Refusal to hear witnesses upheld in prête-nom suspension caseGenerato dall'IA

{T 0/2}
2P.200/2003/sch

Arrêt du 7 octobre 2003
IIe Cour de droit public

Composition
MM. les Juges Wurzburger, Président,
Merkli et Berthoud, Juge suppléant.
Greffier: M. Langone.

Parties
A.________, recourant,
représenté par Me Pascal Pétroz, avocat, avenue de Champel 24, case postale 123, 1211 Genève 12,

contre

Département de justice, police et sécurité
du canton de Genève, rue de l'Hôtel-de-Ville 14,
case postale 3962, 1211 Genève 3,
Tribunal administratif du canton de Genève, rue du Mont-Blanc 18, case postale 1956, 1211 Genève 1.

Objet
art. 29 Cst. (suspension de la validité du certificat de capacité),

recours de droit public contre l'arrêt du Tribunal administratif du canton de Genève du 10 juin 2003.

Faits:

A.
Par contrat de travail du 31 octobre 2001, A.________, titulaire du certificat de capacité pour l'exploitation d'un établissement public, a été engagé par B.________, propriétaire du café-restaurant "X.________", à Genève, en qualité de responsable de l'établissement. II a sollicité le même jour une autorisation d'exploitation, qui lui a été délivrée le 6 février 2002.

Entre le 3 octobre et le 14 novembre 2002, les inspecteurs du Service cantonal des autorisations et patentes du canton de Genève (ci-après: le Service cantonal) ont procédé à quatorze contrôles dans l'établissement en question et n'y ont rencontré A.________ qu'à une seule reprise. Dans le cadre de cette enquête, ils ont entendu B.________ le 18 novembre 2002 et A.________ le 2 décembre 2002. Par courrier du 2 décembre 2002, A.________ a requis du Service cantonal l'annulation avec effet immédiat de la patente d'exploitation du café-restaurant "X.________".
B.
Le 13 janvier 2003, le Département de justice, police et sécurité du canton de Genève (ci-après: le Département cantonal) a décidé de suspendre, pour une durée de douze mois, la validité du certificat de capacité de A.________ et de lui infliger une amende administrative de 4'000 fr. II lui a reproché de n'avoir pas exploité personnellement et effectivement le café-restaurant "X.________" et d'avoir servi de prête-nom à la propriétaire de l'établissement.

Statuant sur le recours interjeté par A.________ contre la décision du Département cantonal du 13 janvier 2003, le Tribunal administratif du canton de Genève l'a rejeté par arrêt du 10 juin 2003. II a confirmé les griefs formulés par l'autorité cantonale de première instance, après avoir refusé d'entendre un certain nombre de témoins dont l'audition avait été requise.
C.
Agissant le 18 juillet 2003 par la voie du recours de droit public, A.________ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'octroyer préalablement l'effet suspensif au recours, d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du 10 juin 2003 et de ren-

voyer la cause à cette autorité afin qu'elle statue dans le sens des considérants. II invoque la violation du droit d'être entendu, garanti par l'art. 29 al. 2 Cst.

Le Tribunal administratif persiste dans les termes et considérants de son arrêt et renonce à formuler des observations. Le Département cantonal conclut au rejet du recours.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
1.1 Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont sont soumis (ATF 129 I 173 consid. 1 p. 174, 185 consid. 1 p. 188; 129 II 225 consid. 1 p. 227 et les arrêts cités).
1.2 Déposé en temps utile contre une décision finale prise en dernière instance cantonale, qui ne peut être attaquée que par la voie du recours de droit public et qui touche le recourant dans ses intérêts juridiquement protégés, le présent recours est en principe recevable au regard des art. 84 ss OJ.
2.
Selon l'art. 5 al. 1 de la loi genevoise du 17 décembre 1987 sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement; (ci-après: LRDBH), l'autorisation d'exploiter un établissement public est notamment subordonnée à la condition que le requérant soit titulaire du certificat de capacité attestant de son aptitude à gérer un établissement (lettre c) et qu'il offre toute garantie, compte tenu notamment de son lieu de domicile ou de résidence et de sa disponibilité, d'une exploitation personnelle et effective de l'établissement (lettre e). D'après l'art. 12 LRDBH, il est interdit au titulaire d'un certificat de capacité de servir de prête-nom pour l'exploitation d'un établissement. Conformément à l'art. 21 al. 1 LRDBH, l'exploitant d'un café-restaurant doit gérer l'établissement de façon personnelle et effective, ce qui suppose sa présence dans les locaux. Indépendamment du nombre d'heures qu'il y consacre, l'exploitant doit développer une véritable activité de tenancier, incluant de nombreuses tâches administratives et de direction. A teneur de l'art. 73 LRDBH, le Département cantonal peut prononcer la suspension, pour une durée de six à vingt-quatre mois, de la validité du certificat de capacité dont le titulaire sert de prête-nom pour

l'exploitation d'un établissement. Selon l'art. 74 al. 1 LRDBH, II peut cumulativement prononcer une amende administrative de 100 à 60'000 fr.
3.
Le recourant fait grief à l'autorité intimée d'avoir violé son droit d'être entendu en refusant d'entendre, en qualité de témoins, la propriétaire du café-restaurant "X.________", B.________, son mari et son fils. Ce refus a donc empêché l'audition contradictoire de B.________, par ailleurs absente de l'établissement en raison du cours de cafetier qu'elle suivait depuis le 9 septembre 2002, circonstance excluant qu'elle ait pu fournir des renseignements exacts sur l'intensité de la présence du recourant dans l'établissement. Il n'a en outre pas permis de recueillir les explications du mari et du fils de l'intéressée, qui remplaçaient leur épouse et mère pendant ses heures de cours, pour déterminer avec exactitude le nombre d'heures réellement passées par le recourant dans l'établissement. Ainsi l'existence d'un cas de prête-nom ne pouvait pas avoir été établie à satisfaction.
3.1 La portée du droit d'être entendu et les modalités de sa mise en application sont déterminées en premier lieu par les dispositions cantonales de procédure, dont le Tribunal fédéral ne contrôle l'application et l'interprétation que sous l'angle restreint de l'arbitraire; dans tous les cas cependant, l'autorité cantonale doit respecter les garanties minimales déduites directement de l'art. 29 al. 2 Cst., dont le Tribunal fédéral examine librement si elles ont été observées (ATF 127 III 193 consid. 3 p. 194; 125 1 257 consid. 3a et les arrêts cités). Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation doit entraîner l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès sur le fond (ATF 124 V 180 consid. 4a; 122 II 464 consid. 4a et les arrêts cités).

Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment le droit pour l'intéressé d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (ATF 127 I 54 consid. 2b p. 56; 127 III 576 consid. 2c p. 578). Le juge peut cependant renoncer à l'administration de certaines preuves offertes, lorsque le fait dont les parties veulent rapporter l'authenticité n'est pas important pour la solution du cas, que la preuve résulte déjà de constatations versées au dossier ou lorsqu'il parvient à la conclusion que ces preuves ne sont pas décisives pour la solution du litige, voire qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion. Ce refus d'instruire ne viole le droit d'être entendu des parties que si l'appréciation anticipée de la pertinence du moyen de preuve offert, à laquelle le juge a ainsi procédé, est entachée d'arbitraire (ATF 125 I 127 consid. 6c/cc in fine p. 135, 417 consid. 7b p. 430; 124 I 208 consid. 4a p. 211 et les arrêts cités, 241 consid. 2 p. 242; sur la notion d'arbitraire, voir ATF 127 I 54 consid. 2b p. 56, 60 consid. 5a p. 70).
3.2
3.2.1 Pour pouvoir gérer effectivement et personnellement un café-restaurant, son exploitant doit y consacrer le temps nécessaire et être présent dans l'établissement. L'enquête de prête-nom diligentée par le Service cantonal a révélé qu'à l'occasion des quatorze contrôles, effectués à différentes heures de la journée et de la soirée, le recourant n'était présent dans l'établissement qu'à une seule reprise, soit le 9 octobre 2002. Cette constatation, que nul témoignage n'aurait pu renverser, prouve que le recourant, pendant la période considérée, se trouvait rarement dans l'établissement. Lors d'un contrôle effectué le 24 septembre 2002 par la brigade des stupéfiants de la police judiciaire, seul le mari de la propriétaire de l'établissement était présent au café-restaurant "X.________". Entendue, celle-ci a expliqué qu'elle exploitait l'établissement avec son mari et qu'en cas d'absence de sa part, c'était lui qui tenait le commerce. Au cours de son audition du 18 novembre 2002, l'intéressée a expliqué que le recourant venait au café-restaurant en moyenne deux à trois fois par semaine, pour une durée approximative d'une heure, et qu'en outre, il y prenait généralement son repas de midi. Ces explications concordent avec celles fournies par le recourant lui-même. Lors de son audition du 2 décembre 2002, il a déclaré qu'il était souvent dans l'établissement entre 12 h. et 13 h., quelques fois le soir, pendant quelques heures. A l'évidence, les renseignements d'ordre général fournis par B.________ ne concernaient pas seulement la période pendant laquelle elle suivait le cours de cafetier mais couvraient celle courant de l'ouverture de l'établissement à la date de son audition. L'objection du recourant selon laquelle B.________ ne pouvait pas se prononcer sur ses heures de présence en raison de ce cours est donc sans fondement. En outre, même pendant la période de cours, l'intéressée se chargeait de l'ouverture du café-restaurant et se trouvait sur place de 12 h. à 13 h. 50 environ et de 17 h. jusqu'à la fermeture de l'établissement. Elle était donc en mesure d'apprécier l'intensité de la présence du recourant.

D'autres constatations de fait permettent de corroborer les déclarations de B.________ et les conclusions du rapport d'enquête de prête-nom au sujet de la présence effective du recourant. C'est ainsi que le recourant ne savait pas qui était le serveur présent dans l'établissement le 9 octobre 2002, tout comme ce serveur ignorait l'identité de l'exploitant autorisé. Lors de son audition du 2 décembre 2002, le recourant n'a pu indiquer ni le nom, ni le prénom du mari de la propriétaire de l'établissement. C.________ remplaçait pourtant régulièrement sa femme pendant les absences de celle-ci. En outre, le recourant ignorait que le café-restaurant "X.________" avait fait l'objet de quatre rapports de renseignements pour fermeture tardive entre le 29 août et le 22 octobre 2002.

Au vu de ces éléments (rapport d'enquête de prête-nom, déclarations concordantes du recourant et de la propriétaire du café-restaurant, ignorance de la part du recourant de plusieurs circonstances liées à la marche de l'établissement), l'autorité intimée était fondée à considérer que les constatations versées au dossier étaient suffisantes pour forger son opinion sur la présence effective du recourant, sans qu'il soit nécessaire d'entendre B.________, son mari et son fils. A cet égard, l'offre de preuve du recourant n'était pas pertinente.
3.2.2 La gestion effective et personnelle d'un établissement public ne se mesure pas seulement au nombre d'heures de présence, mais à l'implication concrète de l'exploitant dans sa direction. Le tenancier d'un café-restaurant doit notamment s'occuper personnellement de l'engagement des collaborateurs, de l'établissement des horaires de travail, de l'organisation des remplacements, de la fixation des salaires, de l'achat des marchandises, de la détermination des prix et de la gestion financière (facturation, caisse, inventaire). Or dans le cas particulier, il est établi que seule B.________ s'occupait de l'ensemble des tâches administratives et de gestion. Comme elle l'a expliqué, elle cumulait les fonctions de directrice, de cuisinière et de femme de ménage; elle était, pour reprendre son expression, "le capitaine du bateau" (cf. courrier de l'intéressée au Service cantonal du 21 décembre 2002). Et lorsqu'elle ne pouvait pas se charger de l'une ou l'autre de ses multiples tâches, c'est son mari, et non pas le recourant, qui l'assumait. Au demeurant, le recourant n'a jamais prétendu qu'il effectuait des tâches de gestion et de direction, sa participation se limitant à "donner occasionnellement un coup de main" (audition du 2 décembre 2002). Au cours de l'inspection du 9 octobre 2002, il n'a d'ailleurs pas pu répondre à l'invitation à présenter le livre du personnel et la patente pour la vente au comptoir des cigarettes; il ignorait où se trouvaient ces documents.

Le recourant n'avait aucune maîtrise effective de l'établissement et il ne pouvait pas ignorer qu'il contrevenait ainsi à l'autorisation d'exploitation qui lui avait été délivrée. Le chiffre 2 de ce document rappelle expressément que l'exploitant doit gérer l'établissement de façon personnelle et effective et que le prête-nom est strictement interdit. En outre, le recourant avait déjà été frappé, le 15 octobre 1999, d'une suspension de six mois de la validité de son certificat de capacité et d'une amende administrative de 3'000 fr. pour avoir servi de prête-nom pour un autre café-restaurant.

En présence d'éléments aussi caractérisés de l'absence de maîtrise effective et personnelle de l'établissement, le Tribunal administratif était fondé à juger superflue l'audition de témoins destinée à démontrer que le recourant passait plus de temps dans l'établissement que ne l'avait déterminé le Service cantonal. Le refus d'entendre des témoins était pleinement justifié, l'appréciation anticipée de la pertinence du moyen de preuve offert, à laquelle l'autorité intimée a procédé, n'étant entachée d'aucun arbitraire.

Le grief tiré de la violation du droit d'être entendu doit en conséquence être rejeté.
3.2.3 Pour le surplus, le recourant ne conteste pas - du moins pas de manière conforme aux exigences de motivation posées par l'art. 90 al. 1 lettre b OJ - le résultat de la décision attaquée, soit les conclusions que le Tribunal administratif a justement tirées de l'état de fait qui, comme on vient de le voir, a été établi régulièrement, sans que le droit d'être entendu du recourant ait été violé.
4.
Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté. L'arrêt au fond rend sans objet la demande d'effet suspensif. Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 1, 153 et 153 a OJ) et n'a pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Département de justice, police et sécurité et au Tribunal administratif de la République et canton de Genève.
Lausanne, le 7 octobre 2003
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: