht zutreffend davon ausgegangen (S. 12), ein weitergehendes Interesse des Grundeigentümers als die Befreiung seines Grundstücks von ungerechtfertigten Dienstbarkeiten sei nicht erforderlich. Von einer unnützen oder schikanösen Rechtsausübung kann deshalb nicht gesprochen werden. Mit ihrem Gesuch um Löschung der Dienstbarkeit haben die Beschwerdegegner vielmehr Interessen verfolgt, die mit der Regel über die Ablösung von Dienstbarkeiten geschützt werden sollen (vgl. Steinauer, Les droits réels, t. II, 3.A. Bern 2002, N. 2264 S. 384, mit Hinweisen).

4.2 Ein zusätzliches Interesse an der Löschung des Fahrwegrechts hat hier die von den Beschwerdeführern geplante Erstellung von drei Autoabstellplätzen begründet. Die Beschwerdegegner mussten mit der Steigerung des Verkehrsaufkommens rechnen, zumal Parkplätze einen über blosse Zubringerfahrten hinausgehenden täglichen Pendelverkehr gestattet hätten. Ungeachtet einer allfälligen nicht zumutbaren Mehrbelastung (Art. 739 ZGB) hat das Baugesuch der Beschwerdeführer auf Seiten der Beschwerdegegner den Handlungsbedarf verstärkt, um Löschung der ihrer Ansicht nach ohnehin ungerechtfertigten Dienstbarkeit nachzusuchen, und zwar namentlich mit Rücksicht auf Fragen des Strassenunterhalts (vgl. Art. 741 ZGB) und das daherige Risiko, als Strasseneigentümer allenfalls auch nur zu Unrecht neben dem Wegrechtsberechtigten in einen Haftungsprozess einbezogen zu werden (vgl. Art. 58 OR; vgl. BGE 121 I 65 E. 5c S. 72 f.). In dieser Hinsicht durfte das Obergericht (S. 13/14) ein sachlich begründetes und rechtlich schützenswertes Interesse der Beschwerdegegner an der Aufhebung des öffentlichen Wegrechts bejahen.

4.3 Als unbegründet erweist sich die Beschwerde schliesslich, was die Frage angeht, ob das Interesse, das die Beschwerdegegner an der Rechtsausübung haben, in einem vernünftigen Verhältnis zu den Nachteilen steht, die die Beschwerdeführer dadurch erleiden. Die Beschwerdeführer haben im Verlaufe des Verfahrens auf die Geltendmachung eines Notwegrechts verzichtet und damit eingeräumt, dass sie auf Grund der ursprünglich vorgesehenen Erschliessung (Bst. A/a) über einen genügenden Zugang zu ihrem Haus verfügen und dass die zusätzliche Zufahrt über den öffentlichen Fahrweg (Bst. A/b) zwar einen Vorteil bedeutet, letztlich aber bloss der persönlichen Bequemlichkeit oder der Verbesserung des ausreichenden Zugangs dient (E. 2 hiervor). Unter diesen Umständen ist ein Ungleichgewicht der einander gegenüberstehenden Interessen nicht ersichtlich. Ein Bedürfnis der Beschwerdeführer nach Bequemlichkeit oder Verbesserung der Zugangswege hat dem Anspruch der Beschwerdegegner auf Eigentumsfreiheit zu weichen.

5.
Aus den dargelegten Gründe bleibt die Beschwerde erfolglos. Die Beschwerdeführer werden kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG). Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen, da in der Sache keine Vernehmlassungen eingeholt wurden (vgl. Art. 68 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 7. Oktober 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Hohl von Roten