Non-entry on subsidiary constitutional complaint in family reunification caseGenerato dall'IA

{T 0/2}
2C_85/2009

Urteil vom 6. Februar 2009
II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Müller, Präsident,
Gerichtsschreiber Feller.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Fürsprecherin Regula Schlegel,

gegen

Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich.

Gegenstand
Aufenthaltsbewilligung, Familiennachzug,

Beschwerde gegen den Beschluss des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 9. Dezember 2008.

Erwägungen:

1.
X.________, geb. 1971, mazedonische Staatsangehörige, war in ihrer Heimat mit einem Landsmann verheiratet, mit welchem zusammen sie einen am 8. Januar 2004 geborenen Sohn Z.________ hat. Die Ehe wurde 1997 geschieden; die elterliche Sorge über den Sohn wurde der Mutter übertragen. Seit 23. November 1998, damals wurde die elterliche Sorge vom Amtsgericht Tetovo dem Vater übertragen, lebte der Sohn mit diesem zusammen. X.________ verliess Mazedonien im Sommer 1999 und heiratete am 1. Dezember 1999 den 15 Jahre älteren Schweizer Bürger Y.________. Gestützt auf diese Ehe erhielt sie die Aufenthaltsbewilligung, welche in der Folge, auch nach dem Tod des Ehemannes im April 2004, regelmässig verlängert wurde, zuletzt bis zum 30. November 2009.
Nachdem mit (Änderungs-)Urteil des Amtsgerichts Tetovo vom 17. April 2008 die elterliche Sorge für den Sohn Z.________ wieder X.________ übertragen worden war, stellte diese am 5. Juni 2008 ein Gesuch um Familiennachzug für ihren Sohn. Die Sicherheitsdirektion (Migrationsamt) des Kantons Zürich wies das Gesuch am 14. August 2008 ab. Den gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 9. Dezember 2008 ab.
Mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 2. Februar 2009 beantragt X.________ dem Bundesgericht, den Beschluss des Regierungsrats des Kantons Zürich aufzuheben und ihrem Sohn die Einreise zum Verbleib bei ihr im Kanton Zürich zu bewilligen; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen und der Sohn sei persönlich zu befragen.

2.
2.1 Der Beschluss des Regierungsrats wird mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde angefochten. Die Verfassungsbeschwerde, mit welcher bloss die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann (Art. 116 BGG), steht nur offen, wenn die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig ist (Art. 113 BGG). Diese ist unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Die kantonalen Behörden haben das Familiennachzugsgesuch in Anwendung von Art. 44 AuG behandelt und das Bestehen eines diesbezüglichen Rechtsanspruchs verneint, weil die Beschwerdeführerin selber keinen Anspruch auf jeweilige Erneuerung ihrer Aufenthaltsbewilligung und damit kein gefestigtes Anwesenheitsrecht habe, welches als Grundlage für einen Anspruch auf Familiennachzug dienen könne. Die Beschwerdeführerin scheint dies einerseits anzuerkennen, nimmt aber andererseits offenbar an, Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG in Verbindung mit Art. 42 oder 43 AuG kämen hinsichtlich des Familiennachzugs bzw. der Bewilligungserteilung an ihren Sohn sinngemäss zur Anwendung bzw. das Bewilligungsverfahren tangiere die Schutzbereiche von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 und 14 BV. Die entsprechenden Vorbringen laufen auf die Geltendmachung eines Bewilligungsanspruchs hinaus; diesfalls wäre die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich zulässig (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG e contrario), und es wäre - weitgehend bereits im Rahmen der Eintretensfrage zu diesem Rechtsmittel - zu prüfen, wie es sich damit verhält. Sollte diese Prüfung ergeben, dass ein Rechtsanspruch besteht, stünde das ordentliche Rechtsmittel zur Verfügung und wäre die subsidiäre Verfassungsbeschwerde von vornherein ausgeschlossen (vgl. Art. 113 BGG), unabhängig vom Vorliegen der übrigen Voraussetzungen zum Eintreten auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Soweit sich die Beschwerdeführerin vorliegend in für das ausländerrechtliche Bewilligungsverfahren relevanter Weise auf Art. 8 EMRK oder Art. 13 und 14 BV berufen will, müsste sie dies im Rahmen einer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten tun. Sie hat es jedoch unterlassen, den hierzu erforderlichen anfechtbaren kantonalen Entscheid zu erwirken: Gemäss Art. 86 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit Art. 86 Abs. 2 BGG ist die Beschwerde nur zulässig gegen kantonal letztinstanzliche Entscheide oberer Gerichte. Der Regierungsrat ist kein Gericht. Die Übergangsregelung gemäss Art. 130 Abs. 3 BGG (Zweijahresfrist für den Erlass von Ausführungsbestimmungen zu Art. 86 Abs. 2 BGG) erlaubt vorliegend den Verzicht auf die Anrufung des oberen kantonalen Gerichts nicht, waren doch schon bisher Entscheidungen des Regierungsrats, womit eine ausländerrechtliche Bewilligung verweigert wird, ans Verwaltungsgericht weiterzuziehen, wenn ein Rechtsanspruch auf Bewilligungserteilung geltend gemacht werden soll (vgl. § 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit § 43 Abs. 2 des Zürcher Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG] vom 24. Mai 1959), was sich implizit aus der Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Beschluss (E. 9) ergibt. Die Frage, ob sich vorliegend aus den angerufenen Grundrechtsnormen im Bewilligungsverfahren Rechtsansprüche ableiten liessen, wäre somit zwingend dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich zu unterbreiten gewesen, bevor ans Bundesgericht gelangt wurde (vgl. dazu BGE 127 II 161 E. 2 S. 165 f. zu Art. 98a bzw. Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG).
Als bundesrechtliches Rechtsmittel fällt mithin vorliegend - höchstens - die subsidiäre Verfassungsbeschwerde in Betracht.

2.2 Zur subsidiären Verfassungsbeschwerde ist nur berechtigt, wer ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (Art. 115 lit. b BGG). Der Ausländer, der keinen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Bewilligung hat, ist durch die Verweigerung einer solchen nicht in rechtlich geschützten Interessen betroffen, und es fehlt ihm mithin die Legitimation, den negativen Bewilligungsentscheid in materieller Hinsicht, namentlich wegen Verletzung des Willkürverbots, mit Verfassungsbeschwerde anzufechten (BGE 133 I 185). Zwar rügt die Beschwerdeführerin die Verletzung von Art. 8 EMRK sowie Art. 13 und 14 BV; es handelt sich dabei um Normen, die (anders als das Willkürverbot) als solche an sich geeignet sind, ein rechtlich geschütztes Interesse im Sinne von Art. 115 lit. b BGG zu begründen. Da indessen vorliegend der Schutzbereich dieser Normen im ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahren nicht tangiert wird bzw. dies nicht im hierfür vorgesehenen Verfahren geltend gemacht worden ist, entfällt die Möglichkeit, sich im Rahmen der Verfassungsbeschwerde legitimationsbegründend darauf zu berufen (vgl. BGE 133 I 185 E. 6.2 S. 199 f.).

2.3 Auf die offensichtlich unzulässige Beschwerde (Art. 108 Abs. 1 lit. a BGG) ist im vereinfachten Verfahren gemäss Art. 108 BGG nicht einzutreten.

2.4 Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten (Art. 65 BGG) der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG).

Demnach erkennt der Präsident:

1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Sicherheitsdirektion und dem Regierungsrat des Kantons Zürich sowie dem Bundesamt für Mitgration schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 6. Februar 2009

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Müller Feller