Appeal inadmissible on hypothetical income issue after remandGenerato dall'IA

{T 0/2}

5A_402/2013

Arrêt du 24 septembre 2013

IIe Cour de droit civil

Composition
MM. les Juges fédéraux von Werdt, Président,
Marazzi et Herrmann.
Greffière: Mme Gauron-Carlin.

Participants à la procédure
M. A. X.________,
représenté par Me Pierre Bayenet, avocat,
recourant,

contre

Mme B. X.________,
représentée par Me Gisèle Di Raffaele, avocate,
intimée.

Objet
mesures protectrices de l'union conjugale (contribution d'entretien pour l'époux),

recours contre l'arrêt de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève du 26 avril 2013.

Faits:

A.

M. A.X.________ (1973) et Mme B.X.________ (1956), se sont mariés le 18 janvier 2008. Aucun enfant n'est issu de cette union, mais l'épouse est la mère de deux enfants actuellement majeurs, nés d'une précédente union, dont le cadet vit avec elle.

Les époux ont cessé la vie commune au mois d'octobre 2010.

B.

Le 30 septembre 2011, l'épouse a requis du Tribunal de première instance des mesures protectrices de l'union conjugale. Par jugement du 20 mars 2012, le Tribunal de première instance a condamné l'épouse à contribuer à l'entretien de son mari à hauteur de 920 fr. par mois, dès le 1 er août 2011.

Statuant par arrêt du 14 septembre 2012 sur l'appel formé le 10 avril 2012 par l'épouse tendant à la suppression de son obligation d'entretien, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) a rejeté l'appel et confirmé le jugement de première instance.

Par arrêt du 1 er février 2013 (5A_754/2012), la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral a admis le recours interjeté le 17 octobre 2012 par l'épouse et a renvoyé la cause à la Cour de justice pour qu'elle détermine à nouveau le montant du revenu hypothétique que l'époux peut raisonnablement tirer d'une activité lucrative à temps complet en se fondant sur le revenu effectif réalisé auparavant par celui-ci ou sur des données abstraites.

Statuant à nouveau le 26 avril 2013, la Cour de justice a réformé le jugement de première instance en ce sens qu'elle a supprimé l'obligation d'entretien de l'épouse en faveur de son mari.

C.

Par acte du 28 mai 2013, M. A.X.________ exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et à sa réforme en ce sens que son épouse contribuera à son entretien par le versement d'une pension mensuelle de 3'870 fr. 90, dès le 1 er août 2011. Le recourant sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale.

Des réponses n'ont pas été requises.

Considérant en droit:

1.

Le présent recours a été déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) ainsi que dans la forme légale (art. 42 LTF), contre une décision finale (art. 90 LTF; ATF 134 III 426 consid. 2.2 p. 431; 133 III 393 consid. 4 p. 396) rendue sur renvoi par une autorité supérieure statuant en dernière instance cantonale (art. 75 al. 1 et 2 LTF), dans une affaire matrimoniale (art. 72 al. 1 LTF). Le litige porte sur le versement d'une contribution pour l'entretien de l'époux, à savoir une cause de nature pécuniaire dont la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a et al. 4, art. 74 al. 1 let. b LTF). Le recourant a en outre pris part à la procédure devant l'autorité précédente (art. 76 al. 1 let. a LTF) et a un intérêt à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 76 al. 1 let. b LTF). Le recours en matière civile est en principe recevable au regard des dispositions qui précèdent.

2.

Dès lors que la décision attaquée porte sur des mesures protectrices de l'union conjugale, lesquelles sont considérées comme des mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF (ATF 133 III 393 consid. 5 p. 396), seule peut être invoquée à leur encontre la violation de droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral n'examine de tels griefs que s'ils ont été invoqués et motivés conformément au principe d'allégation ("Rügeprinzip", art. 106 al. 2 LTF), à savoir expressément soulevés et exposés de manière claire et détaillée (ATF 133 III 393 consid. 5 p. 396; 133 IV 286 consid. 1.4 p. 287).

3.

Le recours a pour objet le versement d'une contribution pour l'entretien du mari, eu égard à l'imputation d'un revenu hypothétique à celui-ci.

Rappelant qu'elle était amenée à statuer uniquement sur la détermination du revenu hypothétique que l'époux peut raisonnablement retirer d'une activité lucrative à temps complet dans les domaines du jardinage et du bâtiment, la Cour de justice a relevé que la convention collective de travail du secteur des parcs et jardins, des pépinières et de l'arboriculture du canton de Genève prévoit pour un aide jardinier de première année de pratique un salaire horaire minimal de 24 fr. 06, à savoir un salaire mensuel brut de 4'432 fr. et que la convention collective de travail romande du second oeuvre fixe le salaire horaire minimal d'un manoeuvre ou travailleur auxiliaire à 24 fr. 90, à savoir 4'425 fr. bruts par mois. L'autorité cantonale a également exposé que, par le passé, l'époux, en travaillant dans ces domaines d'activité, avait perçu un salaire horaire de 18 fr. 50 ou de 22 fr., ce qui équivaut pour un emploi à plein temps, à un salaire mensuel brut de l'ordre de 3'182 fr. (18 fr. 50 x 40 heures x 4,3 semaines), respectivement de 3'784 fr. (22 fr. x 40 heures x 4,3 semaines). Vu les conventions collectives de travail applicables dans les domaines concernés ayant force obligatoire dans le canton de Genève et imposant un salaire minimal de 24 fr. l'heure, soit 4'430 fr. bruts par mois, la Cour de justice a considéré que l'époux est habilité à exiger que sa rémunération soit au moins équivalente au montant précité et a en définitive arrêté le revenu mensuel hypothétique brut du mari à 4'430 fr., ce qui correspond à un revenu mensuel hypothétique net de 3'854 fr., après déduction des charges sociales estimées à 13% du salaire.

Appliquant ensuite la méthode du minimum vital avec répartition de l'excédent qui n'a pas été critiquée devant le Tribunal fédéral, la Cour de justice est parvenue au résultat que l'épouse serait amenée à contribuer à l'entretien de son mari à hauteur de 16 fr. 70 par mois, mais elle a jugé que, compte tenu de la faible quotité du montant dû, il y avait lieu de dispenser l'épouse de contribuer à l'entretien de son mari.

4.

Le recourant conteste l'appréciation de la cour précédente selon laquelle il aurait la possibilité effective d'exercer une activité lucrative, exposant qu'il a été empêché de faire valoir ses droits en apportant la preuve que le marché du travail est saturé et que la possibilité de travailler n'est que théorique. Il reproche ainsi à l'autorité cantonale de ne pas avoir examiné la question de savoir s'il avait la possibilité effective d'exercer l'activité déterminée, question à laquelle il aurait été indispensable de répondre pour déterminer si le revenu fixé par les conventions collectives de travail peut lui être imputé. Le recourant précise que cette lacune est " d'autant plus choquant [e ]" que l'intimée n'aurait ni allégué, ni offert à son mari de prouver qu'il n'avait pas cette possibilité effective. A l'appui de sa critique, le recourant fait valoir l'application arbitraire (art. 9 Cst.) de l'art. 176 al. 1 CC.

4.1. Selon la jurisprudence rendue en matière d'autorité de l'arrêt de renvoi (ATF 135 III 334 consid. 2 p. 335 et arrêt 5A_393/2010 du 9 mars 2011 consid. 4.1), la cour cantonale est liée par ce qui a déjà été définitivement tranché par le Tribunal fédéral (ATF 104 IV 276 consid. 3b p. 277; 103 IV 73 consid. 1 p. 74) et par les constatations de fait qui n'ont pas été attaquées devant lui (ATF 104 IV 276 consid. 3d p. 277 s.). Les considérants de l'arrêt de renvoi lient les parties et le Tribunal fédéral lui-même (ATF 111 II 94 consid. 2 p. 95); celles-là ne peuvent par conséquent plus faire valoir, dans un nouveau recours de droit fédéral contre la nouvelle décision cantonale, des moyens que le Tribunal fédéral avait expressément rejetés dans l'arrêt de renvoi (ATF 133 III 201 consid. 4.2 p. 208) ou qu'il n'avait pas eu à examiner, les parties ayant omis de les invoquer dans la première procédure de recours, alors qu'elles pouvaient - et devaient - le faire (ATF 111 II 94 consid. 2 p. 95 s. et arrêt 5A_393/2010 du 9 mars 2011 consid. 4.1).

4.2. En l'occurrence, la Cour de céans, dans son arrêt de renvoi du mois de février 2013 (arrêt 5A_754/2012), a, sur recours de l'épouse, examiné la question de la fixation du montant du revenu hypothétique, non le principe-même de l'imputation d'un revenu hypothétique. Ainsi qu'elle l'a d'ailleurs rappelé dans l'arrêt attaqué ( cf. supra consid. 3), la cour cantonale était ainsi invitée, sur renvoi du Tribunal fédéral, à réexaminer uniquement la détermination du revenu hypothétique au regard de la profession et du taux d'activité que cette cour avait considéré raisonnable que le mari exerce, dès lors que la question du principe de l'imputation d'un revenu hypothétique était acquise, l'autorité cantonale ayant, dans son arrêt du 14 septembre 2012, jugé, en droit, qu'il était raisonnable que l'époux exerce une activité lucrative dans les domaines du jardinage et du bâtiment à temps plein et constaté, en fait, que celui-ci avait la possibilité effective d'exercer la profession sus-déterminée à 100%. Cette dernière constatation de fait ressortant de l'arrêt du 14 septembre 2012 de la Cour de justice lie donc les autorités cantonale et fédérale, ainsi que les parties. Le mari, qui recourt dorénavant sur le principe de l'imputation d'un revenu hypothétique eu égard à la possibilité effective qu'il a de trouver un emploi, recourt ainsi sur une question de fait qui a été définitivement jugée puisque cet aspect n'a pas fait l'objet du précédent recours au Tribunal fédéral. Le recourant n'est donc plus fondé à se plaindre du principe de l'imputation d'un revenu hypothétique dans le cadre du présent recours. Il s'ensuit que la critique de l'époux ne se rapporte pas à l'arrêt entrepris mais à l'arrêt du 14 septembre 2012 de la Cour de justice, en sorte qu'elle est irrecevable (art. 42 al. 2 LTF).

5.

Vu ce qui précède, le recours est irrecevable. Les conclusions du recourant étant d'emblée dépourvues de toute chance de succès, sa requête d'assistance judiciaire pour la procédure fédérale ne saurait être agréée (art. 64 LTF). Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). L'intimée n'a pas droit à une indemnité de dépens, dès lors qu'elle n'a pas été invitée à déposer une réponse sur le recours (art. 68 al. 1 et 2 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.

Le recours est irrecevable.

2.

La requête d'assistance judiciaire du recourant est rejetée.

3.

Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant.

4.

Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.

Lausanne, le 24 septembre 2013
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse

Le Président: von Werdt

La Greffière: Gauron-Carlin