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{T 0/2}
1A.42/2007 /fun

Urteil vom 4. September 2007
I. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Féraud, Präsident,
Bundesrichter Aemisegger, Eusebio,
Gerichtsschreiberin Scherrer.

Parteien
X.________ und Y.________ et. al.
(als Gruppe Burgund), Burgunderstrasse 6,
4051 Basel, Beschwerdeführer, vertreten durch
Advokat Daniel Ordás,

gegen

Orange Communications SA,
Alexander-Schöni-Strasse 40, 2503 Biel, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Martin Eggen,
Bauinspektorat Basel-Stadt, Rittergasse 4, Postfach, 4001 Basel,
Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.

Gegenstand
Erstellen einer Antennenanlage für Mobilfunk mit Zusatzbauten für die Technik auf dem Dach der Liegenschaft Burgunderstrasse 1, Basel,

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil
des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht vom 19. Dezember 2006.

Sachverhalt:
A.
Mit Datum vom 5. Dezember 2003 ersuchte die Orange Communications SA nach einem erfolglosen Versuch in den Jahren 2001/2002 erneut um die Erteilung der Baubewilligung zur Errichtung einer UMTS Antennenanlage für Mobilkommunikation mit Equipmentcontainer auf dem Flachdach der Liegenschaft Burgunderstrasse 1 in Basel. Gegen das Baubegehren gingen zahlreiche Einsprachen ein. Das Bauinspektorat wies diese mit Entscheid vom 1. Juli 2004 ab und erteilte die verlangte Bewilligung unter verschiedenen Auflagen. Dagegen rekurrierten u.a. X.________ und Y.________ gemeinsam (für die "Gruppe Burgund"). Im Anschluss an die von der Baurekurskommission am 15. Dezember 2004 durchgeführte Augenscheinsverhandlung wurde das Verfahren sistiert und die Bauherrin verpflichtet, eine Nachberechnung im Zusammenhang mit einer bewilligten Aufstockung des Dachgeschosses an der Austrasse 62 (Ort mit empfindlicher Nutzung [OMEN] Nr. 18) einzureichen. Am 24. Januar 2005 legte die Orange Communications SA das neue Standortdatenblatt vor. Das Lufthygieneamt Basel-Stadt beantragte in der Folge, das Standortdatenblatt aufgrund falscher Höhenangaben zum OMEN Nr. 18 zur Überarbeitung zurückzuweisen. Die Präsidentin der Baurekurskommission folgte diesem Antrag mit Verfügung vom 9. Februar 2005.
B.
Mit Schreiben vom 18. Februar 2005 stellte das Lufthygieneamt fest, dass gemäss dem neu eingereichten Standortdatenblatt der massgebende Anlagegrenzwert im OMEN Nr. 18 rechnerisch eingehalten sei. Es erachtete jedoch eine Abnahmemessung als erforderlich, da der berechnete Immissionswert über 80% des Anlagegrenzwerts betrage. In ihrer Stellungnahme dazu machten X.________ und Y.________ erstmals geltend, in einem Spiel- und Gästezimmer in einer Dachwohnung an der Burgunderstrasse 1 sei der Anlagegrenzwert nicht eingehalten. Die Baurekurskommission sistierte darum am 23. März 2005 das Verfahren erneut und beauftragte das Bauinspektorat, unter Mitarbeit des Lufthygieneamtes zu ermitteln, ob es sich beim angegebenen Zimmer um einen OMEN handle und falls ja, ob der Anlagegrenzwert rechnerisch eingehalten werde. Weiter bat es um Angabe des massgebenden Punktes für die Berechnung der Strahlungsbelastung beim OMEN Nr. 18. Mit Antwort vom 18. April 2005 führte das Lufthygieneamt aus, beim betreffenden Raum handle es sich um eine unter dem Dach angebrachte Betonwanne, die über eine mobile Leiter erreichbar sei und über zwei gewöhnliche Estrichfenster verfüge. Seiner Beschaffenheit nach sei dieser Raum einem Estrich gleichzusetzen und damit als ein Ort für kurzfristigen Aufenthalt zu betrachten. Falls die Baurekurskommission den Raum für einen OMEN halte, sei der massgebebende Anlagegrenzwert nicht eingehalten.
C.
Mit Entscheid vom 24. August 2005 qualifizierte die Baurekurskommission das fragliche Zimmer als OMEN. Sie hiess darum den Rekurs gut, da der Anlagegrenzwert nicht eingehalten werde. Die übrigen Argumente der Rekurrenten verwarf sie.
D.
Dagegen gelangte die Bauherrin an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht. Im Rahmen einer amtlichen Erkundigung beauftragte die Instruktionsrichterin das Lufthygieneamt, das am 19. Mai 2006 neu eingereichte Standortdatenblatt zu prüfen. Der hierauf vom Lufthygieneamt am 27. Oktober 2006 erstattete Bericht wurde den Parteien vor der Hauptverhandlung zugestellt.

Am 19. Dezember 2006 hob das Verwaltungsgericht den angefochtenen Entscheid in Gutheissung des Rekurses auf und wies die Sache zur Bewilligungserteilung im Sinne der Erwägungen und mit der Auflage zur Durchführung einer Abnahmemessung an den OMEN Nr. 2, 2a, 2b und 3 an die Baurekurskommission zurück.
E.
Mit einer als "Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und Verfassungsbeschwerde" bezeichneten Eingabe vom 14. März 2007 gelangen X.________ und Y.________ (als Vertreter der "Gruppe Burgund") ans Bundesgericht. Sie beantragen die Aufhebung des Urteils vom 19. Dezember 2006. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung ans Verwaltungsgericht zurückzuweisen.

Die Orange Communications SA und das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht schliessen je auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.

Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) verzichtet auf eine Stellungnahme.

In ihrer unaufgefordert eingereichten Eingabe vom 13. Juli 2007 halten die Beschwerdeführer sinngemäss an ihren Anträgen fest.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Weil das angefochtene Urteil vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG, SR 173.110), also vor dem 1. Januar 2007 (AS 2006, 1242), ergangen ist, untersteht die Beschwerde entgegen der Meinung der Beschwerdeführer noch dem Bundesrechtspflegegesetz vom 16. Dezember 1943 (OG; siehe Art. 132 Abs. 1 BGG).
1.1 Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid, der sich u.a. auf die Verordnung vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV; SR 814.710) und somit auf Bundesverwaltungsrecht stützt. Hiergegen steht grundsätzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht offen (Art. 97 Abs. 1 OG i.V.m. Art. 5 VwVG; Art. 98 lit. g OG). Die das kantonale Recht betreffenden Rügen der Beschwerdeführer hängen sachlich eng mit den der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegenden Fragen des Bundesverwaltungsrechts zusammen und sind deshalb ebenfalls im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu überprüfen. Hinsichtlich der Anwendung des kantonalen Rechts richtet sich die Kognition des Bundesgerichtes allerdings nach den für die staatsrechtliche Beschwerde geltenden Grundsätzen (BGE 118 Ib 234 E. 1b S. 237 mit Hinweis).
1.2 Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben grundsätzlich zu keinen Bemerkungen Anlass.
2.
Die Beschwerdeführer wenden sich in erster Linie dagegen, dass die Beschwerdegegnerin im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht ein neues Standortdatenblatt einreichen durfte. Sie erachten diese Eingabe als unzulässiges Novum. Sinngemäss machen sie geltend, die Beschwerdegegnerin habe das Spiel- und Gästezimmer im Estrich als OMEN übersehen, was ihr anzulasten sei. Es gehe nicht an, dass die Beschwerdegegnerin im Baubewilligungsverfahren mehrfach fehlerhafte Standortdatenblätter einreiche und immer wieder die Möglichkeit erhalte, unter Mithilfe des Lufthygieneamtes Verbesserungen vorzunehmen. Beim vom Verwaltungsgericht akzeptierten Standortdatenblatt handle es sich um ein unzulässiges Novum.
2.1 Mit dieser Rüge machen die Beschwerdeführer sinngemäss eine Verletzung kantonalen Prozessrechts geltend. Die allfällige Verletzung blossen kantonalen Rechts stellt keinen selbständigen Beschwerdegrund im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dar. Die Beschwerdeführer hätten daher im Einzelnen darzulegen, inwiefern der Entscheid gegen verfassungsmässige Rechte, namentlich gegen das Willkürverbot gemäss Art. 9 BV verstossen soll. Dies tun sie jedoch nicht in rechtsgenüglicher Weise. Auf die Rüge ist damit grundsätzlich nicht einzutreten. Aber selbst wenn die Eintretensvoraussetzungen erfüllt wären, wäre das Vorbringen abzuweisen, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen:
2.2 Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Entscheid aus, die Beschwerdegegnerin habe das neue Standortdatenblatt, datierend vom 12. Mai 2006 und der Rekursbegründung vom 19. Mai 2006 beigelegt, nach dem Entscheid der Baurekurskommission und vor der Hauptverhandlung vor dem Verwaltungsgericht eingereicht. Den Beschwerdeführern hält es sinngemäss entgegen, diese hätten den fraglichen Raum erstmals in ihrer Vernehmlassung vom 18. März 2005 im Verfahren vor der Baurekurskommission als OMEN bezeichnet. Gestützt auf die damalige Ausgangslage habe die Baurekurskommission richtig entschieden. In Anbetracht der späten Geltendmachung eines neuen OMEN erscheine es aber als angezeigt, das angepasste Standortdatenblatt, welches die empfindliche Nutzung des Raumes nun berücksichtige, im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht zuzulassen. Andernfalls könne die Beschwerdegegnerin - sofern die Anlagegrenzwerte überall eingehalten würden - sofort ein neues Baugesuch stellen, welches zu bewilligen wäre. Im Zusammenhang mit der Prozessökonomie sei auch zu beachten, dass weder die Baurekurskommission noch die heutigen Beschwerdeführer die Richtigkeit des neuen Standortdatenblattes bestritten hätten. Das Verwaltungsgericht lässt daher sowohl das Standortdatenblatt wie auch den dazu verfassten Bericht des Lufthygieneamtes als Noven zu.
2.3 Den Erwägungen des Verwaltungsgerichtes ist zu folgen. Wie das Bundesgericht im Urteil 1A.194/2001 vom 10. September 2002 (publ. in URP 2002 S. 780) in E. 2.1.5 festgehalten hat, muss im Bewilligungsverfahren sichergestellt werden, dass die Antennenanlage jeweils angepasst wird, um die Anlagegrenzwerte auch nach der Realisierung von Nutzungsreserven an den neu entstehenden Orten mit empfindlichen Nutzungen einzuhalten. Vorliegend hat sich noch vor Erteilung einer Bewilligung herausgestellt, dass - entgegen der anfänglichen Annahme - ein Raum im Dachgeschoss als Ort mit empfindlicher Nutzung zu qualifizieren ist. Demzufolge ist der Beschwerdegegnerin zuzugestehen, die Anlage anzupassen und entsprechend auch das Standortdatenblatt zu überarbeiten. Das Verwaltungsgericht hat bei der Beurteilung der Rekurse, auch wenn die Parteien keine Beweisanträge gestellt haben, die materielle Wahrheit von Amtes wegen zu erforschen, soweit nicht nach besonderer Vorschrift den Parteien der Beweis für die ihre Ansprüche begründenden Tatsachen obliegt (§ 18 Satz 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 14. Juni 1928 [VRPG/BS]). Es würde einem prozessualen Leerlauf gleichkommen, die Beschwerdegegnerin auf ein neues Baubewilligungsverfahren zu verweisen, wenn sich bereits im jetzigen Zeitpunkt beurteilen lässt, ob das abgeänderte Vorhaben die gesetzlichen Vorgaben erfüllt.

Die Beschwerdeführer haben denn im kantonalen Verfahren die Richtigkeit der Angaben nie bestritten. Wenn sie sich jetzt auf Nichtwissen berufen, widerspricht dies ihrem Verhalten im bisherigen Verfahrensverlauf, wo sie lediglich bemängelt hatten, dass das Standortdatenblatt erst vor dem Verwaltungsgericht eingereicht worden war. Das Verwaltungsgericht hat denn in E. 2.3.2 auch ausdrücklich festgehalten, dass weder die Baurekurskommission noch die Beigeladenen (also die Beschwerdeführer im bundesgerichtlichen Verfahren) die Richtigkeit des neuen Standortdatenblatts bestritten hätten. Auch in ihrer Beschwerdeschrift vom 14. März 2007 äussern sich die Beschwerdeführer nicht zum Inhalt des Standortdatenblatts, sondern lediglich zum Zeitpunkt, in welchem es eingereicht worden ist.
2.4 Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführer selbst erst vor der Baurekurskommission geltend gemacht haben, es handle sich beim fraglichen Raum im Estrich um ein OMEN. Der Beschwerdegegnerin ist nicht vorzuwerfen, dass sie dem Zimmer diese Eigenschaft nicht von sich aus zuerkannt hatte, nachdem auch das Lufthygieneamt nach einer Besichtigung zum Schluss gelangt war, beim betreffenden Raum handle es sich um eine unter dem Dach angebrachte Betonwanne, die über eine mobile Leiter erreichbar sei und über zwei gewöhnliche Estrichfenster verfüge. Aus dieser Beschreibung lässt sich nicht automatisch auf ein OMEN schliessen.
2.5 Insgesamt ist demnach auf die Rüge, das Standortdatenblatt hätte im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht nicht mehr zugelassen werden dürfen, schon mangels hinreichender Begründung nicht einzutreten. Im Übrigen wäre sie selbst im Eintretensfalle abzuweisen.
3.
3.1 In allgemeiner Weise machen die Beschwerdeführer eine Vielzahl von "Formfehlern und Rechtsverletzungen" durch die Baurekurskommission geltend, wiederum ohne aufzeigen, inwiefern das hier angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts Bundes- oder Verfassungsrecht verletzen soll. Sie verweisen "aus prozessökonomischen Gründen" auf sämtliche bisherigen Ausführungen im Verfahren und kommen damit ihrer Begründungspflicht gemäss Art. 108 OG nicht nach. Schon deshalb ist darauf nicht einzutreten. Dies gilt insbesondere für die Ausführungen zum angeblich falsch angewandten Bau- und Planungsgesetz vom 17. November 1999 (BPG/BS; SG 730.100): Die Beschwerdeführer äussern sich mit keinem Wort zu einer allfälligen Verfassungsverletzung. Ihre Schilderungen erschöpfen sich in appellatorischer Kritik, welche nicht zu hören ist.
3.2 Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren lediglich als Beigeladene gemäss § 14 VRPG/BS beteiligt waren und nicht selber rekurriert haben. Durch den von der heutigen Beschwerdegegnerin damals angefochtenen Entscheid der Baurekurskommission vom 24. August 2005 waren sie als obsiegende Partei gar nicht beschwert. Sie haben in ihrer Vernehmlassung ans Verwaltungsgericht dennoch verschiedene Mängel des Entscheides der Baurekurskommission gerügt. Das Verwaltungsgericht wäre grundsätzlich nicht gehalten gewesen, auf diese Vorbringen einzutreten. Soweit es dies dennoch getan hat, ist seine Würdigung nicht zu beanstanden. Darauf kann verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG).
3.3 Die Beschwerdeführer werfen dem Bauinspektorat eine "krasse" Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, weil es seinerzeit der Baubewilligung für die Mobilfunkanlage die Begründung eines Einsprache-Entscheides in anderer Angelegenheit beigefügt habe. Dabei handelt es sich um ein offensichtliches Versehen des Bauinspektorats und um keine Verletzung des verfassungsmässigen Gehörsanspruchs.
4.
Insgesamt ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens tragen die Beschwerdeführer die Gerichtskosten und müssen die Beschwerdegegnerin für die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens entschädigen (Art. 156 und 159 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bauinspektorat Basel-Stadt und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht sowie dem Bundesamt für Umwelt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. September 2007
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: