2C_678/2018
Sentenza del 5 giugno 2019
II Corte di diritto pubblico
Composizione
Giudici federali Seiler, Presidente,
Zünd, Aubry Girardin,
Cancelliere Gadoni.
Partecipanti al procedimento
B.________,
patrocinato dall'avv. Sebastiano Pellegrini,
ricorrente,
contro
A.________Sagl,
patrocinata dall'avv. Vanna Cereghetti,
opponente,
Comune di X.________,
Dipartimento del territorio del Cantone Ticino,
Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche.
Oggetto
Appalti pubblici,
ricorso in materia di diritto pubblico e ricorso sussidiario in materia costituzionale contro la sentenza emanata
il 29 maggio 2018 dal Tribunale amministrativo del Cantone Ticino (incarto n. 52.2018.11).
A.a. Con pubblicazione sul foglio ufficiale del Cantone Ticino yyy il Comune di X.________ ha indetto un concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL/TI 730.100) ed impostato secondo la procedura libera, concernente l'aggiudicazione del servizio di sgombero neve e spandimento di sale o ghiaia per il periodo ottobre 2016-maggio 2021. Per Io svolgimento del servizio erano necessari sei veicoli spazzaneve, due frese e un mezzo spandi sale o ghiaia, operativi in contemporanea con relativo personale conducente. Per questi interventi, la documentazione di gara preannunciava il seguente criterio di idoneità:
A garanzia della fornitura del servizio invernale, l'offerente deve avere il personale necessario (è ammesso il prestito di manodopera secondo l'art. 37 RLCPubb/CIAP) e deve dimostrare di poter avere a disposizione i veicoli da lui offerti entro il giorno della firma del contratto di appalto.
A.b. Per provare il rispetto di questi requisiti, i concorrenti dovevano indicare il numero di dipendenti a loro disposizione (personale proprio), fornire precisazioni e documentazione relativi a un eventuale prestito di manodopera, nonché dati concernenti i veicoli impiegati per ogni tratto di sgombero. Queste informazioni dovevano essere comunicate per mezzo dei formulari predisposti dalla committenza. Le prescrizioni di gara, contro le quali non sono stati interposti ricorsi, attiravano inoltre l'attenzione sul fatto che il concorrente avrebbe dovuto essere pronto ad erogare le proprie prestazioni a partire dal mese di ottobre 2016 e che:
(...) la ditta deve dimostrare di essere in grado di poter mettere a disposizione i veicoli ed il personale necessario al momento giusto. In particolare la ditta deve essere in grado di eseguire contemporaneamente i servizi di spazzaneve, fresa da neve e spandimento sale. Per principio ogni singola prestazione indicata nell'elenco prezzi deve poter essere eseguita in contemporanea per garantire uno sgombero ottimale ed un servizio equivalente a tutta la popolazione (tutti i veicoli offerti in servizio contemporaneamente).
Entro il termine impartito, del 30 agosto 2016, sono state inoltrate al committente due offerte: quella della A.________Sagl di X.________, di fr...., e quella della ditta individuale B.________ di X.________, di fr.... Durante il loro esame, il Comune di X.________ si è rivolto alle due concorrenti, chiedendo la trasmissione di ulteriore documentazione. Vagliata la situazione, il 3 ottobre 2016 il Comune ha deciso di escludere l'offerta della A.________Sagl, poiché non rispettava il criterio di idoneità relativo alla disponibilità di personale e attrezzature sufficienti, e di assegnare la commessa a B.________, unico concorrente rimasto in gara.
Adito dalla A.________Sagl, con sentenza del 18 maggio 2017 il Tribunale cantonale amministrativo ha respinto in quanto ricevibile il ricorso contro la decisione comunale. Con sentenza 2C_583/2017 del 18 dicembre 2017, il Tribunale federale ha dichiarato inammissibile il ricorso in materia di diritto pubblico, accogliendo per contro il ricorso sussidiario in materia costituzionale presentato dalla A.________Sagl contro il giudizio della Corte cantonale, annullandolo e rinviandole la causa per una nuova decisione nel senso dei considerandi. Il Tribunale federale ha confermato l'esclusione della A.________Sagl, ma ravvisato una violazione del diritto di essere sentiti, siccome i giudici cantonali non si erano pronunciati in maniera sufficiente sul rispetto dei criteri di idoneità anche per quanto concerne l'offerta di B.________.
Statuendo nuovamente sulla causa dopo avere acquisito agli atti diversi documenti e concesso alle parti il diritto di esprimersi, con sentenza del 29 maggio 2018 il Tribunale cantonale amministrativo ha parzialmente accolto il ricorso della A.________Sagl nella misura della sua ricevibilità. Ha conseguentemente annullato la decisione comunale del 3 ottobre 2016 di aggiudicare l'appalto a B.________. La Corte cantonale ha ritenuto che anche l'offerta della ditta B.________ doveva essere esclusa, siccome non adempiva i criteri d'idoneità richiesti, in particolare poiché l'offerente mancava delle risorse umane e tecniche necessarie al corretto svolgimento della commessa.
B.________ impugna questa sentenza con un ricorso in materia di diritto pubblico e un ricorso sussidiario in materia costituzionale del 20 agosto 2018 al Tribunale federale, chiedendo in via principale di annullarla e di confermare la decisione comunale di aggiudicargli l'appalto. Il ricorrente fa valere la violazione del divieto dell'arbitrio nell'accertamento dei fatti e nella valutazione delle prove.
La Corte cantonale si conferma nella sua sentenza. Il Comune di X.________ comunica di non avere osservazioni da presentare al ricorso e di rimettersi al giudizio del Tribunale federale. La A.________Sagl chiede di dichiarare inammissibile il ricorso in materia di diritto pubblico, di respingere quello sussidiario in materia costituzionale e di confermare la sentenza impugnata. Con osservazioni del 2 novembre 2018 il ricorrente si è confermato nelle sue conclusioni. Il 7 dicembre 2018, l'opponente ha ribadito le richieste formulate con la risposta.
Con decreto presidenziale del 26 settembre 2018 è stato parzialmente concesso l'effetto sospensivo al ricorso, nel senso che il committente e il ricorrente sono stati autorizzati a concludere un contratto valido solo fino all'emanazione del giudizio del Tribunale federale.
1.1. In ambito di commesse pubbliche, il ricorso in materia di diritto pubblico è ammissibile solo se il valore dell'appalto raggiunge quelli previsti dall'art. 83 lett. f n. 1 LTF e, cumulativamente, se la fattispecie pone una questione di diritto d'importanza fondamentale giusta l'art. 83 lett. f n. 2 LTF (DTF 141 II 353 consid. 1.2; 134 II 192 consid. 1.2). Nel caso le due condizioni di ammissibilità non siano adempiute, resta da verificare se sia aperta la via del ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 segg. LTF; DTF 141 II 113 consid. 1.2).
1.2. L'esistenza di una questione giuridica d'importanza fondamentale va ammessa in maniera restrittiva (DTF 141 II 113 consid. 1.4 e rinvii). Per ritenere adempiuto il presupposto dell'art. 83 lett. f n. 2 LTF non è sufficiente che il Tribunale federale non abbia mai avuto modo di pronunciarsi sulla domanda che gli viene sottoposta; occorre piuttosto che il problema giuridico sollevato sia suscettibile di ripresentarsi nei medesimi termini in svariati casi analoghi, per cui la sua soluzione può fungere da riferimento per la prassi; la questione aperta o controversa, che dev'essere inerente al regime giuridico in materia di acquisti pubblici, deve inoltre avere portata tale da richiedere un chiarimento da parte della più alta istanza federale (DTF 141 II 113 consid. 1.4.1; 139 III 209 consid. 1.2 pag. 210; 138 I 143 consid. 1.1.2 pag. 147).
1.3. Nella fattispecie, il ricorrente sostiene che la questione sollevata nel ricorso concerne la data di riferimento per stabilire se un concorrente disponga o meno dei mezzi meccanici e del personale sufficiente per adempiere i requisiti d'idoneità del capitolato d'appalto. Si tratterebbe a suo dire di una questione di principio che esulerebbe dalla singola commessa, rivestendo un'importanza generale nella valutazione dell'idoneità nell'ambito di concorsi che implicano l'utilizzo di macchine e di personale. A torto. In concreto, è litigiosa la questione di sapere se l'offerta del ricorrente soddisfa i criteri di idoneità previsti dalla documentazione di gara riguardo alla disponibilità delle risorse umane e tecniche necessarie per eseguire la commessa. La censura sollevata concerne quindi prettamente la disamina della conformità dell'offerta ai requisiti del concorso nel caso specifico. Quando si tratta di esaminare l'interpretazione di disposizioni che regolano solo la commessa in discussione o di applicare i principi sviluppati dalla giurisprudenza non si è in presenza di una questione di diritto d'importanza fondamentale (DTF 141 II 113 consid. 1.4.1; sentenza 2C_583/2017, citata, consid. 1.3). Non vertendo l'impugnativa su una questione giuridica d'importanza fondamentale, il ricorso in materia di diritto pubblico è pertanto inammissibile, a prescindere dal raggiungimento dei valori soglia richiesti dall'art. 83 lett. f n. 1 LTF.
1.4. Interposto tempestivamente (art. 117 in relazione con l'art. 100 cpv. 1 LTF) contro una decisione finale (art. 117 e art. 90 LTF) pronunciata da un'autorità cantonale di ultima istanza (art. 114 e art. 86 cpv. 1 lett. d LTF), il gravame è per contro di principio proponibile come ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 segg. LTF). Considerato che l'offerta dell'opponente è già stata definitivamente esclusa dalla procedura, quella del ricorrente è l'unica rimasta in gara. Egli ha quindi un interesse giuridicamente protetto a ricorrere, siccome, in caso di accoglimento del gravame, si vedrebbe aggiudicata la commessa (art. 115 LTF; DTF 141 II 14 consid. 4.1).
1.5. Con il rimedio del ricorso sussidiario in materia costituzionale può venir censurata la violazione di diritti costituzionali (art. 116 LTF). Il ricorrente è pertanto abilitato a fare valere la violazione del divieto dell'arbitrio nell'accertamento dei fatti e nella valutazione delle prove. Deve tuttavia sollevare e motivare le proprie critiche in modo preciso, conformemente alle esigenze dell'art. 106 cpv. 2 LTF (cfr. art. 117 LTF; DTF 134 II 244 consid. 2.2; 134 I 83 consid. 3.2).
2.1. Il ricorrente produce in questa sede una serie di atti volti a dimostrare che, contrariamente a quanto accertato dalla Corte cantonale, egli disponeva dei veicoli e del personale necessari ad eseguire la commessa. L'opponente contesta l'ammissibilità delle nuove prove giusta l'art. 99 cpv. 1 LTF.
2.2. Nell'ambito di un ricorso al Tribunale federale non possono di principio essere addotti fatti e mezzi di prova nuovi. Giusta l'art. 99 cpv. 1 LTF, applicabile per analogia alla procedura in esame (art. 117 LTF), un'eccezione a questa regola è possibile soltanto se ne dà motivo la decisione dell'autorità inferiore. Rientrano segnatamente in questa eccezione fatti e mezzi di prova che si riferiscono alla regolarità della procedura dinanzi all'istanza precedente (per esempio nel caso di una violazione del diritto di essere sentito durante l'istruzione) o che sono determinanti per l'ammissibilità del ricorso al Tribunale federale (per esempio la data della notificazione della decisione impugnata), oppure ancora che sono di rilievo per contestare un'argomentazione oggettivamente imprevedibile per le parti prima di ricevere il giudizio. Per contro, il ricorrente non può allegare dei fatti o produrre dei mezzi di prova nuovi che ha omesso di addurre o di presentare dinanzi alla precedente istanza. Per contestare gli accertamenti contenuti nella sentenza impugnata, egli non può fondarsi su fatti o mezzi di prova nuovi, che avrebbe potuto esporre già dinanzi a detta autorità e della cui pertinenza avrebbe potuto avvedersi. La possibilità di presentare fatti o prove nuove dinanzi al Tribunale federale è eccezionale e non serve a correggere omissioni precedenti (DTF 136 III 123 consid. 4.4.3 pag. 129; sentenze 2C_50/2017 del 22 agosto 2018 consid. 3.1 e 6B_1054/2017 del 23 luglio 2018 consid. 2.1). In ogni caso, il Tribunale federale non può di principio tenere conto di fatti o mezzi di prova sopraggiunti dopo l'emanazione dell'atto impugnato, vale a dire veri nova (DTF 142 V 590 consid. 7.2; 139 III 120 consid. 3.1.2; sentenza 2C_50/2017, citata, consid. 3.1).
2.3. Dopo il rinvio degli atti da parte del Tribunale federale (sentenza 2C_583/2017, citata), il giudice delegato del Tribunale cantonale amministrativo ha richiamato dal Dipartimento del territorio le offerte presentate dalla ditta B.________ in concorsi indetti dal Cantone Ticino per i servizi invernali relativi alle strade cantonali e nazionali da eseguire nel periodo ottobre 2016-aprile 2021, con i relativi incarti e le decisioni di aggiudicazione. Ha inoltre richiamato dall'Istituto delle assicurazioni sociali l'elenco dei dipendenti del ricorrente per i quali erano stati pagati contributi paritetici nel 2016. Il giudice delegato della Corte cantonale ha inoltre chiesto al ricorrente di produrre la documentazione attestante la disponibilità di una fresa per la neve marca Rolba R 400 E, indicata nell'offerta al Comune di X.________ per l'esecuzione di una determinata tratta. Acquisita agli atti la documentazione richiesta, il giudice delegato ha concesso alle parti il diritto di consultarla e di inoltrare le proprie conclusioni.
Il ricorrente ha presentato le sue conclusioni il 13 aprile 2018, formulando in particolare alcune precisazioni riguardo alle date di validità degli appalti assegnatigli dal Cantone. Non si è tuttavia espresso sul personale e sui veicoli impiegati nei singoli appalti.
Statuendo sulla causa, con la sentenza impugnata la Corte cantonale ha accertato che il veicolo Unimog targato vvv e tre autisti (B.________, C.________ e D.________), destinati secondo l'offerta del ricorrente al servizio invernale nel Comune di X.________, erano già occupati in servizi invernali assegnatigli dall'autorità cantonale.
2.4. Il ricorrente produce soltanto dinanzi al Tribunale federale dei documenti (segnatamente i documenti da D a L) che attesterebbero l'esistenza di modifiche di taluni veicoli e autisti impiegati negli appalti cantonali. Sostiene che, a causa di situazioni impreviste (quali infortuni, malattie, licenziamenti) o scelte organizzative, vi sarebbe stata la necessità di eseguire, con l'autorizzazione del committente, spostamenti di dipendenti da un appalto all'altro e sostituzioni di determinati veicoli. Adduce che, se si considerano le modifiche intervenute nelle commesse cantonali, risulterebbe che le macchine e il personale indicati nell'offerta al Comune sarebbero in realtà stati a disposizione il 30 agosto 2016. Il ricorrente ritiene che i nuovi fatti e le relative prove sarebbero proponibili sotto il profilo dell'art. 99 LTF, siccome egli avrebbe avuto conoscenza dell'interpretazione erronea della documentazione richiamata dalla Corte cantonale in merito agli appalti cantonali solo con l'emanazione della sentenza impugnata.
A torto. La questione del rispetto dei criteri di idoneità, in particolare per quanto concerne l'affidabilità dei dati relativi al personale ed ai mezzi meccanici esposti nell'offerta, era stata esplicitamente sollevata dal concorrente escluso e costituiva l'oggetto principale della causa. In sede cantonale, la A.________Sagl aveva infatti formulato precise critiche e richieste di approfondimenti, segnatamente per quanto riguarda il personale, che a suo avviso sarebbe stato almeno in parte attivo per l'esecuzione di altre commesse vinte dalla ditta B.________ o nemmeno più alle dipendenze della stessa (cfr. sentenza 2C_583/2017, citata, consid. 5.2.3 e 5.2.4). Il tema della disponibilità o meno dei veicoli e del personale, in particolare per il fatto ch'erano già impiegati in altri appalti aggiudicati al ricorrente, non costituisce quindi un argomento per lui nuovo e con il quale non era mai stato confrontato. Le considerazioni contenute nel giudizio impugnato su questo tema non erano perciò oggettivamente imprevedibili per le parti. In tali circostanze, sarebbe spettato al ricorrente, cui era nota la portata della documentazione acquisita agli atti dalla Corte cantonale, addurre i fatti e le relative prove riguardanti la disponibilità dei mezzi e del personale indicati nell'offerta, che figuravano tuttavia anche in altri appalti assegnatigli dall'autorità cantonale. Ciò a maggior ragione ove si consideri che la dimostrazione dell'adempimento del requisito di questa disponibilità costituiva un criterio previsto dalle prescrizioni di gara. Peraltro, i documenti E, F, G ed L, del 14 agosto 2018, sono successivi all'emanazione della sentenza impugnata, e costituiscono veri nova di cui il Tribunale federale non può in ogni caso tenere conto.
2.5. Secondo il ricorrente, la Corte cantonale avrebbe dovuto interpellarlo esplicitamente sui menzionati aspetti, come aveva fatto per accertare la disponibilità della fresa neve Rolba R 400 E.
La richiesta indirizzatagli dal giudice delegato di produrre la documentazione relativa a tale mezzo tecnico era volta ad accertare l'effettiva acquisizione dello stesso nel parco macchine del ricorrente, non a stabilire se detta fresa fosse già impiegata in altri appalti concernenti strade cantonali e nazionali. Il richiamo dall'autorità cantonale degli atti relativi ai concorsi cantonali aveva per contro lo scopo di accertare i veicoli ed il personale impiegati dal ricorrente nelle commesse attribuitegli da tale autorità. Il ricorrente ha avuto la possibilità di consultare gli atti richiamati, di esprimersi al riguardo e di presentare se del caso fatti e prove concernenti eventuali modifiche dei dipendenti e dei mezzi impiegati. La procedura cantonale è pertanto stata rispettosa del suo diritto di essere sentito (art. 29 cpv. 2 Cost., DTF 143 IV 380 consid. 1.1 e rinvii), peraltro non invocato espressamente nella fattispecie.
3.1. Il ricorrente sostiene che al momento dell'inoltro della sua offerta, vale a dire il 30 agosto 2016, il personale e i veicoli ivi indicati erano disponibili. Rimprovera alla Corte cantonale di non avere limitato a tale data la valutazione della disponibilità dei mezzi tecnici e delle risorse umane, omettendo altresì di considerare la possibilità di effettuare modifiche nei periodi di durata degli appalti assegnati.
3.2. Come visto, la Corte cantonale ha accertato che il veicolo Unimog targato vvv e tre autisti (B.________, C.________ e D.________), destinati secondo l'offerta del ricorrente al servizio invernale nel Comune di X.________, erano già occupati in appalti aggiudicatigli dall'autorità cantonale. Ha in particolare rilevato che il citato veicolo era impiegato per lo sgombero della neve nell'appalto cantonale lotto E34 relativo al periodo 2016-2020, che gli autisti B.________ e C.________ erano già stati annunciati per le prestazioni del lotto E35 (sgombero della neve sulle strade cantonali nel periodo 2015-2020) e che l'autista D.________ figurava sia nel lotto E34 sia nell'appalto settore 4.0 relativo al servizio invernale su una strada nazionale per il periodo 2013-2018. Questi accertamenti non sono censurati d'arbitrio con una motivazione conforme alle esigenze dell'art. 106 cpv. 2 LTF e sono pertanto vincolanti per il Tribunale federale (art. 118 cpv. 1 LTF). Il ricorrente li rimette infatti in discussione adducendo cambiamenti di veicoli e di personale sulla base dei fatti e dei documenti nuovi prospettati solo in questa sede. Come è stato esposto, essi sono improponibili secondo l'art. 99 cpv. 1 LTF e non possono pertanto essere presi in considerazione. Il ricorrente insiste inoltre sulla data del 30 agosto 2016, sostenendo che in quel momento sia i veicoli che il personale indicati nell'offerta erano disponibili. Oggetto dell'appalto è tuttavia il servizio invernale nel periodo da ottobre 2016 a maggio 2021, sicché la Corte cantonale ha tenuto correttamente conto della parziale sovrapposizione di queste stagioni con quelle oggetto degli appalti cantonali (in particolare con riferimento alla stagione invernale 2016/2017). La situazione esistente al 30 agosto 2016, nel periodo estivo non interessato dall'appalto, non è quindi di per sé decisiva. Secondo le chiare prescrizioni di gara è determinante la dimostrazione della disponibilità del personale e dei veicoli offerti per svolgere la commessa nei periodi invernali prestabiliti. Alla luce di quanto esposto, la Corte cantonale ha quindi ritenuto in modo scevro d'arbitrio che l'offerta del ricorrente non adempiva i criteri d'idoneità fissati dal committente, che imponevano di dimostrare la disponibilità dei veicoli e del personale necessari per potere svolgere in contemporanea i servizi invernali richiesti. Ha di conseguenza correttamente escluso l'offerta in applicazione dell'art. 25 lett. a LCPubb (in relazione con l'art. 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP).
Ne segue che il ricorso in materia di diritto pubblico deve essere dichiarato inammissibile, mentre il ricorso sussidiario in materia costituzionale deve essere respinto. Le spese giudiziarie e le ripetibili seguono la soccombenza e sono pertanto poste a carico del ricorrente (art. 66 cpv. 1 e art. 68 cpv. 1 LTF).
Il ricorso in materia di diritto pubblico è inammissibile.
Il ricorso sussidiario in materia costituzionale è respinto.
Le spese giudiziarie di fr. 4'000.-- sono poste a carico del ricorrente, che rifonderà all'opponente un'indennità di fr. 4'000.-- a titolo di ripetibili della sede federale.
Comunicazione ai patrocinatori delle parti, al Dipartimento del territorio, Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche, e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino.
Losanna, 5 giugno 2019
In nome della II Corte di diritto pubblico
del Tribunale federale svizzero
Il Presidente: Seiler
Il Cancelliere: Gadoni