Mutual legal assistance: bank records, double criminality, specialtyGenerato dall'IA

{T 0/2}
1A.83/2005 /col

Arrêt du 26 mai 2005
Ire Cour de droit public

Composition
MM. les Juges Féraud, Président,
Reeb et Eusebio.
Greffier: M. Zimmermann.

Parties
H.________,
recourant, représenté par Me Patrick Blaser, avocat,

contre

Juge d'instruction du canton de Genève,
case postale 3344, 1211 Genève 3,
Cour de justice du canton de Genève,
Chambre d'accusation, case postale 3108,
1211 Genève 3.

Objet
Entraide judiciaire internationale en matière pénale avec la France,

recours de droit administratif contre l'ordonnance
de la Chambre d'accusation du canton de Genève
du 16 février 2005.

Faits:
A.
Le 17 octobre 1997, Eva Joly, Juge d'instruction au Tribunal de grande instance de Paris a adressé aux autorités suisses une demande d'entraide fondée sur la Convention européenne d'entraide judiciaire (CEEJ; RS 0.351.1), entrée en vigueur pour la Suisse le 20 mars 1967 et le 21 août 1981 pour la France. La demande était présentée pour les besoins de la procédure ouverte contre B.________ et consorts, prévenus notamment de recel d'abus de biens sociaux.
C.________, ancien dirigeant de la banque X.________, avait créé un groupe bancaire dénommé D.________. Le 3 mai 1989, la société F.________ avait promis de vendre à la société E.________, contrôlée par D.________, un bâtiment à Paris. En juillet 1989, F.________ a vendu ce même bâtiment à la société G.________. L'acte de vente a été instrumenté par les notaires H.________ et A.________. Le prix de vente a été fixé à 550'000'000 FRF, auquel a été ajouté le montant de 91'725'000 FRF, au titre du rachat de la promesse de vente du 3 mai 1989. L'enquête avait permis d'établir qu'une somme de 91'000'000 FRF avait été acheminée, par l'entremise de E.________, sur le compte n°xxx ouvert au nom de D.________ auprès de la banque Y.________ à Genève.
Le 8 août 1990, la société I.________, propriétaire d'un bâtiment à Paris, a promis de céder l'ensemble de son capital à la société en nom collectif J.________ pour le prix de 130'000'000 FRF. Le 23 octobre 1990, cette promesse a été cédée à la société K.________, filiale de D.________, pour le prix de 24'800'000 FRF. Le Juge d'instruction cherchait à connaître la destination de ce montant.
La demande tendait notamment à la remise de la documentation bancaire relative au compte n°zzz ouvert auprès de la banque Z.________ à Genève.
Le Juge d'instruction du canton de Genève, auquel l'exécution de la demande avait été confiée, a rendu une décision d'entrée en matière, le 9 décembre 1997, par laquelle il a enjoint la banque Z.________ à lui remettre la documentation relative au compte n°zzz.
Le 15 mars 2000, la banque Z.________ a remis au Juge d'instruction les documents réclamés, dont il ressort que H.________ est le titulaire du compte n°zzz, ouvert le 30 juillet 1997 et clos le 15 août 1995, sur lequel N.________ détenait une procuration.
Le 22 septembre 2000, le Juge Joly a une nouvelle fois complété la requête, en joignant deux procès-verbaux établis les 27 avril et 12 octobre 1998 par la Brigade financière de la police nationale au sujet des faits relatés dans la demande initiale.
Le 1er mars 2002, le Juge d'instruction a rendu une décision de clôture partielle de la procédure, portant sur la transmission de la documentation concernant d'autres comptes impliqués dans l'affaire.
Le 22 mars 2002, le Juge Joly a complété la demande, en précisant que la J.________ était composée de O.________, ainsi que de N.________ et P.________. H.________ et A.________ étaient vraisemblablement de mèche avec les bénéficiaires des détournements de fonds. H.________, désormais inculpé de complicité de recel d'abus de biens sociaux, détenait vraisemblablement un compte auprès de la banque Z.________. Du montant de 91'000'000 FRF correspondant au paiement de la promesse de vente, fictive, du 3 mai 1989, un montant de 70'000'000 FRF avait été versé à Q.________, dirigeant du groupe R.________ qui contrôlait F.________. Une somme de 18'300'000 FRF avait été versé à la J.________, dont 2'000'000 FRF étaient parvenus sur le compte L.________.
Le 5 février 2004, le Juge d'instruction a invité la banque Z.________ à lui remettre les relevés du compte n°zzz pour la période allant de 1989 à 1998.
Le 19 février 2004, la banque Z.________ a remis les relevés pour la période allant du 1er janvier 1993 au 15 août 1995, indiquant qu'elle n'avait pas conservé les documents antérieurs.
Le 27 septembre 2004, le Juge d'instruction a rendu une décision de clôture partielle de la procédure d'entraide, portant sur la transmission des documents d'ouverture du compte n°zzz, ainsi que les relevés y relatifs, pour la période allant du 1er janvier 1993 au 15 août 1995. Il a réservé le principe de la spécialité.
Le 13 octobre 2004, l'autorité requérante s'est enquise auprès du Juge d'instruction de l'avancement de la procédure. Le 16 décembre 2004, après avoir reçu des précisions sur la portée de la décision de clôture, l'autorité requérante a déclaré confirmer la demande pour ce qui concerne le compte n°zzz, mais l'a retirée s'agissant du compte d'un tiers. Elle a joint à cette communication deux procès-verbaux établis les 27 avril 1998 et 14 mars 2002 par la Brigade financière de la police nationale.
Le 16 février 2005, la Chambre d'accusation du canton de Genève a rejeté le recours formé par H.________ contre les décisions des 9 décembre 1997 et 27 septembre 2004.
B.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, H.________ demande au Tribunal fédéral principalement d'annuler les décisions des 9 décembre 1997, 27 septembre 2004 et 16 février 2005. A titre subsidiaire, il conclut au renvoi de la cause à la Chambre d'accusation, avec des instructions précises. Il se plaint de la violation de son droit d'être entendu et de la règle de la double incrimination, ainsi que des principes de la spécialité, de la confiance et de la proportionnalité. Il se prévaut également des art. 2 et 80o de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale, du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1).
La Chambre d'accusation et l'Office fédéral de la justice se réfèrent à la décision attaquée. Le Juge d'instruction a renoncé à formuler des observations.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
La Confédération suisse et la République française sont toutes deux parties à la CEEJ, laquelle a été complétée, dans les relations bilatérales, par l'accord du 28 octobre 1996, entré en vigueur le 1er mai 2000 (RS 0.351.934.92). Les dispositions de ces traités l'emportent sur le droit autonome qui régit la matière, soit en l'occurrence l'EIMP et son ordonnance d'exécution (OEIMP; RS 351.11). Celles-ci restent toutefois applicables aux questions non réglées, explicitement ou implicitement, par le droit conventionnel, et lorsqu'elles sont plus favorables à l'entraide que les traités (ATF 123 II 134 consid. 1a p. 136; 122 II 140 consid. 2 p. 142; 120 Ib 120 consid. 1a p. 122/123, et les arrêts cités).
2.
2.1 La voie du recours de droit administratif est ouverte contre la décision confirmant la transmission de la documentation bancaire à l'Etat requérant (cf. art. 25 al. 1 EIMP). Elle est aussi ouverte, simultanément avec le recours dirigé contre la décision de clôture (art. 80d EIMP), contre les décisions incidentes antérieures (art. 80e EIMP).
2.2 Le recourant a qualité pour agir, au sens de l'art. 80h let. b EIMP, mis en relation avec l'art. 9a let. a OEIMP, contre la transmission de la documentation relative au compte n°zzz dont il est le titulaire (ATF 130 II 162 consid. 1.1 p. 164; 127 II 198 consid 2d p. 205; 126 II 258 consid. 2d/aa p. 260, et les arrêts cités).
2.3 Les conclusions qui vont au-delà de l'annulation de la décision sont recevables (art. 25 al. 6 EIMP; art. 114 OJ; ATF 122 II 373 consid. 1c p. 375; 118 Ib 269 consid. 2e p. 275; 117 Ib 51 consid. 1b p. 56, et les arrêts cités).
2.4 Le Tribunal fédéral examine librement si les conditions pour accorder l'entraide sont remplies et dans quelle mesure la coopération internationale doit être prêtée (ATF 123 II 134 consid. 1d p. 136/137; 118 Ib 269 consid. 2e p. 275). Il statue avec une cognition libre sur les griefs soulevés sans être toutefois tenu, comme le serait une autorité de surveillance, de vérifier d'office la conformité de la décision attaquée à l'ensemble des dispositions applicables en la matière (ATF 123 II 134 consid. 1d p. 136/137; 119 Ib 56 consid. 1d p. 59). Lorsque, comme en l'espèce, la décision attaquée émane d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris des règles essentielles de la procédure (art. 105 al. 2 OJ; ATF 123 II 134 consid. 1e p. 137; 113 Ib 257 consid. 3d p. 266; 112 Ib 576 consid. 3 p. 585).
2.5 Dans les domaines, comme la coopération judiciaire en matière pénale, relevant de la juridiction administrative fédérale, le recours de droit administratif permet aussi de soulever le grief de la violation des droits constitutionnels, en relation avec l'application du droit fédéral (ATF 124 II 132 consid. 2a p. 137, et les arrêts cités)
3.
Le recourant se plaint de la violation de son droit d'être entendu.
3.1 Celui-ci confère aux parties le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à leur détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (art. 29 al. 2 Cst.; ATF 129 I 85 consid. 4.1 p. 88/89; 129 II 497 consid. 2.2 p. 504/505; 127 I 54 consid. 2b p. 56, et les arrêts cités). Le droit de consulter le dossier n'est pas absolu (ATF 122 I 153 consid. 6a p. 161). Ainsi, à teneur de l'art. 80b al. 1 EIMP, le droit de consulter le dossier n'est garanti que si la sauvegarde des intérêts de l'ayant droit le commande. Il s'étend uniquement aux pièces décisives pour le sort de la cause (ATF 121 I 225 consid. 2a p. 227) et la consultation de pièces superflues ou qui ne concernent pas le requérant peut être refusée (arrêt 1A.149/1999 du 9 septembre 1999, consid. 4).
3.2 Le recourant se plaint de n'avoir pas pu consulter la demande complémentaire du 22 septembre 2000, ainsi que les courriers des 12 octobre et 16 décembre 2004.
La demande du 22 septembre 2000 ne constitue qu'un rappel de la demande initiale, trois ans après son dépôt. Elle ne contient aucun élément nouveau et sa remise n'aurait rien appris au recourant qu'il ne savait déjà (cf. arrêt 1A.216/2001 du 21 mars 2002, consid. 2). Quant à l'échange de correspondance entre l'autorité requérante et le Juge d'instruction, il ne portait que sur l'état de la procédure, la description des voies et délais de recours, ainsi que l'objet de la décision de clôture. Ces courriers n'étaient d'aucune utilité pour le recourant, de sorte que le Juge d'instruction pouvait se dispenser de les lui communiquer.
3.3 Dans un grief connexe, le recourant reproche au Juge d'instruction de s'être référé, dans la décision de clôture à deux documents (soit les procès-verbaux établis par la Brigade financière de la police nationale française des 14 mars 2002 et 27 avril 1998), dont le recourant affirme qu'ils auraient été versés au dossier de la procédure après le prononcé de sa décision du 27 septembre 2004. Il y voit une violation de l'art. 80o EIMP, à teneur duquel l'autorité d'exécution ou de recours peut inviter l'Office fédéral à réclamer des informations complémentaires à l'Etat requérant, lorsque cela est nécessaire.
Comme l'a relevé la Chambre d'accusation, les deux documents litigieux (dont l'un - le procès-verbal du 27 avril 1998 - avait déjà été versé au dossier de la procédure d'entraide après réception du complément du 22 décembre 2000) ne sont pas déterminants pour le sort de la cause. A cela s'ajoute que le recourant en a eu connaissance dans le cadre de la procédure de recours cantonale et qu'il a pu se déterminer à ce sujet. A supposer que le recourant veuille se plaindre dans ce contexte d'une violation de son droit d'être entendu (ce qu'il n'allègue pas clairement, au demeurant), ce défaut aurait de toute manière été réparé devant la Chambre d'accusation (cf. ATF 124 II 132 consid. 2d p. 138/139; 119 Ib 56 consid. 2c p. 60/61; 118 Ib 269 consid. 3a p. 275/276, et les arrêts cités).
3.4 Les griefs tirés du droit d'être entendu et de l'art. 80o EIMP sont ainsi mal fondés. Il n'y a pas lieu d'allouer les conclusions subsidiaires y relatives.
4.
Le recourant prétend que la demande serait lacunaire et imprécise.
4.1 La demande d'entraide doit indiquer l'organe dont elle émane et le cas échéant, l'autorité pénale compétente (art. 14 al. 1 let. a CEEJ et 28 al. 2 let. a EIMP); son objet et ses motifs (art. 14 al. 1 let. b CEEJ et 28 al. 2 let. b EIMP); la qualification juridique des faits (art. 14 al. 2 CEEJ et 28 al. 2 let. c EIMP); la désignation aussi précise et complète que possible de la personne poursuivie (art. 14 al. 1 let. c CEEJ et 28 al. 2 let. d EIMP), ainsi qu'un bref exposé des faits essentiels (art. 28 al. 3 let. a EIMP). Les indications fournies à ce titre doivent simplement suffire pour vérifier que la demande n'est pas d'emblée inadmis-sible (ATF 116 Ib 96 consid. 3a p. 101; 115 Ib 68 consid. 3b/aa p. 77).
4.2 La demande du 17 octobre 1997 et son complément du 22 mars 2002 exposent de manière suffisamment claire le mode opératoire des délits reprochés aux prévenus. Les vendeurs des biens immobiliers se sont entendus avec les dirigeants de sociétés du groupe D.________ pour conclure une promesse de vente, probablement fictive. Ils ont convenu de faire supporter le rachat de cette promesse à l'acquéreur de l'immeuble, augmentant ainsi artificiellement le prix de l'objet. La société J.________ serait intervenue comme intermédiaire dans l'opération, dans laquelle les notaires ayant instrumenté la vente et la promesse de vente sont soupçonnés d'avoir trempé. La part relative au rachat de la promesse de vente aurait été partagée entre les différents protagonistes, y compris les représentants des vendeurs.
Cette description est suffisante pour saisir les faits reprochés aux personnes poursuivies dans l'Etat requérant.
5.
Le recourant soutient que la condition de la double incrimination ne serait pas remplie.
5.1 Selon l'art. 5 al. 1 let. a CEEJ, applicable en vertu de la réserve émise par la Suisse, l'exécution d'une commission rogatoire aux fins de perquisition ou de saisie d'objets est subordonnée à la condition que l'infraction poursuivie dans l'Etat requérant soit punissable selon la loi de cet Etat et de la Partie requise. L'examen de la punissabilité selon le droit suisse comprend, par analogie avec l'art. 35 al. 2 EIMP applicable en matière d'extradition, les éléments constitutifs objectifs et subjectifs de l'infraction, à l'exclusion des conditions particulières du droit suisse en matière de culpabilité et de répression (ATF 124 II 184 consid. 4b p. 186-188; 122 II 422 consid. 2a p. 424; 118 Ib 448 consid. 3a p. 451, et les arrêts cités). Il n'est ainsi pas nécessaire que les faits incriminés revêtent, dans les deux législations concernées, la même qualification juridique, qu'ils soient soumis aux mêmes conditions de punissabilité ou passibles de peines équivalentes; il suffit qu'ils soient réprimés dans les deux Etats comme des délits donnant lieu ordinairement à la coopération internationale (ATF 124 II 184 consid. 4b/cc p. 188; 117 Ib 337 consid. 4a p. 342; 112 Ib 225 consid. 3c p. 230 et les arrêts cités). En règle générale, l'Etat requis ne peut se prononcer sur la réalité des faits qui y sont invoqués, mais seulement en vérifier la punissabilité. Des preuves ne sont pas nécessaires et il n'est pas toujours possible d'exiger de l'Etat requérant un exposé absolument complet des faits; la collaboration internationale de la Suisse ne peut être refusée que si la demande présente des erreurs, des lacunes ou des contradictions manifestes (ATF 126 II 495 consid. 5e/aa p. 501; 118 Ib 111 consid. 5b p. 121/122; 117 Ib 64 consid. 5c p. 88, et les arrêts cités).
5.2 Les dirigeants de F.________ sont soupçonnés d'avoir détourné à leur profit, par l'entremise de tiers, une partie du prix de vente des immeubles vendus par cette société. En Suisse, un tel comportement pourrait tomber sous le coup de l'art. 158 CP réprimant la gestion déloyale (cf. ATF 105 Ib 418 consid. 5b/aa p. 427/428). Le recourant le conteste, en faisant valoir qu'il n'est intervenu que pour l'instrumentation d'actes notariés et que, partant, il n'avait pas la position de gérant des intérêts d'autrui. Cet argument n'est pas déterminant. Il n'est en effet pas nécessaire que la personne qui fait l'objet de mesures de contrainte en Suisse soit elle-même poursuivie des faits à raison desquels l'entraide doit être accordée au regard de la double incrimination. Il suffit que les renseignements, informations et documents demandés (en l'occurrence, la documentation relative au compte dont le recourant est titulaire et sur lequel des fonds d'origine délictueuse auraient été acheminés) soient en rapport avec le délit, ce qui est le cas en l'espèce.
6.
Le recourant se prévaut du principe de la spécialité. Tel qu'il est invoqué le grief tiré de l'art. 2 let. d EIMP n'a pas de portée propre à cet égard.
6.1 Selon l'art. 67 al. 1 EIMP et la réserve faite par la Suisse à l'art. 2 let. b CEEJ, les renseignements transmis ne peuvent, dans l'Etat requérant, ni être utilisés aux fins d'investigation, ni être produits comme moyens de preuve dans une procédure pénale visant une infraction pour laquelle l'entraide est exclue, soit notamment pour la répression d'infractions politiques, militaires ou fiscales (art. 3 EIMP et 2 let. a CEEJ; ATF 126 II 316 consid. 2b p. 319; 125 II 258 consid. 7a/aa p. 260/261; 124 II 184 consid. 4b p. 187, et les arrêts cités). Il va de soi que les Etats liés par la CEEJ se conforment à leurs engagements internationaux, tels le respect de la règle de la spécialité, sans qu'il soit nécessaire de le leur faire préciser dans une déclaration expresse (ATF 115 Ib 373 consid. 8 p. 377; 107 Ib 64 consid. 4b p. 272, et les arrêts cités).
6.2 A l'appui de son grief, le recourant expose que les renseignements transmis à la France en exécution de l'ordonnance de clôture partielle du 1er mars 2002 ont fait l'objet de diverses publications dans la presse française. Il se réfère sur ce point à deux articles parus dans l'édition du 30 mars 2002 du journal "Le Monde" et dans l'édition du 18 octobre 2003 du journal "L'Express". Il y voit la preuve que les autorités de l'Etat requérant auraient communiqué à la presse des informations remises par la Suisse, dans le but de contourner la règle de la spécialité.
L'article de "L'Express" concerne des tiers. Quant à celui paru dans "Le Monde", il relate effectivement les faits évoqués dans la demande. Il se réfère toutefois à des renseignements remis par les autorités du Luxembourg, vraisemblablement dans le cadre d'une demande parallèle. De toute manière, même à supposer que le rédacteur de ce journal ait effectivement eu accès aux pièces remises à l'autorité requérante en application de la décision du 1er mars 2002 (ce qui relève, en l'occurrence, de la conjecture), le principe de la spécialité n'en aurait pas été violé pour autant. En effet, pour que tel soit le cas, il faudrait que l'administration fiscale étrangère ait utilisé les documents remis par la Suisse pour la répression de délits fiscaux qui ne donnent pas lieu à l'entraide selon l'art. 3 al. 3 EIMP. Or, le recourant ne le prétend pas. Pour le surplus, le Juge d'instruction a pris le soin, dans sa décision de clôture du 27 septembre 2004 concernant le recourant, de réserver le principe de la spécialité. Cela doit suffire pour prévenir le danger redouté par le recourant.
7.
Celui-ci invoque encore le principe de la proportionnalité.
7.1 Ne sont admissibles, au regard des art. 3 CEEJ et 63 EIMP, que les mesures de contrainte conformes au principe de la proportionnalité. L'entraide ne peut être accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité recherchée par les autorités pénales de l'Etat requérant. La question de savoir si les renseignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la procédure pénale instruite dans l'Etat requérant est en principe laissée à l'appréciation des autorités de poursuite. L'Etat requis ne disposant généralement pas des moyens lui permettant de se prononcer sur l'opportunité de l'administration des preuves déterminées au cours de l'instruction menée à l'étranger, il ne saurait sur ce point substituer sa propre appréciation à celle du magistrat chargé de l'instruction. La coopération internationale ne peut être refusée que si les actes requis sont sans rapport avec l'infraction poursuivie et manifestement impropres à faire progresser l'enquête, de sorte que la demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve (ATF 122 II 367 consid. 2c p. 371; 121 II 241 consid. 3a p. 242/243; 120 Ib 251 consid. 5c p. 255).
7.2 Le 16 décembre 2004, l'autorité requérante a indiqué qu'elle maintenait sa demande s'agissant des documents relatifs au compte du recourant, mais renonçait à ceux concernant le compte d'un tiers. Pour le recourant, tous les comptes impliqués dans l'affaire seraient connexes. Dès l'instant où la demande était retirée pour l'un d'entre eux, elle devait l'être pour les autres, y compris le sien.
L'autorité d'exécution est liée par la demande, qu'elle doit satisfaire intégralement si les conditions de l'entraide sont remplies. En l'occurrence, le juge français a confirmé que les besoins de son enquête exigeaient la remise de la documentation relative au compte du recourant. Il n'y a pas lieu de se défaire de cette exigence. Il importe peu que dans une affaire connexe, elle ait considéré les choses d'une autre manière. Il n'appartient pas au juge de l'entraide de s'ériger en autorité de contrôle de la procédure étrangère, qui lui échappe. Il n'a pas davantage à enquêter sur les motifs du retrait partiel de la demande.
8.
Le recours doit ainsi être rejeté, aux frais de son auteur (art. 156 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 159 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Un émolument de 5000 fr. est mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Juge d'instruction et à la Chambre d'accusation de la Cour de justice du canton de Genève, ainsi qu'à l'Office fédéral de la justice (B 108854).
Lausanne, le 26 mai 2005
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: