[AZA 0/2]
2A.84/2000
II CORTE DI DIRITTO PUBBLICO
2 novembre 2000
Composizione della Corte: giudici federali Wurzburger,
presidente, Hartmann e Hungerbühler.
Cancelliere: Cassina.
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Visto il ricorso di diritto amministrativo inoltrato il 24 febbraio 2000 da A.________, Milano, patrocinato dall'avv.
Paolo Bernasconi, Lugano, contro la decisione emanata il 27 gennaio 2000 dalla Commissione federale delle banche in materia di assistenza amministrativa richiesta dalla Commissione Nazionale per le Società e la Borsa italiana (CONSOB) relativamente al titolo della X.________ S.p.A.
Ritenuto in fatto :
A.- Il 12 novembre 1998 la Y.________ ha annunciato di voler lanciare un'offerta pubblica d'acquisto totalitaria (OPA) sulle azioni ordinarie della X.________ S.p.A., società con sede a Milano e quotata al Mercato Ristretto italiano. Il 2 dicembre 1998 è stato pubblicato il Documento informativo relativo all'OPA, con indicate le condizioni dell'offerta. Queste sono poi state parzialmente modificate il 23 dicembre 1998 e il 13 gennaio 1999, con l'aumento da Lit. 18'000 a Lit. 19'000, rispettivamente, a Lit. 20'500 del prezzo d'acquisto delle azioni e con il prolungamento del termine dell'offerta sino al 14 gennaio e poi, da ultimo, sino al 21 gennaio 1999.
B.- Nel corso del 1999 la Commissione Nazionale per le Società e la Borsa italiana (in seguito: CONSOB) ha aperto un'inchiesta per verificare se le transazioni relative al titolo X.________ S.p.A., avvenute prima e durante il lancio dell'OPA da parte della Y.________, erano state effettuate nel rispetto della normativa borsistica italiana e, in particolare, delle disposizioni legali in materia di uso di informazioni d'iniziati. La CONSOB aveva infatti avuto modo di rilevare che durante il periodo compreso tra il 1° luglio e il 12 novembre 1998 il prezzo delle azioni della X.________ S.p.A. era aumentato del 65%, mentre che l'indice Mibtel della Borsa di Milano era sceso del 12,2%.
Durante il medesimo lasso di tempo era poi stato scambiato sul mercato un numero piuttosto elevato di titoli di questa società. Inoltre la CONSOB aveva riscontrato delle oscillazioni anomale del titolo X.________ S.p.A. nel periodo immediatamente precedente al lancio dell'OPA e durante lo svolgimento della medesima.
Le investigazioni condotte dalla CONSOB hanno permesso di accertare che due società italiane d'intermediazione finanziaria erano state particolarmente attive sul titolo X.________ S.p.A. tra il 29 agosto 1998 e l'11 gennaio 1999, acquistando durante questo periodo 83'500 azioni, su ordine della H.________ S.A. di Lugano.
C.- Il 22 luglio 1999 la CONSOB ha inoltrato alla Commissione federale delle banche una richiesta di assistenza amministrativa al fine di ottenere delle informazioni in merito alle suddette transazioni. Il 6 agosto 1999 le autorità elvetiche hanno sottoposto alla H.________ S.A. i quesiti formulati dalla CONSOB. Il 19 agosto 1999 detta società ha spiegato di avere effettuato tali acquisizioni di titoli X.________ S.p.A. su ordine di quattro clienti, tra cui A.________ di Milano, titolare del conto "B.________". Essa ha inoltre allegato alla propria risposta i documenti inerenti all'apertura della relazione bancaria in parola ed un elenco delle transazioni eseguite.
Il 17 settembre 1999 A.________ ha inoltrato alla Commissione federale delle banche un memoriale scritto con cui ha dichiarato di opporsi alla domanda di assistenza amministrativa presentata dalla CONSOB.
D.- Con decisione del 27 gennaio 2000 la Commissione federale delle banche ha risolto di accordare alla CONSOB assistenza amministrativa e di trasmettere a quest' ultima le informazioni ottenute dalla H.________ S.A.
(cifra 1 del dispositivo), affinché le stesse siano utilizzate per dei fini di sorveglianza diretta sulle borse e sul commercio di valori mobiliari (cifra 2 del dispositivo). La Commissione ha poi autorizzato la trasmissione di queste informazioni sia al Ministero del tesoro, sempre che lo stesso le utilizzi soltanto per i già citati scopi (cifra 3 del dispositivo), sia al Pubblico Ministero italiano, a condizione che la CONSOB indichi a quest'ultimo che le stesse potranno essere utilizzate unicamente per punire un reato d'iniziati, ma non per il perseguimento di reati fiscali o valutari (cifra 4 del dispositivo). Parimenti è stato fatto divieto alla CONSOB di trasmettere i dati ricevuti ad altre autorità, senza il permesso della Commissione federale delle banche (cif. 5 del dispositivo).
E.- Il 24 febbraio 2000 A.________ ha introdotto dinanzi al Tribunale federale un ricorso di diritto amministrativo con cui chiede in via principale che la suddetta decisione venga annullata o revocata. Postula poi, in via subordinata e a parziale accoglimento del suo gravame, tutta una serie di domande tendenti a far sì che la trasmissione alla CONSOB delle informazioni fornite dalla H.________ S.A. avvenga soltanto a determinate condizioni o dopo aver ottenuto una serie di garanzie dalle autorità italiane circa l'utilizzo e la ritrasmissione a terzi delle medesime.
Chiamata ad esprimersi, la Commissione federale delle banche ha domandato che, nella misura in cui è ammissibile, il ricorso sia integralmente respinto.
F.- Con decreto del 20 marzo 2000 il Presidente della II Corte di diritto pubblico ha accolto la richiesta di effetto sospensivo contenuta nel ricorso, per quanto concerne i punti da 1 a 5 del dispositivo della decisione impugnata.
G.- Con decreto del 19 ottobre 2000, il Giudice delegato all'istruzione della causa ha respinto l'istanza di sospensione della procedura ricorsuale, presentata dalla Commissione federale delle banche.
Considerando in diritto :
1.- a) La decisione con cui la Commissione federale delle banche accorda, in applicazione dell'art. 38 della legge federale sulle borse e il commercio di valori mobiliari, del 24 marzo 1995 (LBVM; RS 954. 1), assistenza amministrativa ad un'autorità estera, disponendo in tal modo la trasmissione a quest'ultima di documenti ed informazioni, è impugnabile direttamente dinanzi al Tribunale federale con un ricorso di diritto amministrativo, ai sensi degli art. 97 e seg. OG (art. 39 LBVM; DTF 125 II 65 consid. 1, 79 consid. 2).
b) In quanto titolare del conto bancario al quale si riferiscono le informazioni che la Commissione federale delle banche intende trasmettere alla CONSOB, il ricorrente è legittimato ad agire in giudizio (art. 103 lett. a OG; DTF 125 II 65 consid. 1).
2.- Adito con tale rimedio, il Tribunale federale esamina d'ufficio l'applicazione del diritto federale, ivi compreso l'eccesso e l'abuso del potere d'apprezzamento (art. 104 lett. a OG). In particolare, esso verifica se sono adempiute le condizioni per concedere assistenza amministrativa all'autorità richiedente e in quale misura debba essere prestata cooperazione sul piano internazionale, senza in ciò essere vincolato dai considerandi della decisione impugnata, né dai motivi invocati dalle parti (art. 114 cpv. 1 OG; cfr. DTF 121 II 447 consid. 1b con riferimento).
L'insorgente può inoltre far valere l'accertamento inesatto o incompleto di fatti giuridicamente rilevanti, dal momento che l'istanza inferiore non è un'autorità giudiziaria (art. 104 lett. b e art. 105 OG).
3.- Giusta l'art. 38 cpv. 2 LBVM, la Commissione federale delle banche può trasmettere alle autorità straniere che esercitano direttamente la sorveglianza sulle borse e sui commercianti di valori mobiliari informazioni e documenti pertinenti, non accessibili al pubblico. Ciò presuppone comunque che queste autorità estere utilizzino quanto ricevuto unicamente per i fini di vigilanza a cui sono preposte (lett. a; principio di specialità), e che le stesse siano vincolate al "segreto d'ufficio o al segreto professionale" (lett. b; principio di confidenzialità). I dati ottenuti per via rogatoriale possono poi essere ritrasmessi ad altre "autorità competenti e a organismi con fini di vigilanza dettate dall'interesse pubblico soltanto con il consenso dell'autorità di vigilanza svizzera o in virtù di un'autorizzazione generale fondata su un trattato internazionale" (lett. c 1a frase). La ritrasmissione dei medesimi ad un'autorità penale è di principio vietata, a meno che non siano date le condizioni per fornire assistenza giudiziaria in materia penale. Su tale questione la Commissione federale delle banche decide d'intesa con l'Ufficio federale di polizia (lett. c 2a e 3a frase).
4.- Il Tribunale federale ha già avuto modo di stabilire che la CONSOB è un'autorità di sorveglianza sui mercati dei valori mobiliari, ai sensi dell'art. 38 cpv. 2 lett. a LBVM, alla quale può essere, in linea di principio, prestata assistenza amministrativa (sentenza non pubblicata del 28 giugno 2000 in re C. consid. 4). Essa è abilitata a collaborare, anche mediante scambio d'informazioni, con le autorità competenti dell'Unione europea, dei singoli Stati comunitari ed extracomunitari (art. 4 commi 2 e 3 del Decreto Legislativo n. 58 del 24 febbraio 1998 [D.Lgs. n. 58/1998]). Inoltre i membri e dipendenti della CONSOB sono dei pubblici ufficiali, i quali devono astenersi dal comunicare a terzi le informazioni di cui sono venuti a conoscenza nell'ambito dello svolgimento dei loro compiti.
5.- a) In una lettera indirizzata il 9 marzo 1999 alla Commissione federale delle banche, il Presidente della CONSOB ha puntualizzato che, in base a quanto previsto dall'art. 4 comma 10 del D.Lgs. 58/1998, le informazioni in possesso di questa autorità sono di principio coperte dal segreto d'ufficio anche nei confronti delle pubbliche amministrazioni.
Un'eccezione a questa regola sussiste tuttavia nei confronti del Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica (in seguito detto semplicemente Ministero del tesoro).
La CONSOB ha ribadito questi concetti nella sua domanda di assistenza del 22 luglio 1999 ed ha quindi comunicato alla Commissione federale delle banche che, qualora dalle indagini condotte dovessero emergere le prove di irregolarità punibili attraverso l'adozione di sanzioni amministrative, essa potrebbe vedersi obbligata ad informare il Ministero del tesoro, autorità a cui spetta - in base al diritto italiano - il compito di pronunciare le medesime.
Preso atto di ciò, la Commissione federale delle banche ha dato il suo consenso ad un'eventuale ritrasmissione al citato Ministero delle informazioni ottenute dalla CONSOB per via rogatoriale dalla Svizzera, sempre che lo stesso le utilizzi per assolvere i compiti di sorveglianza che gli competono.
b) Come sopra esposto (cfr. consid. 3), in materia di assistenza amministrativa vige il principio di confidenzialità, in base al quale deve essere garantita un'adeguata protezione dei dati trasferiti all'autorità richiedente (art. 38 cpv. 2 lett. b LBVM). Esso costituisce un particolare aspetto del principio di specialità, il quale verrebbe in pratica svuotato della sua sostanza, qualora le informazioni e i documenti trasmessi dalla Commissione federale delle banche fossero immediatamente e integralmente accessibili al pubblico o anche solo ai rappresentanti di altre autorità oltre a quella a cui è stata accordata assistenza (sentenza non pubblicata del Tribunale federale del 24 novembre 1999 in re E. consid. 3b). La tutela della confidenzialità delle informazioni trasmesse non è tuttavia assoluta, ma soggiace ad alcune deroghe. Le stesse sono regolate dall'art. 38 cpv. 2 lett. c LBVM (cfr. Hans-Peter Schaad, Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basilea 1999, ad art. 38 BEHG n. 93), giusta il quale l'autorità richiedente può trasmettere le informazioni ricevute per via rogatoriale dalla Svizzera ad altri organismi a loro volta attivi nel contesto della sorveglianza sui mercati finanziari oppure ad autorità penali, a patto comunque che in quest'ultima evenienza non vengano eluse le norme che disciplinano l'assistenza giudiziaria in tale materia. In ogni caso la legge obbliga la Commissione federale delle banche a non perdere il controllo delle informazioni rilasciate (cosiddetto principio della "lunga mano"; "Prinzip der langen Hand"; DTF 125 II 65 consid. 9).
La Commissione federale delle banche può pretendere dall'autorità estera che questa le assicuri esplicitamente di non trasmettere ad altri le informazioni ricevute, senza il suo preventivo consenso (DTF 125 II 65 consid. 9b/bb).
Le garanzie fornite dall'autorità richiedente devono essere tali da assicurare l'effettivo rispetto del principio di specialità. A tale proposito è sufficiente che quest'ultima si sia impegnata a far uso di tutti i mezzi a sua disposizione per opporsi ad un'eventuale divulgazione intempestiva delle informazioni ottenute per via rogatoriale, sempre che sia effettivamente in grado, in virtù delle disposizioni di diritto interno, di garantire il rispetto di questo principio; in caso contrario la Commissione federale delle banche è tenuta a rifiutare la propria collaborazione (DTF 125 II 450 consid. 3b e c con riferimenti). Inoltre, va ancora detto che è esclusa la trasmissione di informazioni a terzi da parte di qualsiasi secondo destinatario delle medesime (DTF 126 II 126 consid. 6c/aa all'inizio con vari riferimenti). Ciò implica necessariamente che anche quest'ultimo sia a sua volta vincolato al segreto d'ufficio o al segreto professionale, alla stessa stregua del primo destinatario delle informazioni (DTF 126 II 126 consid. 6c/aa in fine, sentenza non pubblicata del 28 giugno 2000 consid. 7c in fine con rinvii).
c) Nel caso concreto, la decisione della Commissione federale delle banche di autorizzare la ritrasmissione al Ministero del tesoro delle informazioni fornite alla CONSOB non può essere confermata per le ragioni che seguono.
aa) Il già menzionato Decreto Legislativo n. 58 del 24 febbraio 1998 costituisce attualmente la principale base legale su cui si fonda il disciplinamento del settore dei mercati finanziari in Italia. Dal medesimo emerge in particolare che nel campo del commercio e dell'intermediazione di valori mobiliari e della regolamentazione delle borse i compiti di sorveglianza sono essenzialmente esercitati dalla CONSOB e dalla Banca d'Italia. Al Ministero del tesoro spetta, oltre che all'esercizio dell'alta vigilanza sulle due citate autorità, la funzione di pronunciare, con decreto motivato, le sanzioni amministrative proposte dalla CONSOB e dalla Banca d'Italia, secondo le loro rispettive competenze (art. 195 comma 1 e seg. D.Lgs. 58/1998). Il Ministero in parola fa in questo modo proprie le conclusioni a cui sono pervenute, sulla base della documentazione istruttoria raccolta, le due predette autorità. Malgrado ciò, quest'ultime sono tenute ad allegare alla loro proposta sanzionatoria le prove raccolte nel corso dell'inchiesta, essendo le medesime indispensabili all'autorità ministeriale per esercitare i compiti decisionali che le sono attribuiti in questo settore dalla legge. Il Ministero del tesoro può infatti in teoria discostarsi da quanto suggerito dalla CONSOB (o dalla Banca d'Italia), adducendo però i motivi che l'hanno portato ad una diversa valutazione delle risultanze istruttorie sottopostegli dall'autorità proponente (per tutto quanto appena esposto cfr. Marcello Condemi, in: Carla Rabitti Bedogni [a cura di], Il testo unico della intermediazione finanziaria - commentario al D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 -, Milano 1998, ad art. 195, n. 2.2., pag. 1071-1072 con numerosi rinvii).
bb) Il Ministero del tesoro italiano, in favore del quale la Commissione federale delle banche ha autorizzato la ritrasmissione delle informazioni che intende fornire alla CONSOB, è un organismo che esercita funzioni di vigilanza dettate dall'interesse pubblico, ai sensi dell' art. 38 cpv. 2 lett. c LBVM (sentenza non pubblicata del 28 giugno 2000 in re C. consid. 7d/cc). Rispetto ad altri casi già trattati dal Tribunale federale (cfr. ad es. DTF 125 II 450 e seg.) la fattispecie in esame si distingue tuttavia per il fatto che il secondo destinatario delle informazioni è un'autorità politica di vertice, facente parte del Governo di uno Stato estero. Un simile fatto pone alcuni problemi in relazione alla tutela della riservatezza dei dati trasmessi. In effetti, se da un lato allo stato attuale delle cose non vi sono elementi per dubitare del fatto che il Ministero in parola utilizzerà le informazioni ottenute unicamente per (eventualmente) pronunciare le misure amministrative di sua competenza, dall'altro non risulta del tutto chiaro sino a che punto questo organismo governativo potrà garantire un'effettiva ed adeguata protezione della loro confidenzialità. In particolare vi è la questione di sapere se il Ministero del tesoro non sia tenuto, in base alla legislazione interna, a mettere a disposizione di altri ministeri, di altre autorità amministrative o dello stesso Parlamento italiano le informazioni ottenute dalla CONSOB nell'ambito di una procedura sanzionatoria ai sensi dell'art. 195 D.Lgs. 58/1998, con il rischio che le stesse vengano poi impiegate per dei fini diversi da quelli a cui erano inizialmente destinate (sentenza non pubblicata del 28 giugno 2000 in re C., consid. 7c/dd). Dagli atti non risulta che la CONSOB abbia fornito particolari ragguagli o assicurazioni alla Commissione federale delle banche in merito alla facoltà per il citato Ministero di convenientemente proteggere la riservatezza delle informazioni che gli saranno trasmesse, né tantomeno emerge dalle tavole processuali che quest'ultima abbia affrontato il problema.
Allo stadio attuale delle conoscenze, la decisione di accordare alla CONSOB il permesso di ritrasmettere al Ministero del tesoro i dati ottenuti per via rogatoriale dalla Svizzera non può dunque essere confermata, non disponendo codesta Corte di elementi che le permettano di verificare sino a che punto il citato Ministero sia in grado di garantire che i medesimi non saranno messi a disposizione di terzi e utilizzati per degli scopi che nulla hanno a che vedere con la sorveglianza dei mercati borsistici. Spetterà alla Commissione federale delle banche interpellare su tale punto la CONSOB per farsi fornire tutte le delucidazioni e le assicurazioni del caso.
d) Si pone quindi il problema di sapere se la decisione di concedere alla CONSOB assistenza amministrativa debba comunque essere confermata, con il divieto di ritrasmettere - almeno per il momento - al Ministero del tesoro le informazioni ricevute.
In proposito va detto che non è del tutto chiaro sino a che punto una simile condizione potrebbe essere rispettata dalla CONSOB. È vero che in base all'art. 4 comma 4 del D.Lgs. 58/1998, quest'ultima non può trasmettere ad altre autorità italiane o a terzi le informazioni acquisite nell'ambito della cooperazione internazionale, senza avere prima ottenuto il consenso dell'organismo che le ha fornite; è però altrettanto vero che non è per nulla assodato che questo principio sia valido anche nei confronti del Ministero del tesoro, al quale, in base alla legge, la CONSOB non può opporre il segreto d'ufficio che copre di regola le notizie, le informazioni e i dati in suo possesso (cfr.
art. 4 comma 10 D.Lgs. 58/1998). Anzi, in base al tenore della lettera inviata il 9 marzo 1999 dal Presidente della CONSOB alla Commissione federale delle banche, sembra che la limitazione sancita dall'art. 4 comma 4 D.Lgs. 58/1998 non sia opponibile al Ministero del tesoro. In ogni caso, viste le incertezze esistenti attorno a questo importante aspetto della vertenza, non è possibile confermare la decisione resa dalla Commissione federale delle banche di trasmettere alla CONSOB le informazioni richieste, fintanto che quest'ultima non avrà fornito alle autorità svizzere ulteriori chiarimenti.
6.- a) Stante tutto quanto precede, il ricorso dev'essere accolto, senza che si renda necessario entrare nel merito delle varie censure sollevate dalla ricorrente.
Di conseguenza, la sentenza impugnata è integralmente annullata e gli atti sono rinviati alla Commissione federale delle banche affinché proceda ai sensi dei considerandi.
b) Visto l'esito del gravame, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia, dal momento che non si può considerare che la Confederazione sia intervenuta in causa per tutelare i suoi interessi pecuniari (art. 153 cpv. 1, 153a e 156 cpv. 2 OG). Quest'ultima rifonderà tuttavia al ricorrente, assistito da un legale, un'indennità a titolo di ripetibili (art. 159 cpv. 1 OG).
Per questi motivi
il Tribunale federale
pronuncia :
Il ricorso è accolto e la decisione impugnata è annullata. Gli atti sono rinviati alla Commissione federale delle banche affinché proceda ai sensi dei considerandi.
Non si preleva tassa di giustizia.
La Confederazione rifonderà al ricorrente l'importo di fr. 4'000.-- a titolo di ripetibili.
Comunicazione al patrocinatore del ricorrente e alla Commissione federale delle banche.
Losanna, 2 novembre 2000 MDE
In nome della II Corte di diritto pubblico
del TRIBUNALE FEDERALE SVIZZERO:
Il Presidente,
Il Cancelliere,