Art. 123 cpv. 2 lett. a LTF; revision of an arbitral award for new facts or decisive evidence; evidence created after the award is inadmissible. Revision presupposes a fact capable of altering the factual basis of the challenged decision, or a previously existing fact that could not be proved despite due diligence. A merely reiterated allegation already discussed in the arbitration, even if supported by a later expert report, does not constitute a new fact. The extraordinary remedy cannot be used to reopen the evidentiary assessment, to compensate for strategic choices made in the arbitration, or to obtain a new expert opinion after the event (consid. 4.1-4.2).
4A_597/2019
Sentenza del 17 marzo 2020
I Corte di diritto civile
Composizione
Giudici federali Kiss, Presidente,
Hohl, May Canellas,
Cancelliere Piatti.
Partecipanti al procedimento
A.________,
patrocinato dagli avv.ti Antonio Rigozzi, Gerhard Brandstätter, Karl Pfeifer e Thomas Tiefenbrunner,
ricorrente,
contro
Oggetto
arbitrato internazionale; revisione,
istanza di revisione del lodo emanato il 30 gennaio 2017 dal Tribunale Arbitrale dello Sport (TAS) (CAS 2016/A/4707).
L'atleta italiano A.________ è stato escluso dalle competizioni per 4 anni dal luglio 2012 per essere risultato positivo a un controllo antidoping, rispettivamente per essersi in seguito sottratto a una tale misura. Da una nuova analisi effettuata dal laboratorio di Cologna il 19 aprile 2016 di un campione di urina prelevato dal predetto sportivo in occasione di un controllo non annunciato effettuato in Italia il 1° gennaio 2016 è emersa l'assunzione di una sostanza che figura sulla lista di quelle proibite dall'Agenzia mondiale Antidoping (WADA). Dopo che l'analisi del campione B effettuata il 5 luglio 2016 ha confermato quella precedente del 19 aprile, la International Association of Athletics Federation (IAAF) ha immediatamente sospeso in via provvisionale l'atleta. Con lodo motivato il 30 gennaio 2017, emanato nella procedura accelerata nel senso dell'art. R52 del relativo regolamento di procedura e il cui dispositivo era già stato notificato alle parti l'11 agosto 2016, il Tribunale Arbitrale dello Sport (TAS) ha respinto un appello di A.________, lo ha sanzionato con una squalifica di 8 anni e ha annullato i risultati ottenuti nelle competizioni dal 1° gennaio 2016. Il Tribunale arbitrale ha negato che vi fossero state delle violazioni del dovere di anonimato nei confronti del laboratorio, ha considerato che le pretese violazioni della catena di custodia esterna e interna del campione non avevano in alcun modo raggiunto un livello tale da mettere in questione l'intera procedura antidoping e ha ritenuto di non aver riscontrato prove né della pretesa manipolazione concernente l'apertura del campione B né degli altri aspetti della teoria avanzata dall'atleta di essere vittima di un complotto.
Con istanza di revisione del 4 dicembre 2019 A.________ chiede al Tribunale federale, previa sospensione cautelare dell'esecutorietà del lodo, di annullare quest'ultimo, di rinviare la causa al collegio arbitrale o a un altro tribunale arbitrale debitamente costituito e di porre le spese giudiziarie e le ripetibili a carico degli opponenti. Riassunto il lodo e ribadita la teoria di un sabotaggio, afferma che il procedimento penale aperto nei suoi confronti in seguito al controllo del 1° gennaio 2016 dimostra la tesi della manipolazione e indica di far valere quali motivi di revisione la perizia genetico forense allestita sul campione di urina nel procedimento penale e la concentrazione anomala del DNA ivi constatata.
La domanda cautelare di sospensione è stata respinta inaudita parte il 6 dicembre 2019.
Non è stato ordinato uno scambio di scritti.
Giusta l'art. 54 cpv. 1 LTF il procedimento innanzi al Tribunale federale si svolge in una delle lingue ufficiali, di regola quella della decisione impugnata. Quando quest'ultima è come in concreto stata scritta in un'altra lingua (inglese), il Tribunale federale utilizza la lingua ufficiale scelta dalle parti. L'istanza di revisione è stata stesa in italiano, ragione per cui il Tribunale federale pronuncerà la sua sentenza in tale lingua (DTF 142 III 521 consid. 1).
La lite pertiene alla giurisdizione arbitrale internazionale, avendo l'istante domicilio all'estero al momento della stipulazione del patto di arbitrato. Sede dell'arbitrato è Losanna e non risulta che le parti avessero concluso una convenzione di esclusione nel senso dell'art. 176 cpv. 2 LDIP. Secondo la giurisprudenza, che ha colmato una lacuna legislativa, esse possono quindi prevalersi del rimedio di diritto straordinario della revisione la cui decisione spetta al Tribunale federale (DTF 142 III 521 consid. 2.1; 134 III 286 consid. 2, con rinvii).
In virtù del l'art. 124 cpv. 1 lett. d LTF una domanda di revisione fondata sull'art. 123 cpv. 2 LTF dev'essere depositata entro 90 giorni dalla scoperta del motivo di revisione.
L'istante afferma di essere venuto a conoscenza della perizia e della concentrazione del DNA nell'urina il 12 settembre 2019 in occasione della presentazione della perizia integrativa genetico forense fatta dal perito in sede di udienza penale. Egli ritiene addirittura che il dies a quo sia il 16 ottobre 2019, data dell'ordinanza del giudice per le indagini preliminari, e ha per questo motivo indicato di riservarsi la facoltà di procedere a una completazione del presente rimedio. Sennonché la predetta perizia è datata 29 agosto 2019 e l'istante non porta alcuna prova a sostegno dell'asserzione di aver unicamente avuto conoscenza del suo contenuto il giorno dell'udienza penale. In concreto tuttavia, visto che per i motivi di cui si dirà, la domanda di revisione è volta all'insuccesso, la questione della sua tempestività non merita maggiore disamina.
Giusta l'art. 123 cpv. 2 lett. a LTF, norma invocata in concreto, la revisione può essere domandata se l'istante, dopo la pronuncia della sentenza, viene a conoscenza di fatti rilevanti o ritrova mezzi di prova decisivi che non ha potuto addurre nel procedimento precedente, esclusi i fatti e i mezzi di prova posteriori alla sentenza. Come emerge dalla lettera di questa norma - che ha ripreso l'art. 137 lett. b OG (DTF 134 III 286 consid. 2.1) - il fatto invocato dev'essere rilevante e cioè essere suscettibile di cambiare la fattispecie che è stata posta alla base della decisione attaccata e quindi condurre con un apprezzamento giuridico corretto a una soluzione differente da quella adottata nella sentenza (sentenza 4A_662/2018 del 14 maggio 2019 consid. 2.2; DTF 127 V 353 consid. 5b; 108 V 170 consid. 1). I nuovi mezzi di prova devono servire a provare i nuovi fatti rilevanti o fatti che erano conosciuti nella precedente procedura, ma che l'istante non era riuscito a dimostrare (sentenza 4A_662/2018 del 14 maggio 2019 consid. 2.2; DTF 144 V 245 consid. 5.2).
4.1. In concreto l'istante afferma che il fatto nuovo su cui fonda la propria domanda di revisione consiste nella concentrazione anomala di DNA che il perito giudiziario avrebbe constatato nell'urina analizzata. Sennonché tale circostanza viene semplicemente utilizzata come elemento a fondamento della tesi, che potrebbe portare a un esito diverso del lodo, secondo cui il campione di urina che ha condotto alla squalifica sarebbe stato manipolato. Ora, la pretesa manipolazione, di cui l'atleta si era invano prevalso più volte innanzi al Tribunale arbitrale, non costituisce manifestamente un fatto nuovo. Si tratta infatti semplicemente di un fatto che l'istante non era riuscito a dimostrare nella procedura arbitrale. Rimane pertanto unicamente da esaminare se egli può validamente apportare in questa sede, quale nuovo mezzo di prova a sostegno del predetto fatto, la perizia allestita nella procedura penale (v. sentenza 4F_18/2017 del 4 aprile 2018 consid. 3.3).
4.2.
4.2.1. L'istante stesso riconosce che tale perizia è stata allestita dopo la pronunzia del lodo, ma sostiene che l'esclusione, prevista dall'art. 123 cpv. 2 lett. a LTF, di mezzi di prova posteriori alla decisione di cui è chiesta la revisione sarebbe dovuta a una svista del legislatore. Aggiunge inoltre che nella fattispecie il testo della norma non sarebbe decisivo, perché tale articolo si applicherebbe solo per analogia.
4.2.2. Ora, la limitazione criticata nell'istanza non è solo esplicitamente prevista dalla Legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005, ma è pure contenuta nell'art. 328 cpv. 1 lett. a del Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008. La tesi secondo cui si tratterebbe di un errore del legislatore appare quindi priva di fondamento, a maggior ragione se si considera che già un'anziana prassi sviluppata sotto l'egida della Legge sull'organizzazione giudiziaria del 16 dicembre 1943 sanciva l'impossibilità di validamente fondare una domanda di revisione su una perizia posteriore (DTF 92 II 68 consid. 3; 86 II 385 consid. 1) e che anche la giurisprudenza più recente (sentenze 8F_10/2019 del 29 agosto 2019 consid. 3; 8F_15/2015 del 7 dicembre 2015 consid. 2) esclude la possibilità di prevalersi di referti allestiti dopo l'emanazione della sentenza di cui è chiesta la revisione.
A prescindere da quanto precede occorre rilevare che la revisione non è semplicemente la continuazione della procedura precedente, ma è un rimedio di diritto straordinario. Giova inoltre ricordare che spetta alle parti contribuire al chiarimento della fattispecie in modo tempestivo e conforme alle regole procedurali. Il Tribunale federale ha peraltro già stabilito, riferendosi ai lodi arbitrali emanati dal TAS, che l'impossibilità di addurre fatti e mezzi di prova nella procedura precedente va ammessa con riserbo. L'istante deve quindi dimostrare nella domanda di revisione di non aver potuto apportare prima le relative prove, nonostante abbia agito con la diligenza richiesta (sentenza 4A_144/2010 del 28 settembre 2010 consid. 2.3).
A tale proposito l'istante indica che il mezzo di prova di cui si prevale adesso non avrebbe potuto essere esperito durante la procedura arbitrale, poiché da un lato egli sarebbe stato costretto ad accettare un arbitrato accelerato per poter partecipare ai giochi olimpici e dall'altro poiché, non essendo più in possesso del campione, non avrebbe potuto ottenere la perizia su cui fonda la domanda in esame. Egli non spiega però perché non avrebbe potuto chiedere - ulteriori - misure peritali durante la procedura arbitrale al fine di provare, con le denunciate anomalie, la pretesa manipolazione. Invero, nella domanda di revisione egli pare imputare una tale impossibilità alla procedura con rito breve (procedura accelerata) svoltasi innanzi al TAS. Sennonché questa ha unicamente potuto essere adottata con l'accordo delle parti (art. R52 del Regolamento di procedura del TAS) e una procedura di revisione non può essere utilizzata per ovviare posteriormente a - eventuali - limitazioni causate dalla procedura scelta dalle parti o ad ottenere una perizia effettuata da un ben preciso perito.
Da quanto precede discende che la domanda di revisione va respinta. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 LTF), mentre non si giustifica assegnare ripetibili alle opponenti che, non essendo state invitate a determinarsi, non sono incorse in spese per la procedura innanzi al Tribunale federale.
L'istanza di revisione è respinta.
Le spese giudiziarie di fr. 5'000.-- sono poste a carico dell'istante.
Comunicazione alle parti e al Tribunale Arbitrale dello Sport (TAS).
Losanna, 17 marzo 2020
In nome della I Corte di diritto civile
del Tribunale federale svizzero
La Presidente: Kiss
Il Cancelliere: Piatti