{T 0/2}
2P.74/2002 /bom
Sentenza del 13 settembre 2002
II Corte di diritto pubblico
Giudici federali Wurzburger, presidente,
Hungerbühler, Müller, Yersin e Merkli,
cancelliere Cassina.
A.________ SA,
ricorrente, patrocinata dall'avv. Franco Pagani, 6908 Massagno Caselle,
contro
B.________ SA,
resistente,
Comune di Mesocco, 6563 Mesocco, patrocinato dall'avv. Andrea Toschini, Casa Moesa, 6535 Roveredo GR,
Tribunale amministrativo del cantone dei Grigioni,
2a Camera, Quaderstrasse 17, 7000 Coira.
appalto (opere di canalizzazione comunale Andergia-Pian San Giacomo)
(ricorso di diritto pubblico contro la sentenza del 13 febbraio 2002 della 2a Camera del Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni)
Fatti:
A.
Mediante pubblicazione sul Foglio ufficiale del Cantone dei Grigioni n. 35 del 30 agosto 2001, il Comune di Mesocco ha messo a concorso le opere da capomastro inerenti alla realizzazione del tratto di canalizzazione Pian San Giacomo - Andergia (Mesocco), Pozzetto 12 - Pozzetto 80. Entro il termine utile del 27 settembre 2001 sono pervenute al committente 8 offerte. Il 2 ottobre 2001 il Comune di Mesocco ha quindi proceduto in seduta pubblica all'apertura delle medesime, allestendo il relativo protocollo nel quale veniva riportato quanto segue:
rango ditta fr. %
B.________ SA (Variante) 758'001.10 100.00
A.________ SA 773'614.00 102.06
F.________ SA 784'787.05 103.53
E.________ SA (Variante) 864'479.90 114.05
E.________ SA 873'991.75 115.30
D.________ SA 904'021.30 119.26
B.________ SA 906'582.70 119.60
H.________ SA 1'008'618.40 133.06
C.________ SA 1'031'852.95 136.13
L'offerta della ditta G.________ SA è stata scartata poiché priva del timbro e della firma.
Sentito il parere tecnico dello studio di ingegneria I.________ SA, con decisione 26 novembre/7 dicembre 2001 il Comune di Mesocco ha risolto di aggiudicare i lavori a concorso alla ditta B.________ SA per l'importo di fr. 758'001.10, esposto nella variante d'offerta. Con provvedimento separato, poi cresciuto in giudicato, l'esecutivo comunale ha altresì evaso, respingendolo, il reclamo a suo tempo interposto dal consorzio C.________ SA.
C.
Il 14 dicembre 2001 la A.________ SA è insorta davanti al Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni per contestare la delibera dei lavori a concorso alla ditta B.________ SA. Con sentenza del 13 febbraio 2002, i giudici cantonali hanno respinto il gravame e confermato l'aggiudicazione litigiosa, in applicazione della legge grigionese sugli appalti pubblici, del 7 giugno 1998 (Lap).
D.
Il 20 marzo 2002 la A.________ SA ha introdotto dinanzi al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, con il quale chiede, in via principale, l'annullamento della predetta sentenza cantonale con il rinvio degli atti al Comune di Mesocco per nuova delibera e, in via subordinata, che la decisione di aggiudicazione 7 dicembre 2001 del Comune di Mesocco sia dichiarata illecita. Censura in sostanza la violazione del divieto d'arbitrio e del principio di trasparenza.
Chiamati ad esprimersi, sia il Comune di Mesocco, che la 2a Camera del Tribunale amministrativo grigionese chiedono che, per quanto ammissibile, il gravame sia respinto. Dal canto suo la ditta B.________ SA postula la reiezione del ricorso.
E.
Con decreto del 19 aprile 2002, il Presidente della II Corte di diritto pubblico del Tribunale federale ha accolto l'istanza di conferimento dell'effetto sospensivo contenuta nel gravame.
Diritto:
1.
1.1 Di norma, la sentenza resa su ricorso da un'autorità di ultima istanza cantonale - come in concreto il Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni (art. 19 cpv. 2 della legge grigionese sugli appalti pubblici, del 7 giugno 1998, combinato con gli art. 13 lett. a e 71 della legge sulla giustizia amministrativa nel Cantone dei Grigioni, del 9 aprile 1967) - nell'ambito di una vertenza concernente una decisione adottata da un committente di livello cantonale o comunale in materia di appalti pubblici, costituisce una decisione impugnabile ai sensi dell'art. 84 OG e può dunque fare l'oggetto di un ricorso di diritto pubblico (DTF 125 II 86 consid. 3b). In base ad una ormai consolidata giurisprudenza del Tribunale federale, chi partecipa ad una gara per l'assegnazione di una commessa pubblica dispone, sulla base del diritto materiale applicabile, di un interesse giuridicamente protetto, ai sensi dell'art. 88 OG, che gli consente di sollevare, nell'ambito del citato rimedio di diritto, delle censure riferite non soltanto al modo nel quale si è svolta la procedura di concorso, ma anche al merito delle decisioni adottate dal committente (DTF 125 II 86 consid. 4). Nel caso concreto deve dunque essere riconosciuta la legittimazione ricorsuale della ditta insorgente, la quale lamenta la violazione del divieto d'arbitrio, di cui all'art. 9 Cost., in relazione alla decisione con cui i giudici cantonali hanno sostanzialmente confermato l'aggiudicazione alla ditta B.________ SA delle opere da capomastro messe a concorso dal Comune di Mesocco nell'ambito della costruzione del tratto di canalizzazione Pian San Giacomo - Andergia (Mesocco) Pozzetto 12 - Pozzetto 80. Ne consegue dunque che il gravame, tempestivo (art. 89 OG) e rivolto contro una decisione resa da un'autorità di ultima istanza cantonale, è, in linea di principio, ammissibile giusta l'art. 84 cpv. 1 lett. a OG.
1.2 Il ricorso di diritto pubblico ha, di regola, funzione meramente cassatoria: sono pertanto inammissibili le conclusioni che eccedono la semplice richiesta di annullamento dell'atto impugnato (DTF 124 I 327 consid. 4a con rinvii). Nella misura in cui l'insorgente chiede dunque il rinvio degli atti all'autorità di prime cure, l'impugnativa appare inammissibile.
In materia di appalti pubblici un'eccezione al principio testé esposto è prevista dall'art. 9 cpv. 3 della legge federale sul mercato interno, del 6 ottobre 1995 (LMI; RS 943.02), giusta il quale se il ricorso di diritto pubblico appare fondato, ma nel frattempo tra il committente e l'aggiudicatario della commessa è già stato concluso il contratto per l'esecuzione dei lavori a concorso, il Tribunale federale deve limitarsi ad accertare in che misura la decisione impugnata sia lesiva del diritto federale (DTF 125 II 86 consid. 5a). Sennonché, nel caso concreto emerge dagli atti che il Comune di Mesocco non ha ancora sottoscritto nessun contratto d'appalto con la ditta B.________ SA: pertanto la richiesta formulata dalla ricorrente (seppur in via subordinata), di accertare l'illiceità dell'aggiudicazione litigiosa, appare inammissibile.
1.3 Giusta l'art. 90 cpv. 1 OG, l'atto di ricorso deve soddisfare rigorosamente determinati requisiti di forma: oltre alla designazione del decreto o della decisione impugnata (lett. a), esso deve contenere le conclusioni del ricorrente, l'esposizione dei fatti essenziali e quella concisa dei diritti costituzionali o della norma giuridica che si pretendono violati, specificando in che cosa consista tale violazione (lett. b). Nell'ambito di questo rimedio il Tribunale federale statuisce unicamente sulle censure sollevate dal ricorrente, alla condizione che esse siano sufficientemente sostanziate (DTF 117 Ia 412 consid. 1c e rinvii). È dunque alla luce di questi principi che dev'essere esaminato il presente gravame.
2.
2.1 Nella sua decisione del 13 febbraio 2002, la 2a Camera del Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni ha in sostanza ammesso che la mancata iscrizione delle varianti presentate dalla B.________ SA e dal consorzio E.________ SA nel protocollo di apertura delle offerte ha fatto sì che il committente sia incorso in una manifesta violazione dell'art. 13 cpv. 3 dell'ordinanza cantonale sugli appalti pubblici del 23 giugno 1998 (Oap), giusta il quale in tale documento devono essere verbalizzati almeno i nomi degli offerenti e i prezzi totali delle offerte, nonché l'esistenza di eventuali varianti o offerte parziali. I giudici cantonali hanno tuttavia precisato che un simile vizio poteva comportare l'annullamento dell'aggiudicazione litigiosa soltanto in presenza di fondati sospetti di manipolazioni della gara. Essi hanno quindi osservato che ciò non era stato il caso nella fattispecie concreta, dal momento che le prove agli atti dimostravano che le suddette varianti erano già state presentate in allegato alle offerte principali, ossia entro la data di scadenza del concorso del 27 settembre 2001, e non soltanto in un secondo tempo. Il Tribunale amministrativo ha aggiunto che l'assenza di irregolarità emergeva anche dal fatto che, da un raffronto dei prezzi unitari esposti dalla ricorrente e dall'aggiudicataria nell'offerta prima e nel relativo complemento poi risultava che per le posizioni del capitolato soggette ad aggiornamento, entrambe le ditte avevano attuato delle riduzioni medie dei costi del tutto analoghe.
2.2 Con il ricorso in esame la ricorrente contesta i suddetti argomenti e rimprovera ai giudici cantonali di avere applicato arbitrariamente l'art. 13 cpv. 3 Oap, e di avere violato i principi di trasparenza e di uguaglianza che reggono la procedura per l'aggiudicazione di una commessa pubblica. Afferma che nella misura in cui, in base all'art. 13 cpv. 2 Oap, la partecipazione alla seduta di apertura delle offerte è facoltativa, il relativo protocollo assume grande importanza: ragione per la quale esso deve essere redatto con rigore, in modo da evitare l'insorgere di qualsiasi dubbio in merito all'operato del committente. Contesta dunque che un errore nella compilazione del verbale di apertura delle offerte, come quello commesso dal Comune di Mesocco nel caso concreto, possa essere sanato. Sostiene che se avesse saputo in anticipo dell'esistenza di una variante proposta dalla ditta aggiudicataria, al momento di inoltrare il proprio complemento d'offerta avrebbe adottato una strategia diversa da quella effettivamente applicata.
2.3 Tali argomenti devono essere respinti, in quanto infondati. Innanzitutto va detto che i giudici cantonali hanno potuto accertare, sulla base di una dichiarazione agli atti del segretario comunale di Mesocco e della relazione tecnica allestita il 31 ottobre 2001 dallo studio di ingegneria I.________ SA, che sia la ditta B.________ SA, che il consorzio E.________ SA avevano presentato le varianti d'offerta insieme alle loro rispettive offerte ordinarie, entro il termine del 27 settembre 2001 indicato nel bando di concorso. Viste le prove sulle quali si basa, questo accertamento non appare arbitrario, ossia manifestamente destituito di ogni fondamento logico (sul concetto d'arbitrio cfr. DTF 125 I 166 consid. 2a; 125 II 129 consid. 5b e rinvii), né d'altronde la ricorrente sembra sostenerlo. Ciò non toglie comunque che, come rilevato anche dalla Corte cantonale, omettendo di iscrivere le due varianti in parola nel protocollo d'apertura delle offerte allestito il 2 ottobre 2001, il Comune di Mesocco ha disatteso quanto prescritto dall'art. 13 cpv. 3 Oap.
Si pone pertanto il quesito, invero delicato, di sapere se in presenza di una violazione di regole procedurali come quella appena esposta, l'aggiudicazione debba essere automaticamente annullata o se per contro una simile sanzione non si giustifichi soltanto se il vizio è in questione ha influito sull'esito del concorso. Ora, fermo restante che sussistono delle regole di procedura essenziali la cui disattenzione comporta in ogni caso l'annullamento automatico della delibera, nei rimanenti casi in cui il vizio è meno grave la seconda soluzione indicata si fa preferire alla prima per svariati motivi. Innanzitutto perché essa tiene meglio conto del principio di proporzionalità e del divieto del formalismo eccessivo, validi anche in materia di appalti pubblici (in questo senso cfr. sentenze del Tribunale federale del 26 giugno 2000 nella causa 2P.4/2000 consid. 3b, pubblicata in ZBl 102 2001 215, e del 12 aprile 2002 nella causa 2P.339/2001, consid. 5c/cc con riferimenti). Inoltre, motivi di economia processuale e di celerità impongono di evitare nel limite del possibile la ripetizione di procedimenti che in ogni caso condurrebbero al medesimo esito. Infine si deve tenere conto che lo scopo principale delle procedure di concorso consiste nel permettere all'ente pubblico di acquistare beni o prestazioni alle condizioni il più possibile vantaggiose. In quest'ottica, il principio di trasparenza, al quale si richiama la ricorrente, non può essere considerato come un principio fine a se stesso, ma semmai come un mezzo per il raggiungimento di un simile obiettivo. Pertanto, in caso di vizio non essenziale, si giustifica di procedere all'annullamento della decisione di aggiudicazione soltanto se lo stesso ha arrecato un pregiudizio ai concorrenti o non ha permesso al committente di determinare quale sia l'offerta economicamente più vantaggiosa (cfr. in proposito la nota di Denis Esseiva in BR 2000 134 e seg.).
Per quanto concerne più specificatamente il caso in esame, le prove addotte dal committente in sede cantonale circa il tempestivo inoltro, entro la data del 27 settembre 2001, delle due varianti d'offerta in parola, sono sufficienti a fugare qualsiasi dubbio in merito a possibili irregolarità nello svolgimento della gara, nel senso che risulta accertato che le stesse sono state inoltrate per tempo. D'altronde, come già rilevato sopra, la ditta ricorrente non ha contestato questo accertamento di fatto. Chiarito ciò, occorre poi considerare che quando il 15 ottobre 2001 il Comune di Mesocco (e per esso il progettista dell'opera) ha invitato i concorrenti a presentare un complemento d'offerta, esso non intendeva certo fare in modo che i vari partecipanti alla procedura allestissero delle nuove offerte dopo avere preso conoscenza della posizione assunta da ciascun altro offerente, ma voleva unicamente dare loro la possibilità di ricalcolare le posizioni del capitolato che erano state modificate in sede di allestimento del progetto esecutivo, tenendo conto dei nuovi quantitativi di materiale richiesti. Per poter fare questo la ricorrente non doveva necessariamente essere a conoscenza dell'esistenza di eventuali varianti d'offerta presentate da altri concorrenti. Comunque sia, anche se le medesime fossero state verbalizzate, essa non avrebbe potuto prendere conoscenza dei prezzi unitari esposti e dei calcoli effettuati dalla resistente. In simili circostanze si deve dunque ammettere che dalla mancata iscrizione a protocollo delle due suddette varianti non è derivato per la ditta insorgente alcun pregiudizio o svantaggio. Da ultimo si deve ancora considerare che l'errore commesso nell'occasione dal committente, benché non trascurabile, può tutto sommato ancora essere ritenuto non propriamente essenziale, ragione per la quale è senza violare i diritti costituzionali della ricorrente che i giudici cantonali hanno ritenuto che il medesimo non fosse tale da determinare l'annullamento dell'aggiudicazione litigiosa.
3.
3.1 Davanti all'autorità di ricorso cantonale, la ricorrente si era lamentata anche del fatto che sia nel bando di concorso, che nella relativa documentazione di accompagnamento, non erano stati elencati i criteri di aggiudicazione della commessa. I giudici grigionesi hanno respinto questa doglianza, rilevando che, secondo prassi, in simili casi l'offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell'art. 15 cpv. 1 Lap, è quella che presenta il prezzo più basso.
3.2 La ditta insorgente si oppone a tale conclusione e sostiene che su questo punto la decisione impugnata disattende il principio di trasparenza e contrasta sia con il tenore dello stesso art. 15 Lap, sia con quanto previsto da svariate disposizioni di rango superiore, tra cui in particolare l'art. XIII cpv. 4 lett. c dell'Accordo internazionale sui mercati pubblici, del 15 aprile 1994 (AIMP; RS 0.632.231.422), l'art. 21 cpv. 2 della legge federale sugli acquisti pubblici, del 16 dicembre 1994 (LAPub; RS 172.056.1), l'art. 5 cpv. 2 LMI e l'art. 13 lett. f del concordato intercantonale sugli appalti pubblici, del 25 novembre 1994 (CIAP; RS 172.056.4). Afferma che in base alla regolamentazione cantonale applicabile e ai principi scaturenti dalle varie disposizioni citate, il committente era tenuto a indicare già in sede di pubblicazione del bando e secondo il loro ordine di importanza i criteri di aggiudicazione della commessa. Afferma quindi che la prassi del Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni, secondo cui, in assenza dell'indicazione di detti criteri, ogni concorrente deve contare sul fatto che solo il prezzo offerto è determinante per l'aggiudicazione, sarebbe contraria alla legge. Chiede quindi che nella misura in cui non si potesse sostenere che l'art. 15 cpv. 2 Lap non prevede nessun obbligo per il committente di indicare preventivamente i criteri di valutazione delle offerte, tale norma venga dichiarata contraria alla Costituzione federale, in quanto in contrasto con il diritto di rango superiore e, come tale, lesiva del principio della forza derogatoria del diritto federale.
3.3 A questo proposito va in primo luogo precisato che contrariamente a quanto affermato dal Comune di Mesocco nelle sue osservazioni al ricorso, la suddetta censura non è nuova, dal momento che essa era già stata sollevata davanti al Tribunale amministrativo in sede di replica. Di conseguenza la doglianza è senz'altro ammissibile.
Si deve poi dire che, visto il genere e il valore della commessa, nonché il tipo di committente, al caso di specie tornano applicabili unicamente le norme della legislazione grigionese in materia di appalti pubblici e i principi scaturenti dalla legge federale sul mercato interno. In ogni caso, a prescindere dalla loro applicabilità alla fattispecie concreta, tutte le disposizioni a cui fa riferimento la ricorrente enunciano il medesimo principio, giusta il quale l'aggiudicazione di una commessa pubblica non può avvenire sulla base di criteri sconosciuti ai concorrenti o scelti a posteriori in modo arbitrario dal committente, e questo per evitare qualsiasi rischio di manipolazione e garantire la trasparenza del mercato. Ciò vale senz'altro anche per l'art. 15 cpv. 2 Lap, il quale, da questo punto di vista, non pone nessun problema di compatibilità con il diritto di rango superiore. Nel caso concreto, detta regola non è stata tuttavia disattesa dal committente. L'insorgente ha sicuramente avuto modo di constatare sin dall'inizio della procedura che né il bando di concorso, né il capitolato d'offerta contenevano indicazioni in merito ai criteri che il Comune di Mesocco avrebbe preso in considerazione per scegliere il concorrente al quale attribuire i lavori. Ora, in simili circostanze, la ricorrente non poteva seriamente dubitare del fatto che l'aggiudicazione delle opere a concorso sarebbe avvenuta in funzione del solo prezzo, vale a dire dell'unico elemento oggettivo scaturente dalle offerte in grado di determinare una loro graduatoria. In alternativa a ciò, il committente avrebbe potuto operare le proprie scelte sulla base di criteri mai annunciati in precedenza: il che avrebbe però costituito una violazione dei suoi doveri di trasparenza verso i partecipanti al concorso. Per contro, con la sua decisione di favorire l'offerta meno cara, esso ha in sostanza evitato di modificare a posteriori le condizioni iniziali di gara. In questo senso, la decisione dei giudici cantonali di tutelare l'operato del Comune di Mesocco non può essere considerata lesiva né del principio di trasparenza, né tanto meno del divieto d'arbitrio. Certo, l'art. 15 cpv. 3 Lap limita la possibilità di procedere all'aggiudicazione secondo il criterio esclusivo del minor prezzo alle fattispecie in cui la commessa concerne beni largamente standardizzati. Ciò che non sembrerebbe essere il caso nella presente fattispecie. Ci si può dunque domandare, come sembra fare la ricorrente, se nell'evenienza concreta il Comune di Mesocco abbia effettivamente agito nel rispetto di tale disposizione. La questione può restare in questa sede aperta in quanto in ogni caso essa, così come pure la maggior parte delle censure sollevate dalla ricorrente in merito a questo aspetto della vertenza, sarebbe tardiva e non potrebbe più essere esaminata in questa sede. In effetti già si è detto sopra di come all'insorgente dovevano essere per forza di cose note le condizioni di gara stabilite nel bando e nella relativa documentazione d'accompagnamento. Ora, se effettivamente in disaccordo con le medesime, essa non avrebbe dovuto semplicemente inoltrare la propria offerta senza nulla eccepire in proposito, per poi criticare la regolarità della procedura soltanto dopo aver appreso di non avere ottenuto l'aggiudicazione dei lavori a concorso. Le regole della buona fede e la sicurezza del diritto le imponevano semmai di preventivamente informarsi presso il committente in merito ai criteri che questi avrebbe adottato nella valutazione delle offerte e, una volta chiarito questo aspetto, di eventualmente manifestare senza indugio e in modo chiaro il proprio dissenso avverso gli stessi. Avendo tralasciato di fare ciò, la ricorrente ha in pratica accettato per atti concludenti le condizioni di gara stabilite dal Comune di Mesocco, ragione per la quale le sue doglianze su tale questione appaiono ormai superate dagli eventi (cfr. DTF 125 I 203 consid. 3a).
4.
Da ultimo la ricorrente si lamenta dell'importo di fr. 6'000.-- che il Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni ha posto a suo carico a titolo di tassa di giustizia. Sostiene che si tratta di una somma esorbitante, dettata essenzialmente dalla volontà di punirla per il proprio comportamento processuale. Rimprovera ai giudici cantonali di avere pronunciato un giudizio arbitrario.
Su questo punto l'allegato ricorsuale disattende manifestamente i surriferiti requisiti di motivazione previsti dall'art. 90 cpv. 1 OG. Attraverso le censure appena esposte l'insorgente solleva infatti degli argomenti di natura perlopiù appellatoria, con i quali si limita a contrapporre il proprio punto di vista a quello dei giudici cantonali, senza tuttavia riuscire a spiegare in maniera compiuta e precisa in quale misura il giudizio impugnato sarebbe lesivo dei diritti costituzionali da lei invocati. Ora, occorre rammentare che, secondo costante prassi, specialmente laddove viene fatta valere - come nel caso di specie - la violazione del divieto d'arbitrio, non basta fare riferimento genericamente all'art. 9 Cost., motivando il resto del ricorso con una critica della decisione impugnata, come se il Tribunale federale fosse un'istanza d'appello cui compete di rivedere liberamente il fatto e il diritto e di ricercare la corretta applicazione ed interpretazione della normativa cantonale (DTF 107 Ia 186). In questi casi il ricorrente ha semmai il dovere di illustrare chiaramente quale norma giuridica l'istanza cantonale avrebbe violato in modo contrario alla Costituzione e di precisare in che cosa consista una simile violazione (DTF 122 I 70 consid. 1c e rinvii). Cosa questa che, nel caso di specie, la ricorrente non ha assolutamente fatto, ragione per cui la censura in esame risulta irricevibile.
5.
Alla luce di tutto quanto precede, nella misura in cui è ammissibile, il ricorso deve dunque essere respinto.
Visto l'esito del gravame, la tassa di giustizia va posta a carico della ricorrente (art. 156 cpv. 1, 153 e 153a OG). Il Comune di Mesocco, il quale si è fatto assistere da un patrocinatore e che, in ragione delle sue dimensioni, è privo di un servizio giuridico proprio, ha diritto ad un'indennità per ripetibili della sede federale (art. 159 OG).
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2.
La tassa di giustizia di fr. 5'000.-- è posta a carico della ricorrente la quale rifonderà al Comune di Mesocco fr. 2'000.--, a titolo di ripetibili per la sede federale.
3.
Comunicazione ai patrocinatori delle parti, al Comune di Mesocco e alla 2a Camera del Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni.
Losanna, 13 settembre 2002
In nome della II Corte di diritto pubblico
del Tribunale federale svizzero
Il presidente: Il cancelliere: