{T 0/2}
2P.182/2006 /biz
Sentenza del 13 febbraio 2007
II Corte di diritto pubblico
Composizione
Giudici federali Merkli, presidente,
Wurzburger, Ramelli, giudice supplente,
cancelliera Ieronimo Perroud.
Parti
Consorzio A.________
ricorrenti, patrocinate dall'avv. Pier Felice Barchi,
contro
Consiglio di Stato del Cantone Ticino,
Residenza governativa, 6500 Bellinzona,
Tribunale amministrativo del Cantone Ticino,
via Pretorio 16, casella postale, 6901 Lugano,
Consorzio B.________.
Oggetto
Commesse pubbliche (lavori di pavimentazione e manutenzione della rete delle strade cantonali, biennio 2006-2007, lotto X.________ Malcantone e Ceresio),
ricorso di diritto pubblico contro la sentenza emessa
il 2 giugno 2006 dal Tribunale amministrativo
del Cantone Ticino.
Fatti:
A.
Il 7 dicembre 2005 il Dipartimento del territorio del Cantone Ticino ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge cantonale del 20 febbraio 2001 sulle commesse pubbliche (LCPubb), concernente i lavori di pavimentazione e di manutenzione della rete delle strade cantonali per il biennio 2006-2007, lotto X.________ Malcantone e Ceresio.
Il bando di concorso prevedeva cinque criteri di aggiudicazione, tra cui quelli denominati "Attendibilità dei prezzi dell'offerta (25 %)" e "Organizzazione del cantiere (10 %)". Per il primo, le disposizioni particolari del capitolato precisavano che la valutazione andava fatta soprattutto in rapporto ai quantitativi e a possibili travasi di oneri tra le posizioni del capitolato; inoltre sarebbe stato verificato il 20 % delle posizioni dell'elenco prezzi del preventivo più importanti dal punto di vista economico corrispondenti all'80 % circa del volume dell'offerta (posizione n. 224.100.2). Per il secondo, le citate disposizioni indicavano tre parametri che andavano ponderati, tra cui quello della "Sicurezza sul cantiere" (posizione n. 224.100.3).
Le disposizioni particolari contenevano inoltre una riserva secondo la quale il committente non avrebbe deliberato i lavori qualora l'importo dell'offerta non fosse stato coperto dal credito oppure il rapporto "costo-beneficio" non fosse stato sostenibile. A tal fine il committente depositava una busta chiusa, contenente un preventivo della spesa massima sopportabile, che sarebbe stata messa a disposizione del Tribunale cantonale amministrativo in caso di ricorso (posizione n. 238.300).
In tempo utile sono state presentate offerte da tre consorzi, le quali sono state aperte il 27 gennaio 2006. Dal relativo verbale risulta che, prima di procedere all'apertura delle offerte, il committente ha depositato, in busta chiusa e sigillata mediante la firma dei presenti, il preventivo di spesa che intendeva sopportare quale importo massimo per i lavori oggetti dell'appalto e che sarebbe servito quale base per la valutazione del criterio "Attendibilità dei prezzi".
B.
Il 21 marzo 2006 il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha aggiudicato i lavori al Consorzio B.________, al quale sono stati attribuiti 563,5 punti per un'offerta complessiva di fr. 2'297'901.30.
C.
Il 7 aprile 2006 il Consorzio A.________, classificatosi al secondo posto con 559,8 punti per un'offerta globale di fr. 2'254'272.75, è insorto dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo. Il 27 aprile successivo il giudice delegato ha aperto la busta sigillata e ha notificato alle parti il preventivo aggiornato ivi contenuto; il documento menzionava anche quali fossero, per ogni singola tratta di lavori, le posizioni più importanti considerate per valutare l'attendibilità dei prezzi. Il ricorso è stato respinto con giudizio del 2 giugno 2006.
D.
Il 7 luglio 2006 il Consorzio A.________ ha presentato dinanzi al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico con cui chiede che la sentenza cantonale sia annullata; per il caso che il contratto con il committente non fosse ancora stato concluso, chiede anche l'annullamento dell'aggiudicazione e che gli venga assegnato l'appalto. In via subordinata domanda il rinvio degli atti al Consiglio di Stato affinché provveda in tal senso oppure, in via ancor più subordinata, completi l'istruzione della causa ed emani una nuova decisione. Nel caso in cui il menzionato contratto fosse già stato stipulato, il ricorrente chiede, oltre all'annullamento del giudizio impugnato, che sia accertata l'illiceità dell'aggiudicazione.
Chiamati ad esprimersi, il Tribunale cantonale amministrativo e il Consiglio di Stato hanno confermato le proprie argomentazioni. Da parte sua il consorzio aggiudicatario ha postulato la reiezione in ordine e nel merito del gravame nonché la conferma della sentenza querelata.
E.
Con decreto presidenziale del 24 agosto 2006 è stata respinta l'istanza di conferimento dell'effetto sospensivo contenuta nel ricorso.
Diritto:
1.
La decisione impugnata è stata emanata prima dell'entrata in vigore, il 1° gennaio 2007, della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 (LTF; RS 173.100; cfr. RU 2006 1069); conformemente alla regola speciale enunciata dall'art. 132 cpv. 1 LTF, alla presente vertenza si applica ancora la legge federale sull'organizzazione giudiziaria, del 16 dicembre 1943 (OG; RU 1969 784 segg.; cfr. anche l'art. 131 cpv. 1 LTF).
2.
Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità di un rimedio di diritto, senza essere vincolato dalle opinioni espresse dalle parti (DTF 131 II 58 consid. 1 e richiami).
2.1 Proposto tempestivamente contro una decisione di natura finale e resa da un'autorità cantonale di ultima istanza in materia di appalti pubblici (art. 36 LCPubb), il ricorso di diritto pubblico, unico rimedio esperibile a livello federale, è, in linea di principio, ammissibile dal profilo degli art. 84 segg. OG (DTF 125 II 86 consid. 3b).
Avendo partecipato senza successo alla procedura di aggiudicazione, il consorzio ricorrente dispone di un interesse giuridicamente protetto, ai sensi dell'art. 88 OG, che gli consente di sollevare, nell'ambito del citato rimedio, censure riferite non soltanto allo svolgimento della procedura, ma anche al merito della decisione adottata dal committente (DTF 125 II 86 consid. 4).
2.2 Nelle loro risposte sia il consorzio aggiudicatario che il Consiglio di Stato hanno osservato che parte dei lavori stradali oggetto del concorso erano urgenti ed andavano eseguiti prima dell'inverno 2006/2007. In queste condizioni si pone il quesito di sapere se il contratto d'appalto con il committente sia già stato sottoscritto. In tale evenienza, il ricorrente potrebbe chiedere soltanto che venga accertata l'illiceità della delibera, mentre le sue rimanenti conclusioni sarebbero inammissibili (DTF 125 II 86 consid. 5a). Sennonché, dato che per i motivi esposti di seguito il ricorso sfugge comunque ad un esame di merito, non è necessario approfondire tale aspetto.
2.3 Giusta l'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, l'atto di ricorso deve contenere l'esposizione dei fatti essenziali e quella concisa dei diritti costituzionali o delle norme giuridiche che si pretendono violati, specificando in cosa consista la violazione. Nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico, il Tribunale federale non applica quindi d'ufficio il diritto, ma statuisce unicamente sulle censure sollevate dal ricorrente e solo se le stesse sono sufficientemente sostanziate: il ricorso deve perciò contenere un'esauriente motivazione giuridica, dalla quale si possa dedurre se e perché, ed eventualmente in quale misura, la decisione impugnata leda il ricorrente nei suoi diritti costituzionali (DTF 130 I 26 consid. 2.1; 129 III 626 consid. 4; 129 I 185 consid. 1.6, 113 consid. 2.1 e rispettivi riferimenti).
Inoltre, un ricorso ove si censura la violazione dell'art. 9 Cost. nell'applicazione del diritto cantonale non può essere sorretto da argomentazioni con cui la parte ricorrente si limita a contrapporre il suo parere a quello dell'autorità cantonale, come se il Tribunale federale fosse una giurisdizione superiore di appello a cui compete di rivedere liberamente il fatto e il diritto e di ricercare la corretta applicazione delle norme invocate (DTF 128 I 295 consid. 7a). Il ricorrente deve invece indicare con precisione la norma di diritto cantonale che, a suo avviso, è stata applicata in modo errato o non è stata applicata affatto, nonché spiegare in modo dettagliato perché il giudizio impugnato - e ciò non solo nella sua motivazione bensì anche nell'esito - è manifestamente insostenibile, in aperto contrasto con la situazione reale, gravemente lesivo di una norma o di un principio giuridico chiaro e indiscusso oppure in contraddizione urtante con il sentimento della giustizia e dell'equità (DTF 129 I 8 consid. 2.1, 49 consid. 4, 173 consid. 3.1 con rispettivi rinvii).
È alla luce di questi principi che va esaminato il presente gravame.
3.
Dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo il ricorso verteva, oltre che su alcune questioni formali, sull'applicazione delle disposizioni particolari concernenti i criteri dell'attendibilità dei prezzi dell'offerta e dell'organizzazione del cantiere. In primo luogo il ricorrente ha rimproverato al committente di avere modificato il criterio dell'attendibilità dei prezzi in quanto, da un lato, aveva valutato posizioni che non raggiungevano l'80 % del volume prescritto dal capitolato e, dall'altro, aveva scelto il 20 % delle posizioni economicamente più importanti non dell'insieme dei lavori del lotto, ma rispetto ad ogni singolo capitolo o sottocapitolo. In secondo luogo è insorto contro il punteggio, a suo parere arbitrario e discriminante, attribuitogli per il parametro di aggiudicazione "sicurezza".
Premesso che il concorso era retto dalla legge ticinese sulle commesse pubbliche, la quale definisce i criteri di aggiudicazione ed impone, in virtù del principio della trasparenza, che essi siano indicati nel bando affinché sia preclusa al committente la possibilità di giustificare scelte secondo parametri elaborati a posteriori (cfr. art. 1 lett. a e 32 LCPubb), il Tribunale cantonale amministrativo ha stabilito che, nel caso concreto, il principio della trasparenza era stato rispettato: il committente aveva infatti informato i concorrenti, prima di aprire le offerte, di avere già selezionato - nel preventivo depositato - le posizioni che avrebbe preso in considerazione per valutare l'attendibilità dei prezzi. Riguardo alla scelta e al peso di queste posizioni, la Corte ticinese ha osservato che le critiche del ricorrente, oltre ad essere tardive in quanto avrebbero dovuto essere proposte entro dieci giorni dalla notifica o dalla presa di conoscenza, erano comunque infondate. In particolare il riferimento alle percentuali (20 %-80 %) stabilite alla posizione n. 224.100 delle disposizioni particolari del capitolato non era infatti proponibile, dal momento che queste modalità erano state superate dalla nuova regola, che era persino preferibile dal profilo del principio della trasparenza poiché precludeva al committente la possibilità di scegliere determinate posizioni allo scopo di privilegiare l'una o l'altra offerta. I giudici cantonali non si sono invece espressi sulle censure concernenti il parametro di aggiudicazione "sicurezza".
4.
Nella presente impugnativa il consorzio ricorrente riprende, in sostanza, gli argomenti sollevati in sede cantonale e si duole, inoltre, sia del fatto che nessun suo rappresentante fosse presente al momento dell'apertura delle offerte sia di essere stato informato del cambiamento del metodo di valutazione soltanto con la notifica del preventivo da parte del giudice delegato. Adduce quindi di proporre un ricorso di diritto pubblico per violazione dei diritti costituzionali dei cittadini, segnatamente del diritto all'uguaglianza giuridica e del correlato principio di trasparenza ed invoca, a tratti, nel seguito del gravame, anche l'arbitrio.
4.1 Il principio della parità di trattamento (art. 8 Cost.) e la protezione dall'arbitrio (art. 9 Cost.) sono diritti fondamentali su cui può essere basato un ricorso di diritto pubblico ai sensi dell'art. 84 cpv. 1 lett. a OG. Il principio di trasparenza, al contrario, non ha questo rango e non conferisce quindi al cittadino un diritto costituzionale individuale. Esso è recepito nella legislazione europea e svizzera sulle commesse pubbliche (cfr. DTF 125 II 86 consid. 7c) ed è enunciato, ad esempio, all'art. 1 cpv. 3 lett. c del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP). Potrebbe quindi essere invocato in quanto tale nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico fondato sulla violazione del Concordato (art. 84 cpv. 1 lett. b OG). In un gravame esperito per lesione dei diritti costituzionali (art. 84 cpv. 1 lett. a OG) non ha invece portata propria e la sua asserita violazione può quindi essere esaminata solo dal profilo dell'arbitrio, in relazione con l'applicazione del diritto cantonale.
4.2 Questa Corte valuta infatti unicamente dal profilo dell'arbitrio l'applicazione della legislazione cantonale sugli appalti pubblici (sentenza non pubblicata 2P.111/2003 del 21 gennaio 2004, consid. 1.3), in concreto la legge ticinese sulle commesse pubbliche, sulla quale è fondata la sentenza contestata. Sennonché, come illustrato in precedenza, la censura d'arbitrio non dev'essere invocata in modo generico, ma deve essere sostanziata con chiarezza, indicando con precisione le norme di diritto cantonale che sarebbero state applicate in modo manifestamente errato o insostenibile oppure che si sarebbe omesso di considerare. Orbene nella motivazione - di una ventina di pagine - il ricorrente non menziona una sola disposizione della legge sulle commesse pubbliche, eccettuati gli art. 8 e 24 a cui accenna brevemente nel riassunto dei fatti.
Lo stesso dicasi anche per quanto concerne il principio della parità di trattamento. Le protezioni conferite al cittadino dagli art. 8 (uguaglianza giuridica) e 9 (protezione dall'arbitrio) Cost. sono strettamente legate (DTF 131 I 394 consid. 4.2; 129 I 346 consid. 6 e rispettivi riferimenti). Nemmeno il ricorrente sembra d'altronde conferire portata propria alla censura: la enuncia in due soli passaggi, insieme con il principio di trasparenza, ma ancora una volta senza accompagnarla da motivazioni riferite al diritto cantonale: non spiega infatti quali disposizioni della legge ticinese sulle commesse pubbliche sarebbero state applicate in urto con il principio dell'uguaglianza o sarebbero di per sé lesive del menzionato principio costituzionale.
4.3 Da quel che precede discende che le censure concernenti la violazione del principio della parità di trattamento e del divieto dell'arbitrio sono inammissibili. Il gravame, infatti, si riduce in sostanza ad un'argomentazione appellatoria con la quale il ricorrente contrappone il suo punto di vista a quello della Corte cantonale, senza tuttavia riuscire a spiegare in maniera compiuta e precisa in quale misura il giudizio impugnato sarebbe lesivo dei diritti costituzionali da lui invocati. Orbene, come spiegato in precedenza (consid. 2.3), il Tribunale federale non è un'istanza d'appello a cui compete di rivedere liberamente il fatto e il diritto e di ricercare la corretta applicazione ed interpretazione della normativa cantonale. Il ricorrente ha semmai il dovere di illustrare chiaramente quale norma giuridica l'istanza cantonale avrebbe violato in modo contrario alla Costituzione federale e precisare in che consista una simile violazione. Cosa che, nel caso di specie, non è stata fatta.
5.
Per quanto concerne la censura riferita all'applicazione arbitraria del criterio della sicurezza da parte del committente, la stessa è ugualmente inammissibile. Come rilevato dal ricorrente, tale critica era stata sollevata dinanzi alla Corte cantonale, la quale tuttavia non l'ha esaminata. Dal momento che la censura principale (cioè il cambiamento del criterio dell'attendibilità dei prezzi) era stata respinta, il criterio della sicurezza non aveva infatti più alcuna pertinenza, poiché anche se al consorzio ricorrente fosse stato attribuito il medesimo punteggio di quello accordato al consorzio aggiudicatario, ciò non avrebbe infatti modificato il risultato finale (cfr. la tabella "riepilogativa valutazione offerta" ove, se si conferissero i medesimi punti ai due consorzi per quanto concerne la sicurezza, si giungerebbe ad un totale di 563,5 per il consorzio aggiudicatario, rispettivamente di 560,8 per il consorzio ricorrente). Orbene nell'impugnativa il ricorrente nulla adduce per spiegare in che misura il risultato finale sarebbe stato modificato se il Tribunale cantonale amministrativo avesse accolto il suo gravame su questo punto. Anche in proposito il ricorso sfugge pertanto ad un esame di merito.
Da quel che precede discende che il ricorso si avvera del tutto inammissibile, come eccepito a ragione dalla controparte.
6.
Le spese seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1, 153 e 153a OG). Non viene concessa un'indennità a titolo di ripetibili della sede federale al consorzio resistente, il quale non si è fatto assistere da un avvocato e ha presentato una risposta sbrigativa (DTF 113 Ib 353 consid. 6b), né ad autorità vincenti (art. 159 cpv. 2 OG).
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Il ricorso è inammissibile.
2.
La tassa di giustizia di fr. 5'000.-- è posta solidalmente a carico delle ditte ricorrenti.
3.
Non si assegnano ripetibili per la sede federale.
4.
Comunicazione alle parti, rispettivamente al loro patrocinatore, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino.
Losanna, 13 febbraio 2007
In nome della II Corte di diritto pubblico
del Tribunale federale svizzero
Il presidente: La cancelliera: