Abuse of rights in spousal residence permit caseGenerato dall'IA

{T 0/2}
2C_138/2007 /fzc

Arrêt du 17 août 2007
IIe Cour de droit public

Composition
MM. et Mme les Juges Merkli, Président,
Wurzburger et Yersin.
Greffière: Mme Dupraz.

Parties
A.X.________,
recourante, représentée par Me Antoinette Salamin, avocate,

contre

Office cantonal de la population du canton de Genève, case postale 2652, 1211 Genève 2,
Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève, rue Ami-Lullin 4,
case postale 3888, 1211 Genève 3.

Objet
Autorisation de séjour,

recours en matière de droit public contre la décision
de la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève du 7 février 2007.

Faits :
A.
Ressortissante brésilienne née en 1969, A.X.________ est arrivée en Suisse en novembre 2002. Le 15 octobre 2004, elle y a épousé B.X.________, un Suisse domicilié dans le canton de Vaud mais habitant à Genève. Les autorités vaudoises compétentes lui ont alors délivré une autorisation de séjour au titre du regroupement familial. Les époux X.________ se sont séparés en juillet 2005 et le mari a alors demandé le divorce.

Le 28 novembre 2005, l'Office cantonal de la population du canton de Genève (ci-après: l'Office genevois) a refusé à A.X.________, qui vivait en fait à Genève depuis son arrivée en Suisse, une autorisation de séjour à Genève (transfert de canton), en précisant que l'intéressée n'était pas autorisée à s'installer sur le territoire genevois.
B.
A.X.________ a recouru contre la décision de l'Office genevois du 28 novembre 2005 auprès de la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève (ci-après: la Commission cantonale de recours) qui a tenu, le 17 octobre 2006, une audience de comparution personnelle. Durant cette procédure, l'Office genevois a refusé, le 8 décembre 2006, d'accorder dans le cadre de sa libre appréciation une autorisation de séjour à l'intéressée. A.X.________ a déposé contre cette décision un second recours, qui a été joint au premier. Par décision du 7 février 2007, la Commission cantonale de recours a débouté l'intéressée et invité l'Office genevois à lui fixer un délai de départ lui permettant de faire valoir ses droits dans le cadre de la procédure de divorce introduite le 4 juillet 2005 par son mari. Elle a notamment considéré que le lien matrimonial des époux X.________ n'existait plus que de manière formelle et que son invocation aux fins d'obtenir le renouvellement d'une autorisation de séjour relevait de l'abus de droit.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.X.________ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler la décision de la Commission cantonale de recours du 7 février 2007 et de dire qu'elle doit bénéficier "d'une autorisation de séjourner en Suisse jusqu'à l'entrée en force d'une décision de divorce", subsidiairement de renvoyer la cause à "l'instance cantonale" pour nouvel examen. Elle se plaint de violation des art. 4, 8 et 9 Cst. ainsi que 7 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20).

La Commission cantonale de recours a fait savoir qu'elle n'avait pas d'observations à formuler sur le recours. L'Office genevois n'a pas répondu au recours.

L'Office fédéral des migrations propose le rejet du recours.
D.
Par ordonnance du 26 avril 2007, le Président de la IIe Cour de droit public a admis provisoirement la demande d'effet suspensif contenue dans le recours.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis.
1.1 Selon l'art. 83 lettre c ch. 2 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit.

D'après l'art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour ainsi que, après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, à l'autorisation d'établissement. Pour juger de la recevabilité du recours, seule est déterminante la question de savoir si un mariage au sens formel existe (cf. ATF 126 II 265 consid. 1b p. 266). Bien qu'il y ait une procédure de divorce pendante, A.X.________ est mariée à un Suisse; le recours est donc recevable au regard de l'art. 83 lettre c ch. 2 LTF, en tant que l'intéressée se prévaut de l'art. 7 al. 1 LSEE.
1.2
1.2.1 Dans la mesure où la recourante demande une autorisation de séjour dans le cadre de la libre appréciation de l'autorité cantonale (art. 4 LSEE), son recours est irrecevable (art. 83 lettre c ch. 2 LTF). Le présent recours est également irrecevable, à cet égard, comme recours constitutionnel subsidiaire, car l'intéressée, qui se plaint d'arbitraire, n'a pas qualité pour recourir au sens de l'art. 115 lettre b LTF, faute de droit à l'octroi d'une autorisation de séjour. En effet, dans un arrêt du 30 avril 2007 (ATF 133 I 185), le Tribunal fédéral a décidé que la jurisprudence rendue sous l'empire de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ) à propos de la qualité pour recourir dans le recours de droit public selon l'art. 88 OJ (ATF 126 I 81 et 121 I 267) restait valable pour définir la qualité pour recourir selon l'art. 115 lettre b LTF. Dès lors, l'interdiction générale de l'arbitraire découlant de l'art. 9 Cst. ne confère pas, à elle seule, une position juridique protégée au sens de l'art. 115 lettre b LTF, lorsque l'intéressé se plaint du refus d'une autorisation de séjour dont la délivrance dépend de la libre appréciation de l'autorité cantonale.
1.2.2 Même s'il n'a pas qualité pour agir au fond, un recourant peut se plaindre, par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, de la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel (cf. ATF 127 II 161 consid. 3b p. 167; 114 Ia 307 consid. 3c p. 312/313), pour autant qu'il ne remette pas en cause, même de façon indirecte, la décision sur le fond (ATF 129 I 217 consid. 1.4 p. 222).

La recourante se plaint d'une violation de son droit d'être entendue à deux égards; d'une part, l'autorité intimée a statué sans avoir procédé à son audition alors qu'à réception de son second recours à la Commission cantonale de recours, une audience de comparution personnelle avait été annoncée - mais pas définitivement fixée - pour le 7 février 2007; d'autre part, la renonciation à cette audience n'a pas été expliquée dans la décision entreprise. La recourante, qui a d'ailleurs été entendue lors de l'audience précitée du 17 octobre 2006, tend en réalité à faire effectuer un examen au fond de la décision attaquée, en tant qu'elle se fonde sur l'art. 4 LSEE; le recours constitutionnel subsidiaire est donc irrecevable même sous cet angle. De toute façon, le droit d'être entendu découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. ne comprend pas le droit d'être entendu oralement (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428). En outre, dans un acte du 9 janvier 2007, la recourante a développé toute une argumentation à l'appui de son second recours, sans demander une nouvelle audition personnelle.
1.3 Au surplus, déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes prescrites par la loi (art. 42 LTF), le présent recours est en principe recevable en vertu des art. 82 ss LTF.
2.
Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il peut cependant rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF; cf. aussi art. 97 al. 1 LTF).
3.
D'après l'art. 7 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour (al. 1 1ère phrase) et, après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à l'autorisation d'établissement (al. 1 2ème phrase), à moins que le mariage n'ait été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers (al. 2), sous réserve au surplus d'un abus de droit manifeste. Il y a abus de droit lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir une autorisation de police des étrangers, car ce but n'est pas protégé par l'art. 7 al. 1 LSEE (ATF 131 II 265 consid. 4.2 p. 267). Le mariage n'existe plus que formellement lorsque l'union conjugale est définitivement rompue, c'est-à-dire lorsqu'il n'y a plus d'espoir de réconciliation; les causes et les motifs de la rupture ne jouent pas de rôle (ATF 130 II 113 consid. 4.2 p. 117).
4.
La Commission cantonale de recours a retenu que les époux X.________ avaient définitivement cessé de vivre ensemble en juillet 2005, que, depuis lors, ils s'étaient contentés d'avoir des relations de nature professionnelle ou administrative et qu'ils avaient déclaré exclure toute reprise de la vie commune. Les faits pertinents ainsi constatés par l'autorité intimée ne sont pas manifestement inexacts ou incomplets, de sorte qu'ils lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 et 2 LTF). Il n'existe aucun élément concret et vraisemblable permettant de croire à une prochaine réconciliation et à une volonté réelle de restauration de la communauté conjugale. La recourante n'allègue d'ailleurs pas avoir entrepris des démarches en ce sens; elle demande au contraire une autorisation de séjour en Suisse jusqu'à l'entrée en force du prononcé de divorce. Dès lors, l'union conjugale des époux X.________ apparaît vidée de sa substance. En se prévalant d'un mariage purement formel pour faire prolonger son autorisation de séjour, l'intéressée a commis un abus de droit. C'est donc à juste titre que la Commission cantonale de recours a confirmé le rejet de la demande d'autorisation de séjour présentée par l'intéressée - en précisant qu'elle devait être traitée sous l'angle du renouvellement et non sous celui du changement de canton. Ce faisant, elle n'a pas violé le droit, notamment l'art. 7 LSEE.

Au demeurant, la recourante n'a pas besoin de rester en Suisse pour pouvoir se présenter à des audiences durant la procédure de divorce en cours (cf. arrêt 2C_6/2007 du 16 mars 2007 précisant la portée de l'ATF 121 II 97 consid. 4a p. 103/104). Pour ladite procédure, elle peut se faire représenter par un mandataire ou même effectuer en Suisse des séjours de nature touristique, d'autant qu'elle a déjà fait l'inverse - c'est-à-dire passer des vacances au Brésil depuis qu'elle vit en Suisse - (cf. arrêt 2C_156/2007 du 30 juillet 2007, consid. 4.2).
5.
Vu ce qui précède, le présent recours est manifestement infondé en tant qu'il est recevable. Il doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable, selon la procédure simplifiée de l'art. 109 al. 2 lettre a LTF. Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF) et n'a pas droit à des dépens (art. 68 al. 1 LTF).

Par ces motifs, vu l'art. 109 LTF, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Un émolument judiciaire de 1'200 fr. est mis à la charge de la recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué en copie à la mandataire de la recourante, à l'Office cantonal de la population et à la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 17 août 2007
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: