1C_40/2019
Sentenza dell'8 aprile 2019
I Corte di diritto pubblico
Composizione
Giudici federali Chaix, Presidente,
Fonjallaz, Muschietti,
Cancelliere Gadoni.
Partecipanti al procedimento
contro
Comune di Lugano,
rappresentato dal Municipio di Lugano,
Dipartimento del territorio del Cantone Ticino,
Ufficio delle domande di costruzione,
Consiglio di Stato del Cantone Ticino.
Oggetto
licenza edilizia,
ricorso in materia di diritto pubblico contro la sentenza emanata il 6 dicembre 2018 dal Tribunale amministrativo del Cantone Ticino (incarto n. 52.2017.563).
A.A.________ è proprietario dei fondi part. sss e ttt di Lugano, sezione di Breganzona, mentre B.A.________ è proprietario del fondo confinante part. uuu. Le particelle, inedificate, fanno parte di un vasto pianoro situato in località Povrò, tra via Bioggio e via Guisan, nei pressi di una rotonda situata nelle vicinanze dell'uscita autostradale di Lugano-Nord. Vi si accede tramite una strada (fondo part. vvv) di proprietà del Comune di Lugano, che parte dalla rotonda, costeggia via Bioggio e si collega in seguito al fondo part. www, che è proprietà coattiva dei fondi part. uuu, ttt e xxx, quest'ultimo di proprietà del Comune di Lugano.
Il piano regolatore in vigore, approvato dal Consiglio di Stato nel giugno del 1993, assegna i fondi part. sss, uuu e ttt (con altre particelle) alla zona edificabile a destinazione vincolata S5, in cui sono ammessi esclusivamente insediamenti amministrativi o di servizio, centri commerciali e attività artigianali con depositi, purché il loro carattere risulti poco molesto. Un'area vicina al comparto S5, corrispondente ai fondi part. xxx e yyy, è inserita in una zona per attrezzature di interesse pubblico AP destinata allo svago ricreativo, in cui è vietata l'edificazione. La parte rimanente del pianoro è attribuita alla zona agricola. Il piano regolatore vigente non contempla una specifica pianificazione dell'accesso stradale ai fondi di proprietà Foglia.
Dopo una serie di atti che non occorre qui evocare, il 15 novembre 2010 il Consiglio comunale di Lugano ha adottato una variante di piano regolatore, che prevedeva l'istituzione di una zona di 4'000 m2 per edifici d'interesse pubblico (EP 12) destinata alla nuova sede della C.________. La superficie interessata gravava una porzione del fondo part. xxx e una parte del fondo part. vvv. La variante comportava inoltre una modifica dell'estensione della confinante zona per attrezzature di interesse pubblico, indicata ora quale "area sportiva e di svago" (AP 1). Prevedeva altresì una strada di servizio dalla rotonda di via Bioggio limitata all'accesso alle zone EP 12 e AP 1, nonché a una masseria esistente nel comparto agricolo. La zona edificabile S5, situata a sud delle aree d'interesse pubblico, avrebbe dovuto essere raggiungibile unicamente da via Guisan.
Contro la variante di piano regolatore A.A.________ e B.A.________ hanno adito il Consiglio di Stato, chiedendo tra l'altro che l'accesso ai loro fondi fosse garantito dalla rotonda di via Bioggio attraverso la particella vvv. Con risoluzione del 23 agosto 2011 il Governo ha approvato la variante, respingendo nel contempo i ricorsi dei proprietari. Con sentenza del 19 giugno 2015 il Tribunale cantonale amministrativo ha respinto i loro gravami contro la risoluzione governativa. Adito da A.A.________ e B.A.________ con un ricorso in materia di diritto pubblico, il Tribunale federale lo ha accolto con sentenza 1C_386/2015 dell'8 dicembre 2015, annullando la sentenza dell'ultima istanza cantonale e rinviandole la causa per un nuovo giudizio. Il Tribunale federale ha rilevato che il nuovo azzonamento non era stato esaminato sotto il profilo del diritto transitorio (art. 38a cpv. 2 LPT) e che il requisito del sufficiente accesso veicolare ai fondi dei ricorrenti avrebbe dovuto essere previsto mediante la pianificazione territoriale: la decisione della Corte cantonale che imponeva loro di farsi carico personalmente dell'accesso mediante l'ottenimento di diritti di passo necessari violava quindi l'art. 19 LPT (sentenza 1C_386/2015, citata, consid. 3).
Statuendo nuovamente sulla causa, con sentenza del 16 gennaio 2017 il Tribunale cantonale amministrativo ha accolto i ricorsi di A.A.________ e di B.A.________, annullando sia la risoluzione governativa del 23 agosto 2011 sia la decisione del 15 novembre 2010 con cui il Consiglio comunale di Lugano aveva adottato la variante pianificatoria. La Corte cantonale ha ravvisato nel nuovo azzonamento un ampliamento della zona edificabile contrario all'art. 38a cpv. 2 LPT, rilevando che la decisione comunale doveva essere annullata già per questo motivo, senza che fosse necessario addentrarsi nella questione dell'accesso alle proprietà Foglia e più in generale dell'urbanizzazione della zona S5. Ha precisato che spetterà al Comune trattare questa tematica nell'ambito di una variante di piano regolatore.
Frattanto, il 19 dicembre 2012, A.A.________ e B.A.________ hanno presentato al Municipio di Lugano una domanda di costruzione per uno stabile amministrativo, commerciale e di servizio sui fondi part. sss, uuu e ttt. Il progetto prevede di realizzare un edificio di cinque piani fuori terra e di un piano interrato nel quale è in particolare prevista un'autorimessa con 55 posteggi. All'esterno dello stabile, verrebbero realizzati ulteriori 42 parcheggi, di cui 34 situati parallelamente a via Bioggio e 8 lungo il confine con la particella www, da cui si dipartirebbe inoltre la rampa di accesso all'autorimessa. I parcheggi sono raggiungibili dalla rotonda, rispettivamente da via Guisan, attraverso il fondo part. vvv. Alla domanda si sono opposti il limitrofo Comune di Massagno e la proprietaria di un fondo confinante. Il 9 marzo 2015 l'Autorità cantonale ha presentato un'opposizione preavvisando negativamente il progetto sotto il profilo degli accessi, della sistemazione esterna e del suo inserimento nel paesaggio. Preso atto dell'opposizione cantonale, il 3 settembre 2015 il Municipio di Lugano ha negato il rilascio della licenza edilizia. La decisione municipale è stata confermata l'11 ottobre 2017 dal Consiglio di Stato, adito su ricorso dai proprietari Foglia.
Con sentenza del 6 dicembre 2018 il Tribunale cantonale amministrativo ha respinto un ricorso dei proprietari contro la decisione governativa. La Corte cantonale ha ritenuto che i fondi dedotti in edificazione difettavano di un accesso sufficiente, siccome lo stesso non era giuridicamente garantito.
A.A.________ e B.A.________ impugnano questa sentenza con un ricorso in materia di diritto pubblico del 21 gennaio 2019 al Tribunale federale, chiedendo in via principale di annullarla, di annullare la decisione governativa e di rilasciare loro la licenza edilizia richiesta. In via subordinata, chiedono che la licenza edilizia sia rilasciata previa iscrizione di una servitù di passo a carico del fondo part. vvv "qualora fosse ritenuta necessaria". In via ulteriormente subordinata, postulano l'annullamento delle decisioni delle precedenti istanze cantonali e il rinvio degli atti alla Corte cantonale, affinché statuisca nuovamente dopo avere completato gli accertamenti. I ricorrenti fanno valere l'accertamento arbitrario dei fatti e la violazione dell'art. 19 LPT.
Non sono state chieste osservazioni sul ricorso, ma è stato richiamato l'incarto cantonale.
Presentato tempestivamente contro una decisione finale dell'ultima istanza cantonale, che ha confermato il diniego della licenza edilizia, il ricorso in materia di diritto pubblico è di massima ammissibile sotto il profilo degli art. 82 lett. a, art. 86 cpv. 1 lett. d, art. 90 e art. 100 cpv. 1 LTF (quest'ultimo in relazione con l'art. 46 cpv. 1 lett. c LTF). I ricorrenti, proprietari dei fondi dedotti in edificazione, sono legittimati giusta l'art. 89 cpv. 1 LTF ad aggravarsi in questa sede contro il giudizio della Corte cantonale.
2.1. Essi sostengono che, contrariamente a quanto concluso dalla Corte cantonale, l'accesso ai loro fondi dalla rotonda di via Bioggio proseguendo sulla particella vvv, sarebbe consolidato a livello pianificatorio e giuridico. Reputano tale accesso sufficiente per l'utilizzazione prevista. Ritengono arbitrari gli accertamenti della Corte cantonale relativi alla mancata approvazione da parte dell'Esecutivo cantonale di una strada di servizio che l'allora Comune di Breganzona aveva originariamente previsto tra via Bioggio e via Guisan. Rimproverano alla precedente istanza una valutazione arbitraria del diniego dell'approvazione, che sarebbe fondato sul flusso di traffico parassitario generato all'interno di un quartiere residenziale e che non toccherebbe di conseguenza "l'accesso secondario" già esistente da tempo e concepito quando è stata costruita la strada nazionale A2. I ricorrenti rilevano che la configurazione del fondo part. vvv attesterebbe la sua funzione stradale, la cui continuità sarebbe poi garantita dal collegamento con la particella www. Evidenziano che l'accesso al fondo part. sss sarebbe comunque assicurato da via Guisan. I ricorrenti si dicono inoltre disposti a sottoscrivere un contratto di diritto pubblico con il Comune di Lugano ed asseriscono che, essendo il fondo part. vvv di proprietà dell'ente pubblico, un'iscrizione formale di un diritto di passo a registro fondiario non sarebbe necessaria. Rimproverano ai precedenti giudici di non avere dato peso al fatto che l'accesso sarebbe stato realizzato negli anni settanta in sostituzione di un collegamento preesistente direttamente su via Bioggio, soppresso nel contesto di una sistemazione delle opere viarie destinata ad allacciare l'agglomerato di Lugano all'autostrada A2.
2.2. Secondo l'art. 22 cpv. 2 lett. b LPT, l'autorizzazione edilizia è rilasciata solo se il fondo è urbanizzato. Questa condizione, tra l'altro, è adempiuta quando vi è accesso sufficiente ai fini della prevista utilizzazione (art. 19 cpv. 1 LPT). La nozione di urbanizzazione attiene al diritto federale, che tuttavia dispone unicamente i principi generali, mentre spetta al diritto cantonale e comunale regolare i requisiti di dettaglio, segnatamente per quanto concerne le vie di accesso (DTF 131 II 72 consid. 3.4; 123 II 337 consid. 5b; 117 Ib 308 consid. 4a). La sufficienza dell'accesso deve essere valutata tenendo conto dell'utilizzazione prevista, in particolare delle possibilità edificatorie nel comparto interessato e delle circostanze concrete. Nell'interpretazione e nell'applicazione della relativa nozione, il Tribunale federale lascia alle autorità cantonali un certo margine di apprezzamento, in particolare quando occorre valutare situazioni locali da queste meglio conosciute (DTF 121 I 65 consid. 3a). Il requisito deve di massima essere garantito sotto il profilo giuridico e fattuale al momento del rilascio della licenza (sentenze 1C_245/2014 del 10 novembre 2014 consid. 4.1 e 1C_668/2013 del 21 marzo 2014 consid. 2.2 in: RtiD II-2014 pag. 278 seg.).
2.3. La Corte cantonale ha accertato che la soluzione originariamente prevista dall'allora Comune di Breganzona nel piano regolatore del 1993 di definire tra via Bioggio e via Guisan, in corrispondenza del fondo part. vvv, una strada di servizio (SS1) non è stata approvata dal Consiglio di Stato. Richiamando al riguardo le risoluzioni governative del 9 luglio 2002 e del 15 dicembre 2009, la precedente istanza ha rilevato che tale tracciato non è stato approvato nemmeno successivamente. Ha quindi accertato che, secondo il piano del traffico vigente, tra la rotonda di via Bioggio e via Guisan esiste esclusivamente un percorso pedonale, che non consente la circolazione con i veicoli. I ricorrenti non si confrontano specificatamente con questi accertamenti, spiegando con una motivazione puntuale, conforme alle esigenze dell'art. 106 cpv. 2 LTF, per quali ragioni sarebbero manifestamente insostenibili o in chiaro con gli atti (cfr. DTF 143 IV 500 consid. 1.1 e rinvii). Non sostanziati d'arbitrio secondo i suddetti requisiti, gli accertamenti esposti sono vincolanti per il Tribunale federale (art. 105 cpv. 1 LTF). Essi consentono di confermare la conclusione della Corte cantonale, secondo cui l'accesso ai fondi dedotti in edificazione dalla rotonda di Bioggio attraverso i fondi part. vvv e www non è garantita sotto il profilo giuridico, trattandosi di una situazione meramente fattuale non fondata sulla pianificazione territoriale in vigore. Del resto, questa constatazione è già stata oggetto della procedura concernente la variante pianificatoria sfociata nella sentenza 1C_386/2015 di questa Corte, alla quale può essere qui rinviato.
In questa sede, i ricorrenti ribadiscono essenzialmente l'esistenza della situazione di fatto, segnatamente la conformazione del fondo part. vvv, concepito quale tracciato stradale. Reputano tale accesso "secondario" e non toccato dalle decisioni con cui il Consiglio di Stato aveva in passato negato l'approvazione della strada di servizio originariamente prevista dall'allora Comune di Breganzona. Con queste argomentazioni, i ricorrenti fanno tuttavia astrazione dal piano del traffico in vigore, che, come visto, non contempla un simile accesso veicolare. Disattendono inoltre che l'allacciamento alla rotonda di via Bioggio della zona edificabile S5, nella quale sono ubicati i loro fondi, potrebbe essere problematico sotto il profilo viario e della capacità dell'impianto (cfr. sentenza 1C_386/2015, citata, consid. 3.4). Inoltre, nel preavviso negativo della domanda di costruzione, l'Autorità cantonale ha ritenuto che l'entrata diretta dalla rotonda contrasta con l'art. 48 cpv. 2 della legge ticinese sulle strade, del 23 marzo 1983 (RL 725.100), che impone di prevedere di regola l'accesso ai fondi su una strada gerarchicamente inferiore. Allo stadio attuale, la questione della pianificazione dell'accesso veicolare al comparto in cui sono ubicati i fondi interessati dal progetto è quindi ancora aperta. La Corte cantonale ha al riguardo rilevato ch'essa dovrà essere risolta dal Comune nell'ambito di una variante di piano regolatore. Ai fini del rilascio della licenza edilizia è in concreto determinante che l'assenza della richiesta pianificazione stradale implica che il requisito dell'accesso sufficiente ai fini della prevista utilizzazione dei fondi non è garantito sotto il profilo giuridico (cfr. ELOI JEANNERAT, in: Praxiskommentar RPG, Nutzungsplanung, 2016, n. 8 all'art. 19 LPT).
2.4. I ricorrenti sostengono che il fondo part. sss sarebbe accessibile da via Guisan. Disattendono tuttavia che il progetto edilizio concerne pure i fondi part. uuu e ttt e prevede (anche) l'accesso veicolare dalla rotonda di via Bioggio attraverso il fondo part. vvv. Laddove si dicono disposti a sottoscrivere un contratto di diritto pubblico con il Comune di Lugano, essi non considerano che, come è stato esposto, questo collegamento non è stato approvato a livello pianificatorio ed appare tuttora controverso. La questione concerne semmai la possibilità per i ricorrenti di provvedere da sé all'urbanizzazione dei loro fondi in caso di mancato rispetto del programma di urbanizzazione (cfr. art. 19 cpv. 3 LPT; art. 38 della legge ticinese sullo sviluppo territoriale, del 21 giugno 2011 [LST]). Essa presuppone un ritardo dell'ente pubblico nell'urbanizzazione del comparto secondo i piani approvati. Deve, se del caso, essere sottoposta al Comune nell'ambito della procedura volta all'urbanizzazione dei fondi (cfr. 47 del regolamento della LST, del 20 dicembre 2011 [RLst]). Sollevata in questa sede, la censura esula dall'oggetto del litigio, circoscritto al giudizio sulla domanda di costruzione.
2.5. I ricorrenti fondano l'esistenza di una garanzia giuridica dell'accesso sul fatto ch'esso sarebbe stato realizzato negli anni settanta nell'ambito di una sistemazione delle opere viarie destinata ad allacciare l'agglomerato di Lugano all'autostrada A2. Richiamano al riguardo la richiesta di iscrizione del fondo part. vvv a registro fondiario da parte dell'allora Ufficio delle strade nazionali, eseguita nel settembre del 1988. Fanno inoltre riferimento agli ulteriori documenti da loro prodotti dinanzi alla Corte cantonale, segnatamente all'estratto del piano delle zone e delle attrezzature e costruzioni di interesse pubblico del 1993, che riporta il tracciato della strada nonché a una lettera del 26 marzo 2004 dell'allora Municipio di Breganzona, che ribadiva l'intenzione dell'Esecutivo comunale di riproporre la strada di servizio SS1 cui il Governo aveva precedentemente negato l'approvazione. Si tratta tuttavia di circostanze che attestano tutt'al più l'esistenza del fondo part. vvv e la situazione di fatto quale tracciato di collegamento ai fondi interessati, ma che non sono suscettibili di inficiare d'arbitrio l'accertamento secondo cui il prospettato accesso veicolare non è sancito a livello pianificatorio. Secondo quanto accertato dai giudici cantonali in modo vincolante per il Tribunale federale (art. 105 cpv. 1 LTF), tra la rotonda di via Bioggio e via Guisan il piano del traffico in vigore prevede unicamente un percorso pedonale. Sull'irrilevanza dei documenti prodotti dai ricorrenti dal profilo pianificatorio può per il resto essere rinviato alle pertinenti considerazioni della precedente istanza (cfr. sentenza impugnata, consid. 3.2.2; art. 109 cpv. 3 LTF).
I ricorrenti ritengono l'accesso in questione sufficiente ai sensi dell'art. 19 cpv. 1 LPT, siccome la lunghezza e il calibro della strada, nonché il carattere rettilineo e pianeggiante della stessa sarebbero conformi alle norme dell'Associazione svizzera dei professionisti della strada e dei trasporti (VSS). Poiché in concreto il requisito dell'accesso sufficiente non è adempiuto già perché non è garantito giuridicamente, non occorre esaminare in questa sede se il tracciato è adeguato dal punto di vista tecnico, in particolare per quanto concerne il suo dimensionamento.
4.1. I ricorrenti lamentano infine una violazione del principio della proporzionalità, adducendo che la Corte cantonale non avrebbe dovuto respingere la domanda di costruzione, ma subordinare il rilascio della licenza edilizia all'ottenimento di una servitù di passo a carico del fondo part. vvv.
4.2. La Corte cantonale ha accertato, in modo vincolante per il Tribunale federale (art. 105 cpv. 1 LTF), che a carico del fondo part. vvv non sono iscritte servitù di passo né a favore dei fondi dei ricorrenti, né a favore del fondo part. www. In tale circostanza, oltre a non disporre di un accesso sufficiente sulla base del diritto pianificatorio, le particelle dedotte in edificazione non dispongono nemmeno di un accesso sufficiente in virtù del diritto privato. Poiché il requisito dell'art. 19 cpv. 1 LPT costituisce un presupposto determinante per il rilascio della licenza edilizia, il rifiuto di concederla non può di conseguenza essere ritenuto lesivo del principio di proporzionalità (cfr. sentenza 1C_369/2007 del 20 giugno 2008 consid. 4.2). L'argomentazione ricorsuale contraddice peraltro quella sollevata nell'ambito del ricorso oggetto della citata sentenza 1C_386/2015 di questa Corte, in cui i ricorrenti avevano sostenuto, a ragione, che l'urbanizzazione dei loro fondi avrebbe dovuto essere risolta in sede pianificatoria e non posta a loro carico obbligandoli ad ottenere i diritti di passo necessari (cfr. sentenza 1C_386/2015, citata, consid. 3).
Ne segue che il ricorso deve essere respinto nella misura della sua ammissibilità. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza e sono pertanto poste a carico dei ricorrenti (art. 66 cpv. 1 LTF).
Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
Le spese giudiziarie di fr. 3'000.-- sono poste a carico dei ricorrenti.
Comunicazione al patrocinatore dei ricorrenti, al Comune di Lugano, all'Ufficio delle domande di costruzione del Dipartimento del territorio, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino.
Losanna, 8 aprile 2019
In nome della I Corte di diritto pubblico
del Tribunale federale svizzero
Il Presidente: Chaix
Il Cancelliere: Gadoni