2C_419/2016
Sentenza del 3 aprile 2017
II Corte di diritto pubblico
Composizione
Giudici federali Seiler, Presidente,
Zünd, Donzallaz,
Cancelliere Savoldelli.
Partecipanti al procedimento
A.________,
ricorrente,
contro
Scuola universitaria professionale della Svizzera italiana, stabile le Gerre, 6928 Manno,
Fondazione per le Facoltà di Lugano
dell'Università della Svizzera italiana, via Giuseppe Buffi 13, c/o Centrocivico, 6900 Lugano,
patrocinate dall'avv. Luca Beretta Piccoli,
opponenti,
B.________,
arch. C.________ e arch. D.________,
Oggetto
Appalti pubblici,
ricorso in materia di diritto pubblico e ricorso sussidiario in materia costituzionale contro la sentenza emanata il 5 aprile 2016 dal Tribunale amministrativo del Cantone Ticino.
Nell'ottobre 2010, la Scuola Universitaria professionale della Svizzera italiana (SUPSI) e la Fondazione per le facoltà di Lugano dell'Università della Svizzera italiana, per conto dell'Università della Svizzera italiana (USI), hanno indetto un pubblico concorso di architettura a due fasi, retto dal Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL/TI 7.1.4.1.3), concernente la progettazione di un nuovo campus universitario.
Nella prima fase sono giunti 125 progetti; 3 di essi sono stati esclusi già in via preliminare e altri 112 dopo la valutazione della giuria.
Verificati gli atti e gli elaborati (progetti architettonici) presentati dai 10 concorrenti rimasti in gara e nel frattempo costituitisi in gruppi di lavoro interdisciplinari, il 7 luglio 2011 la giuria ha rassegnato il suo rapporto finale con il quale: ha notificato di avere scartato 3 ulteriori progetti; ha stilato la graduatoria delle 7 proposte restanti; ha deciso l'attribuzione di premi e indennizzi; ha raccomandato ai committenti di attribuire il mandato di progettazione al team autore del progetto X.________, posizionatosi al primo rango.
Fatte proprie le proposte della giuria, il 4 ottobre 2011 i committenti hanno deciso di assegnare la progettazione di massima del campus universitario all'autore del progetto X.________, arch. A.________ e relativo team.
L'11 ottobre 2012 i competenti organi dell'USI e della SUPSI, da una parte, e il Gruppo X.________, dall'altra, hanno sottoscritto un contratto di prestazioni globali nell'ambito del quale hanno definito tutti gli elementi del mandato, compresi i risultati richiesti al team mandatario e la tempistica.
La prima consegna intermedia del progetto di massima non è stata approvata dai mandanti; a questo insuccesso se ne è poi aggiunto un secondo, che ha incrinato le relazioni tra le parti al punto tale da indurre i committenti a rescindere il contratto di prestazioni globali per inadempienza e conseguente rottura del rapporto di fiducia con il team mandatario.
A seguito della revoca del mandato, notificata il 25 febbraio 2013, la giuria del concorso internazionale di architettura ha redatto un rapporto complementare; in questo contesto ha formulato una nuova raccomandazione, nel senso di attribuire il mandato per l'elaborazione del progetto al team autore della proposta Y.________, originariamente classificatosi al secondo rango dopo quello del progetto X.________.
Tenuto conto di questa raccomandazione, il 14 giugno 2013 i committenti hanno risolto di assegnare il mandato per la progettazione di massima del nuovo centro studi agli autori del progetto Y.________, arch. C.________ e D.________ con relativo team.
Il 27 giugno 2013 A.________ ha impugnato quest'ultima risoluzione davanti al Tribunale amministrativo ticinese. Rifiutata la concessione dell'effetto sospensivo (al riguardo, cfr. anche la sentenza del Tribunale federale 2C_992/2013 del 20 dicembre 2013), con giudizio del 5 aprile 2016 la Corte cantonale non è tuttavia entrata nel merito del gravame, dichiarandone l'irricevibilità.
Preso atto del fatto che, pur affermando di agire anche per tutti i membri del team di progettazione, A.________ ha adito il Tribunale amministrativo autonomamente, senza il concorso degli altri componenti del gruppo di lavoro, che va equiparato ad una società semplice, ha infatti concluso che all'insorgente non poteva essere riconosciuta la legittimazione attiva. Per i Giudici ticinesi, la rinuncia degli altri membri del team ad impugnare il provvedimento adottato il 14 giugno 2013 dal committente, provata dalla mancata produzione di una dichiarazione di adesione alla causa, toglieva ogni utilità pratica all'interesse vantato dal ricorrente in ordine all'annullamento della decisione impugnata, non potendo egli, da solo, entrare in considerazione per l'aggiudicazione del mandato. In via abbondanziale ha poi aggiunto che il ricorso sarebbe stato infondato anche nel merito, spiegandone le ragioni.
Il 9 maggio 2016 A.________ ha presentato dinanzi al Tribunale federale un ricorso in materia di diritto pubblico e un ricorso sussidiario in materia costituzionale con cui chiede testualmente:
1.1. In ambito di commesse pubbliche, il ricorso in materia di diritto pubblico è ammissibile solo se il valore d'appalto raggiunge quelli previsti dall'art. 83 lett. f n. 1 LTF e, cumulativamente, se la fattispecie pone una questione di diritto d'importanza fondamentale giusta l'art. 83 lett. f n. 2 LTF (DTF 134 II 192 consid. 1.2 pag. 194 seg.). Nel caso le due condizioni di ammissibilità non siano adempiute, resta da verificare se sia aperta la via del ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 LTF).
1.2. L'esistenza di una questione giuridica d'importanza fondamentale va ammessa in modo restrittivo (DTF 133 III 493 consid. 1.1 pag. 494). Per ritenere adempiuto il presupposto dell'art. 83 lett. f n. 2 LTF non basta che il Tribunale federale non si sia mai pronunciato sulla questione sottopostagli; occorre piuttosto che il problema giuridico sollevato sia suscettibile di ripresentarsi in svariati casi analoghi, per cui la sua soluzione può fungere da riferimento per la prassi; la questione giuridica aperta o controversa, che deve concernere gli acquisti pubblici, deve inoltre avere portata tale da richiedere un chiarimento della più alta istanza giudiziaria federale (DTF 139 III 209 consid. 1.2 pag. 210; 138 I 143 consid. 1.1. pag. 147; 137 II 313 consid. 1.1 pag. 316 e 134 II 192 consid. 1.3 pag. 195; sentenze 2C_670/2014 del 19 novembre 2014 consid. 1.2; 2C_720/2012 del 1° febbraio 2013 consid. 1.2; 2C_706/2009 del 4 maggio 2010 consid. 2.2 e 2C_559/2008 del 17 dicembre 2008 consid. 1.2).
1.3. Con il giudizio impugnato la Corte cantonale non è entrata nel merito del ricorso formulato da A.________, dichiarandolo inammissibile, poiché quest'ultimo aveva adito il Tribunale amministrativo da solo, senza il concorso degli altri componenti del suo gruppo di lavoro rispettivamente della società semplice che detto gruppo costituiva. Ritenuto che l'oggetto del litigio è determinato dalla decisione impugnata, segnatamente dal suo dispositivo (BERNARD CORBOZ, COMMENTAIRE DE LA LTF, 2 a ED. 2014, N. 31 SEGG. AD ART. 112) è riguardo a questo aspetto che dev'essere data anche la questione d'importanza fondamentale ai sensi dell'art. 83 lett. f n. 2 LTF.
1.3.1. Nella fattispecie, l'insorgente ritiene che il quesito d'importanza fondamentale al quale il Tribunale federale dovrebbe dare risposta sia il seguente:
"È legittimo, dopo avere eseguito una procedura di appalto pubblica, che è stata terminata tramite una decisione di assegnazione del mandato cresciuta in giudicato e con la stipulazione di un contratto con il destinatario dell'assegnazione, assegnare lo stesso mandato nell'ambito di una procedura per incarico diretto e stipulare un contratto con il destinatario, senza aver revocato la prima decisione di assegnazione e senza eseguire una seconda procedura di appalto?".
Non concernendo manifestamente l'argomentazione fornita dalla Corte cantonale per giustificare la sua decisione di non entrata in materia, in assenza della necessaria legittimazione, bensì quella di merito, formulata solo in via abbondanziale, l'opinione del ricorrente non può di conseguenza essere seguita.
1.3.2. Stessa conclusione occorre inoltre trarre nella misura in cui, più oltre nell'impugnativa, l'insorgente pare identificare un (ulteriore) quesito d'importanza fondamentale nella domanda a sapere:
"se e in che modalità il destinatario della decisione di assegnazione del mandato in una procedura di appalto può far valere quei diritti, che si riferiscono a una successiva procedura per incarico diretto a un terzo".
Pure in questo caso, la domanda posta non riguarda in effetti l'argomento fornito dalla Corte cantonale per negare l'ammissibilità dell'impugnativa: ovvero il fatto che il ricorrente aveva adito il Tribunale amministrativo da solo, senza il concorso degli altri componenti del suo gruppo di lavoro rispettivamente della società semplice al quale tale gruppo di lavoro dovrebbe essere equiparato.
1.3.3. Una questione d'importanza fondamentale ai sensi dell'art. 83 lett. f n. 2 LTF non può infine essere ravvisata nelle critiche che sono state effettivamente formulate all'indirizzo della motivazione adottata dai Giudici ticinesi e qui appena riassunta.
Come vedremo anche più avanti, in relazione a tale aspetto il ricorrente fa infatti valere solo delle lesioni di carattere procedurale (violazione del diritto di essere sentito così come dell'obbligo di accertare i fatti d'ufficio da parte della Corte cantonale), che non attengono al diritto delle commesse pubbliche e che, essendo il loro rilievo circoscritto al caso in esame, non hanno nemmeno una portata generale (precedente consid. 1.2).
1.4. Non vertendo l'impugnativa su nessuna questione giuridica d'importanza fondamentale, il ricorso in materia di diritto pubblico è pertanto inammissibile, a prescindere dal raggiungimento dei valori soglia richiesti dall'art. 83 lett. f n. 1 LTF.
Interposto tempestivamente (art. 117 in relazione con l'art. 100 cpv. 1 LTF) contro una decisione finale (art. 117 e art. 90 LTF) pronunciata da un'autorità cantonale di ultima istanza con natura di tribunale superiore (art. 114 e art. 86 cpv. 1 lett. d e cpv. 2 LTF), il gravame è per contro di principio proponibile come ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 segg. LTF).
Considerato che la Corte cantonale ha decretato l'irricevibilità dell'impugnativa davanti ad essa interposta per difetto di legittimazione attiva, dato è in effetti anche un interesse giuridicamente protetto a ricorrere per far valere la violazione dei diritti di parte (art. 115 LTF; sentenza 2D_74/2010 del 31 maggio 2011 consid. 1.4).
2.1. Con ricorso sussidiario in materia costituzionale è possibile censurare solo la violazione di diritti costituzionali (art. 116 LTF). Il rispetto di tali diritti non è inoltre esaminato d'ufficio (art. 106 cpv. 2 LTF in relazione con l'art. 117 LTF). Chi ricorre deve in effetti spiegare in modo chiaro e dettagliato, alla luce dei considerandi della sentenza impugnata, quali diritti costituzionali ritiene violati e perché (DTF 135 III 232 consid. 1.2 pag. 234; 134 I 23 consid. 6.1 pag. 31 seg.).
2.2. Per quanto riguarda i fatti, il Tribunale federale fonda il suo ragionamento giuridico sull'accertamento che è stato svolto dall'autorità inferiore (art. 118 cpv. 1 LTF). Esso può scostarsene unicamente quando è stato eseguito in violazione di un diritto costituzionale (art. 118 cpv. 2 in relazione con l'art. 116 LTF). A meno che non ne dia motivo la decisione impugnata, il Tribunale federale non tiene inoltre conto di fatti o mezzi di prova nuovi, i quali non possono in ogni caso essere posteriori al giudizio impugnato (art. 99 cpv. 1 in relazione con l'art. 117 LTF; DTF 133 IV 343 consid. 2.1 pag. 343 seg.).
2.3. Come verrà precisato anche nel seguito, l'impugnativa adempie solo in parte ai requisiti di motivazione esposti. Nella misura in cui non li rispetta - segnatamente poiché il ricorrente si limita a considerare che le argomentazioni esposte nel giudizio impugnato sarebbero a vario titolo illegali, incostituzionali o contrarie al diritto internazionale, senza motivare in modo adeguato queste censure - essa sfugge pertanto a un esame da parte di questo Tribunale.
Confrontata con il gravame davanti ad essa interposto, la Corte cantonale lo ha per l'appunto dichiarato inammissibile.
3.1. Nel proprio giudizio si è dapprima richiamata all'art. 43 dell'abrogata legge cantonale sulle cause amministrative del 19 aprile 1966 (vLPamm/TI), applicabile alla fattispecie, ricordando che affinché un ricorso sia ricevibile basta che chi insorge possa prevalersi di un interesse personale, immediato ed attuale all'annullamento o alla modifica della decisione contestata.
3.2. Fatte queste premesse e passata all'esame della fattispecie specifica ha quindi rilevato:
che alla seconda fase della gara hanno partecipato gruppi di lavoro interdisciplinari, tra cui il team X.________, e che essi sono equiparabili ad un consorzio, ovvero ad una società semplice giusta l'art. 530 CO;
che la società semplice non ha capacità giuridica, né processuale, ragione per la quale solo i singoli membri della società riuniti in un litisconsorzio necessario fruiscono della legittimazione attiva;
che, pur affermando di agire per sé e tutti i membri del team di progettazione, il ricorrente ha adito il Tribunale cantonale amministrativo in modo autonomo, senza il concorso degli altri componenti del suo gruppo di lavoro e che ciò è provato dal fatto che la procura data al primo patrocinatore è stata conferita e sottoscritta a titolo individuale dal solo arch. A.________;
che, sebbene la questione fosse stata esplicitamente sollevata dagli enti banditori nei loro allegati di causa e fosse stata anche oggetto di discussione tra le parti, durante tutto l'iter ricorsuale l'insorgente non ha mai prodotto nessuna dichiarazione di adesione alla causa da parte degli altri consorziati;
che a quest'ultimo non può quindi essere riconosciuta la legittimazione attiva, poiché la rinuncia degli altri membri del team X.________ ad impugnare il provvedimento adottato il 14 giugno 2013 dal committente ha tolto qualsiasi utilità pratica all'interesse vantato in ordine all'annullamento dello stesso, non potendo il solo arch. A.________ entrare in considerazione ai fini dell'aggiudicazione del mandato.
3.3. Da parte sua, il ricorrente ritiene invece che la conclusione della Corte cantonale con cui gli viene negata la legittimazione attiva leda l'art. 29 cpv. 2 e 9 Cost. (in relazione con l'art. 18 vLPamm/TI) così come l'art. 6 e 13 CEDU.
Secondo l'insorgente, la Corte cantonale avrebbe leso il suo diritto di essere sentito poiché si sarebbe pronunciata in merito alla legittimazione a ricorrere senza prima sottoporgli la questione e senza svolgere i necessari accertamenti, come il codice di procedura cantonale le imponeva. Li avesse svolti, continua, avrebbe concluso che i singoli membri del team di progettazione intrattenevano con lui solo relazioni di carattere lavorativo e, per quanto riguarda la procedura di appalto, non sussisteva pertanto nessuna società semplice.
4.1. Il diritto di essere sentiti concerne tutte quelle facoltà che vanno riconosciute al cittadino affinché possa far valere la sua posizione nella procedura (DTF 135 I 279 consid. 2.3 pag. 282 e 134 I 140 consid. 5.3 pag. 148). In base all'art. 29 cpv. 2 Cost. è tra l'altro necessario interpellare le parti anche quando il Giudice si appresta a fondare la propria decisione su una norma o un principio giuridico non evocati in precedenza e dei quali nessuna delle parti si è prevalsa o poteva supporre la pertinenza (DTF 130 III 35 consid. 5 pag. 39 seg.; sentenze 2C_368/2016 del 17 ottobre 2016 consid. 6.1 e 2C_537/2013 del 22 agosto 2013 consid. 3.3.1 riferite proprio alla questione della legittimazione a ricorrere).
Un simile obbligo non era in casu tuttavia dato. Come risulta dai fatti accertati nel giudizio impugnato e dagli atti al quale esso rinvia, il problema della legittimazione attiva del ricorrente - insorto davanti al Tribunale amministrativo "agendo per sé e per tutti i membri del team di progettazione" - costituiva in effetti un tema di confronto tra le parti rispettivamente un aspetto delicato, segnalato come tale - e a chiare lettere - anche dall'istanza precedente nella sua decisione di diniego dell'effetto sospensivo, poi confermata dal Tribunale federale. La critica con cui il ricorrente si lamenta di non essere stato interpellato al riguardo prima che i Giudici decidessero a suo sfavore è quindi manifestamente infondata.
4.2. Il diritto di essere sentito ancorato nell'art. 29 cpv. 2 Cost. può nel contempo essere richiamato per denunciare una limitazione inammissibile del proprio potere d'esame da parte di un'autorità giudicante: come fatto dall'insorgente con riferimento all'art. 18 vLPamm/TI, che prevede l'accertamento d'ufficio dei fatti (DTF 131 II 271 consid. 11.7 pag. 303 seg. con ulteriori rinvii).
Anche in questo contesto, una sua lesione non è però ravvisabile. Come a più riprese indicato dal Tribunale federale, non da ultimo proprio anche con esplicito riferimento all'art. 18 vLPamm/TI, il principio inquisitorio non dispensa in effetti le parti dal loro obbligo di collaborare all'accertamento dei fatti e spetta in particolare a queste ultime indicare quelle circostanze da cui intendono dedurre dei diritti o comunque dei vantaggi (DTF 120 V 357 consid. 1a pag. 360; 106 Ib 77 consid. 2a/aa pag. 80 seg.; sentenze 9C_52/2013 del 12 aprile 2013 consid. 4.2 con ulteriori rinvii). A maggior ragione, ciò vale poi nella fattispecie che ci occupa visto e considerato che, come è già stato sottolineato, la questione della legittimazione attiva dell'insorgente, che dichiarava di agire in causa "per sé e per tutti i membri del team di progettazione", era controversa.
4.3. Quanto appena indicato, porta nel contempo a escludere che, siccome non ha svolto accertamenti la Corte cantonale ha fornito pure una decisione che non è sufficientemente motivata, e inoltre che al fine di dimostrare la propria legittimazione attiva davanti al Tribunale amministrativo, il ricorrente possa produrre nuovi documenti in sede federale, come invece da lui preteso.
Quando una parte ha omesso di allegare o di provare fatti che era tenuta ad allegare o provare già in precedenza, come nel caso in esame, le condizioni per addurre nuovi fatti e mezzi di prova sulla base dell'art. 99 cpv. 1 LTF non sono infatti date (sentenze 2C_426/2016 del 3 ottobre 2016 consid. 2.3 e 9C_52/2013 del 12 aprile 2013 consid. 4.2).
4.4. Nel medesimo contesto, a differente conclusione non porta poi il richiamo all'art. 6, all'art. 13 CEDU e all'art. 9 Cost. in relazione con l'art. 18 vLPamm.
In effetti, la lesione dell'art. 6 CEDU viene sostenuta nel ricorso facendo integrale rinvio alle motivazioni addotte a sostegno della violazione del diritto di essere sentito ancorato all'art. 29 cpv. 2 Cost. e senza pretendere di potere in casu dedurre dal diritto convenzionale una protezione più estesa di quella garantita dalla Costituzione. Per quanto riguarda l'art. 13 CEDU, che non ha portata autonoma (DTF 137 I 128 consid. 4.4.3 pag. 134), ad esso viene invece rinviato presupponendo che la critica sulla violazione del diritto di essere sentito esposta richiamandosi all'art. 29 cpv. 2 Cost. fosse fondata, ciò che però non è. Per quel che poi attiene all'art. 18 vLPamm, già è stato detto che esso non dispensa le parti dal collaborare all'accertamento dei fatti e spetta in particolare a queste ultime indicare quelle circostanze da cui intendono dedurre dei diritti o comunque dei vantaggi. Anche l'arbitrio, sostenuto perché la Corte cantonale non avrebbe agito motu proprio nell'accertamento dei fatti, dev'essere quindi negato.
4.5. Continuando - a torto - a sostenere che la Corte cantonale abbia preso la propria decisione senza procedere ai necessari accertamenti di fatto e ritenendosi - sempre a torto - legittimato ad addurne di nuovi in base all'art. 99 cpv. 1 LTF, il ricorrente non dimostra infine nemmeno un apprezzamento arbitrario di quei fatti che risultano dal giudizio impugnato e sui quali la Corte cantonale poteva legittimamente basarsi per emettere la propria sentenza.
4.5.1. In relazione all'apprezzamento delle prove e all'accertamento dei fatti, il Tribunale federale riconosce alle istanze precedenti un ampio potere. Ammette cioè una violazione dell'art. 9 Cost. solo qualora non abbiano manifestamente compreso il senso e la portata di un mezzo di prova, abbiano omesso di considerare un mezzo di prova pertinente senza un serio motivo, oppure se, sulla base dei fatti raccolti, abbiano tratto deduzioni insostenibili (sentenza 2C_892/2010 del 26 aprile 2011 consid. 1.4). In conformità all'art. 106 cpv. 2 LTF, spetta a chi insorge argomentare, con precisione e per ogni accertamento di fatto censurato, in che modo le prove avrebbero dovuto essere valutate, per quale ragione l'apprezzamento dell'autorità sia insostenibile e in che misura la violazione invocata sarebbe suscettibile di avere influenza sull'esito del litigio (DTF 133 IV 286 consid. 1.4 pag. 287 seg.; 128 I 295 consid. 7a pag. 312).
4.5.2. Come appena anticipato, il sussistere degli estremi indicati non viene in casu tuttavia dimostrato. Al contrario, pronunciandosi sulla fattispecie, l'insorgente medesimo rileva che la questione relativa all'identità del destinatario/dei destinatari della decisione di assegnazione del mandato, presa dal committente il 4 ottobre 2011, quindi della legittimazione a ricorrere, potesse essere qualificata anche come "controversa" e quindi potesse essere vista in più modi. D'altra parte, sempre in questo contesto va rilevato, una volta di più, che lo stesso ricorso al Tribunale cantonale amministrativo è stato introdotto - anche se per l'appunto solo accompagnato da un procura sottoscritta dal ricorrente, in seguito non completata da nessuna ulteriore dichiarazione di adesione alla causa (precedente consid. 3.2) - con l'intento di agire "per sé e per tutti i membri del team di progettazione".
Visto che il diniego della legittimazione ad insorgere resiste a tutte le censure di natura costituzionale sollevate, che delimitano l'esame da parte di questa Corte in merito a tale aspetto, il ricorso sussidiario in materia costituzionale va di conseguenza respinto. Confermata l'assenza di legittimazione attiva non occorre in effetti nemmeno soffermarsi sulle critiche relative all'argomentazione fornita dai Giudici cantonali in via abbondanziale (sentenze 2C_368/2016 del 17 ottobre 2016 consid. 9 e 5A_ 202/2015 del 26 novembre 2015 consid. 2.2 non pubblicato in DTF 142 III 1 consid. 2.1 seg. e contrario).
6.1. Per quanto precede, il ricorso in materia di diritto pubblico è inammissibile mentre il ricorso sussidiario in materia costituzionale va respinto sia riguardo alle conclusioni presentate in via principale che subordinata.
6.2. Nonostante abbiano presentato una risposta, l'USI e la SUPSI non hanno diritto a ripetibili (art. 68 cpv. 3 LTF; sentenza 2C_992/2013 del 20 dicembre 2013 consid. 5.2).
Il ricorso in materia di diritto pubblico è inammissibile.
Il ricorso sussidiario in materia costituzionale è respinto.
Le spese giudiziarie di fr. 12'000.-- sono poste a carico del ricorrente.
Comunicazione ai patrocinatori rispettivamente alle parti e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino.
Losanna, 3 aprile 2017
In nome della II Corte di diritto pubblico
del Tribunale federale svizzero
Il Presidente: Seiler
Il Cancelliere: Savoldelli